Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.134.535/02
arrest van 10 oktober 2017
in de zaak van
[de vennootschap 1],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: [appellante] ,
advocaat: mr. P.F. Holtrop te Amsterdam,
tegen
[de vennootschap 2] ,voorheen h.o.d.n. [de vennootschap 3] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. N.H.A. Kampschreur te Eindhoven,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 24 maart 2015 in het hoger beroep van de door de kantonrechter van de rechtbank ’s-Hertogenbosch resp. Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer 777776, rolnr.11-8480 gewezen vonnissen van 21 juni 2012 resp. 28 maart 2013.
5.Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 24 maart 2015;
- de akte uitlaten, tevens houdende akte overlegging producties van [geïntimeerde] van 2 juni 2015;
- de antwoordakte, tevens houdende akte overlegging producties, tevens wijziging (vermeerdering) van eis van [appellante] van 31 januari 2017;
- de rolbeslissing van 14 maart 2017;
- de gelijkluidende aktes houdende bezwaar tegen eiswijziging (eisvermeerdering) van [geïntimeerde] van 21 februari 2017 en 25 april 2017;
- akte uitlaten bezwaar tegen eiswijziging (eisvermeerdering) van [appellante] van 9 mei 2017.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
6.De verdere beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
6.1.
Bij genoemd tussenarrest is de zaak aangehouden voor het nemen van aktes.
In rov. 3.14 van het tussenarrest heeft het hof geoordeeld over de vordering van [appellante] strekkende tot veroordeling van [geïntimeerde] om haar inzage te verlenen in de administratie van [geïntimeerde] . In rov. 3.14.4 is bepaald dat de accountant van [appellante] zal worden toegelaten om te bezien welke orders [geïntimeerde] in de contractsperiode (en een jaar nadien) heeft gesloten die van belang kunnen zijn voor een eventuele provisievordering. Dit boekenonderzoek is in opdracht van [appellante] door een accountant van [accountants] Accountants uitgevoerd. Daarvan is rapport opgemaakt dat door [appellante] bij haar antwoordakte van 31 januari 2017 in geding is gebracht (de producties 47 en verder hebben hierop betrekking). [appellante] heeft in die akte stelling genomen en zij heeft haar eis vermeerderd. [appellante] heeft haar eis (het petitum) geherformuleerd in punt 181 van de akte.
6.2.
De vordering in principaal appel van [appellante] luidt thans:
(1) geïntimeerde te veroordelen tot betaling aan appellante ter zake van achterstallige provisie:
a. met betrekking tot het project [project 4] een bedrag van € 9.041,53;
b. met betrekking tot het project [project 5] een bedrag van € 39.236,54;
c. met betrekking tot het project [project 12] (1-23) een bedrag van € 51.759,36;
d. met betrekking tot het project [project 10] een bedrag van € 41.073,64;
e. met betrekking tot het project [project 11] een bedrag van € 52.164,45;
f. met betrekking tot het project [project 6] en [project 7] primair tot een bedrag van € 64.373,68, en subsidiair tot een bedrag van € 8.957,07;
g. met betrekking tot het project [project 8] een bedrag van € 62.012,00;
h. met betrekking tot het project [project 13] een bedrag van € 4.421,16;
i. met betrekking tot het geanonimiseerde project "1-18" primair een bedrag van € 95.615,01, en subsidiair een bedrag van € 50.975,01;
j. met betrekking tot het geanonimiseerde project "1-7" een bedrag van € 8.820,00;
k. met betrekking tot het geanonimiseerde project "1-20" een bedrag van € 83.585,70;
1. met betrekking tot het geanonimiseerde project "1-27" een bedrag van € 218.593,44.
(2) te verklaren voor recht dat geïntimeerde wanpresteert, c.q. onrechtmatig handelt jegens appellante indien zij de (contracts)producten elders betrekt en of laat betrekken bij een aan haar gelieerde onderneming en appellante de provisie ter zake onthoudt; appellante mitsdien recht heeft op de overeengekomen provisie over de gehele (netto)waarde van een order afkomstig uit de exclusieve postcodegebieden van appellante, ongeacht of geïntimeerde de (contracts)producten van derden ten behoeve van de order betrekt;
(3) geïntimeerde te veroordelen om aan appellante te betalen de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW over de bedragen in het petitum sub 1 (a) tot en met (1) vanaf de datum van opeisbaarheid van iedere afzonderlijke provisieverplichting tot aan de datum der algehele voldoening;
(4) geïntimeerde te veroordelen om aan appellante te betalen de btw over de bedragen in het petitum sub 1 (a) tot en met (l);
(5) geïntimeerde te veroordelen om aan appellante te betalen een bedrag groot € 22.557,50 exclusief btw ter zake van het boekenonderzoek door [accountants] accountants;
(6) geïntimeerde te veroordelen om aan appellante te betalen een bedrag groot € 3.700,68 inclusief btw ter zake van buitengerechtelijke kosten;
(7) geïntimeerde primair te veroordelen om aan appellante te betalen een bedrag groot € 119.612,30 exclusief btw ter zake van de advocaatkosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep, evenals de nader in het kader van deze procedure te maken advocaatkosten, doch subsidiair tot betaling van de advocaatkosten, door Uw Hof in goede justitie te bepalen, conform het sub 9 gevorderde;
(8) geïntimeerde te veroordelen om aan appellante te betalen de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro over de bedragen in het petitum sub 5 en sub 7 vanaf de datum van opeisbaarheid tot aan de datum der algehele voldoening;
(9) geïntimeerde te veroordelen in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van twee weken na datum vonnis en de na uitspraak gevallen kosten overeenkomstig artikel 353 jo Pro. 237 lid 4 Rv (de "nakosten").
6.3.
Naast de door [appellante] genoemde projecten zijn – in incidenteel appel – aan de orde gesteld de projecten [project 2] en [project 9] , [project 3] en [project 1] , waarover in de rov. 3.8, 3.9 en 3.10 van het tussenarrest is geoordeeld.
6.4.
De eisvermeerdering
6.4.1.
[geïntimeerde] heeft bezwaar gemaakt tegen de vermeerderingen van eis. Zij meent dat het debat in hoger beroep reeds volledig is uitgekristalliseerd (punt 7 akte), dat toelating zou leiden tot een ernstige schending van het beginsel van hoor en wederhoor, haar een feitelijke instantie wordt ontnomen en haar in hoger beroep een debat wordt ontnomen (punt 14 akte), dat verder debat leidt tot een onredelijke vertraging van het geding (punt 15 akte) en dat derhalve is er sprake van schending van de goede procesorde (punt 16 en 23 akte). Tevens zou sprake zijn van schending van de regels inzake de devolutieve werking van het hoger beroep (punt 18 en 21 akte) en schending van de twee-conclusie-regel (punt 19 en 20 akte).
6.4.2.
[appellante] heeft deze stellingen bestreden en onder andere gewezen op haar vorderingen in het petitum van de memorie van grieven onder 3 en 4 (deze zijn nu ingetrokken) luidende voor zover van belang:
“(3) geïntimeerde te veroordelen om aan appellante binnen veertien dagen na het in deze te wijzen arrest inzage te verlenen in de nodige bewijsstukken ter zake van de door geïntimeerde vanaf 1 januari 2010 tot en met 31 mei 2013 ontvangen en afgesloten orders met klanten uit het exclusieve Gebied van appellante, teneinde appellante in de gelegenheid te stellen te komen tot vaststelling en exacte berekening van de achterstallige provisie, appellante desgewenst bijgestaan door een deskundige, aanvaard door geïntimeerde dan wel benoemd door Uw Gerechtshof, (…)
(4) geïntimeerde te veroordelen om aan appellante te betalen de verschuldigde achterstallige provisie die geïntimeerde verschuldigd zal blijken te zijn, nadat geïntimeerde heeft voldaan aan het in sub 3 van het petitum gevorderde;”
6.4.3.
Naar het oordeel van het hof zijn de eisvermeerderingen toelaatbaar. Hetgeen [geïntimeerde] daartegen aanvoert leidt niet afwijzing. [appellante] heeft haar vorderingen in eerste aanleg en hoger beroep zodanig ruim omschreven dat daaronder alle provisievorderingen kunnen worden gebracht. In zoverre is geen sprake van een eisvermeerdering maar van een concretisering en een niet met de twee-conclusie-regel strijdige situatie.
[appellante] mag ook overgaan tot die concretisering omdat het gaat om eisvermeerderingen die zijn gebaseerd op gegevens uit de administratie van [geïntimeerde] , gegevens die [geïntimeerde] niet alleen veel eerder had
kunnenoverleggen, maar ook op grond van de artikel 21 Rv Pro in verbinding met artikel 7:433 BW Pro had
moetenoverleggen. Door dat niet te doen heeft [geïntimeerde] het aan zichzelf te wijten dat de vorderingen eerst in een laat stadium zijn geconcretiseerd.
kunnenoverleggen, maar ook op grond van de artikel 21 Rv Pro in verbinding met artikel 7:433 BW Pro had
moetenoverleggen. Door dat niet te doen heeft [geïntimeerde] het aan zichzelf te wijten dat de vorderingen eerst in een laat stadium zijn geconcretiseerd.
De toelaatbaarheid van de eisvermeerdering volgt tevens uit hetgeen werd overwogen in rov. 3.14 van het tussenarrest, waarin [appellante] inzage werd toegestaan. Deze inzage is uiteraard geen doel op zich, maar strekt tot vaststelling van eventuele eisvermeerderingen. Daarbij komt dat [geïntimeerde] betrokken is geweest bij de totstandkoming van het door [accountants] opgemaakte rapport, althans dat kon zij zijn, zodat zij geacht kan worden volledig voorbereid te zijn op de eisvermeerdering die uit de honorering van het inzagerecht volgt.
Ook de verdere vertraging heeft [geïntimeerde] aan zichzelf te wijten. Zij had immers in haar akte van 25 april 2017 (inhoudelijk) standpunt kunnen innemen over de vermeerderde eisen.
Onder deze omstandigheden is de eiswijziging niet in strijd met de goede procesorde en kan [geïntimeerde] [appellante] de late concretisering van haar vorderingen niet tegenwerpen.
6.4.4.
Uit het vorenstaande volgt dat ook de eisvermeerderingen die betrekking hebben op de accountants- en advocaatkosten, als zijnde een direct gevolg van de eerdere weigeringen van [geïntimeerde] om [appellante] voldoende informatie te verschaffen, toelaatbaar zijn.
6.4.5. .
[geïntimeerde] zal worden toegelaten te reageren op de eisvermeerderingen en de producties van [appellante] opgenomen in de antwoordakte van [appellante] van 31 januari 2017. Dit geldt met name ten aanzien van de vorderingen onder (1) i tot en met l, de projecten 18, 7, 20 en 27 (overigens valt niet in te zien waarom de opdrachtgevers niet bij name genoemd mogen worden) en die met betrekking tot de kosten (accountants-, advocaat- en buitengerechtelijke incassokosten). De zaak zal daartoe worden verwezen naar de rol. Aangezien [appellante] haar standpunt reeds uiteen heeft gezet kan zij niet worden toegelaten tot een antwoordakte op dit punt.
Dit is alleen anders ten aanzien van de proceskosten. Partijen kunnen bij hun standpunten betrekken hetgeen daaromtrent is overwogen in HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2360 en 2366.
6.5.
De provisievorderingen
6.5.1.
Ten aanzien van de provisievorderingen neemt het hof het volgende tot uitgangspunt.
6.5.2.
[geïntimeerde] heeft op tal van plaatsen in haar processtukken gesteld dat niet zij, maar [de vennootschap 7] (verder de [de vennootschap 7] ), opdrachtnemer is, althans dat de [de vennootschap 7] de (eerste) offerte heeft doen uitgaan, zodat reeds uit dien hoofde [appellante] geen aanspraak heeft op provisie.
Dit verweer wordt verworpen. Niet betwist wordt dat de [de vennootschap 7] zelf niet produceert, assembleert of installeert. [geïntimeerde] noemt de [de vennootschap 7] een verkoopkantoor. Dat de [de vennootschap 7] ook verkoopkantoor is voor andere ondernemingen dan die van de [groep] Groep, blijkt niet. De [de vennootschap 7] functioneerde derhalve na de gewijzigde bedrijfsstructuur uit 2009 daarmee als bemiddelaar/ tussenpersoon (en wellicht zelf als agent) voor haar zusterondernemingen [geïntimeerde] en de Italiaanse [de vennootschap 5] (verder de [de vennootschap 5] ).
6.5.3.
De agentuurovereenkomst tussen partijen maakt duidelijk dat [appellante] recht heeft op provisie over de van [geïntimeerde] aan de afnemers verkochte en afgeleverde producten. Daarbij ging het om door [geïntimeerde] vervaardigde producten (al zal bij het uitvoeren van de opdracht voor een deel gebruik worden gemaakt van bij derden betrokken onderdelen). Het agentschap van [appellante] heeft exclusiviteit in het geografisch overeengekomen gebied. [geïntimeerde] kan mitsdien onder haar verplichtingen jegens [appellante] niet uitkomen door een beroep te doen op bemiddeling door de [de vennootschap 7] .
6.5.4.
Naar onbetwist is gesteld produceert de [de vennootschap 5] ook zelf. Over de door haar verkochte producten in opdracht van afnemers in het aan [appellante] toegekende gebied heeft [appellante] geen aanspraken. Dit wordt niet anders in die gevallen dat de [de vennootschap 7] bemiddelde ten behoeve van de [de vennootschap 5] . De agentuurovereenkomst ziet niet op die situatie.
6.5.5.
Het hof begrijpt verder dat [geïntimeerde] bij het voldoen aan haar verplichting jegens de afnemers ook gebruik maakt van producten die door derden, waaronder – sedert de nieuwe bedrijfsstructuur in 2009 - de [de vennootschap 5] , zijn vervaardigd of ingekocht bij derden. De wijze waarop [geïntimeerde] aan haar verplichtingen jegens de afnemers voldoet, raakt [appellante] niet en kan geen grond opleveren voor inkorting op de provisie.
6.5.6.
Voor de vraag of sprake is van een verkooptransactie aan [geïntimeerde] dan wel aan de [de vennootschap 5] moet worden toegerekend, komt het aan op een nadere vaststelling in het kader dat in rov. 3.4.3 van het tussenarrest is uiteengezet. De stelling van [geïntimeerde] in haar inleiding, in het bijzonder in punt 16 van haar akte van 2 juni 2015, hierop neerkomende dat [appellante] geen recht op provisie heeft in het geval de [de vennootschap 7] of de [de vennootschap 5] machines bij [geïntimeerde] betrekken wordt verworpen.
6.5.7.
Het hof wijst er ten slotte op dat (behalve bij leveringen die geretourneerd worden en waarvoor creditnota’s zijn verzonden) [appellante] ook recht op provisie heeft ten aanzien van transacties waarbij zij niet betrokken is geweest (art. 5 van Pro de agentuurovereenkomst).
6.5.8.
Tegen deze achtergrond komt het hof tot de volgende overwegingen.
In principaal appel
6.6.
[project 4]
6.6.1.
In rov. 3.4.1 van het tussenarrest is uiteengezet hoe de betreffende vordering van [appellante] ad € 9.939,- is opgebouwd, namelijk zijnde 9% provisie over het in geschil zijnde door [geïntimeerde] buiten beschouwing gelaten gedeelte van € 110.441,- terzake van een door de [de vennootschap 5] geleverde machine (zijnde het verschil tussen de nettowaarde van € 266.493,- en het verrekende gedeelte van € 156.052,-). Deze nettowaarde is de verkoopprijs ad € 299.000,- verminderd met transport- en installatiekosten, derhalve van in totaal € 32.507,- (punt 18 cva). In punt 120 van haar antwoordakte van 31 januari 2017 worden door [appellante] de transport- en installatiekosten gesteld op € 42.483,- waardoor de vordering verlaagd wordt tot € 9.041,53.
6.6.2.
Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] geen gegronde feiten of omstandigheden aangevoerd die zouden kunnen meebrengen dat [appellante] geen aanspraak kan maken op de provisie over € 110.441,-. Zoals [geïntimeerde] ook aanvoert in punt 31 van haar akte van 2 juni 2015 zijn de [de vennootschap 7] , de [de vennootschap 5] en [geïntimeerde] vanaf oktober 2009 deel gaan uitmaken van hetzelfde concern en zijn zij uit efficiencyoverwegingen gaan samenwerken. Deze nieuwe samenwerking kan in beginsel niet afdoen aan het recht van [appellante] op provisie als overeengekomen in de agentuurovereenkomst. [appellante] heeft recht op provisie berekend ‘over verkopen’ door [geïntimeerde] , dat wil zeggen de verkoop van door [geïntimeerde] gefabriceerde, althans geassembleerde machines en apparaten. Welke onderneming daarbij de feitelijke leiding had bij de afwikkeling, is niet relevant. Dat [geïntimeerde] de leiding, de opdrachtbevestiging, de facturering en andere administratieve handelingen via de [de vennootschap 7] en de [de vennootschap 5] liet lopen is haar eigen keuze en neemt niet weg dat het project [project 4] als verkoop van [geïntimeerde] heeft te gelden als de te verkopen machines ook door haar zijn gefabriceerd (en/of geassembleerd) en geïnstalleerd. Voor het oordeel dat [geïntimeerde] als verkoper heeft te gelden vindt het hof ook steun in de erkenning van [geïntimeerde] dat zij provisie verschuldigd is over het verkoopbedrag van € 156.052,-. Ten aanzien van het verkoopbedrag van € 110.441,- was het de vraag of het daarbij ging om door de [de vennootschap 5] gefabriceerde producten, of producten die niet waren betrokken bij de opdracht aan [geïntimeerde] , dus producten waarbij de [de vennootschap 5] als opdrachtnemer en producent heeft te gelden. Daarvan is niet gebleken en dat wordt door [geïntimeerde] ook niet gesteld of toegelicht. De omstandigheid dat er betrokkenheid van de [de vennootschap 5] bestond bij de tenuitvoerlegging van dit deel van het project door [geïntimeerde] ontneemt het project niet de status van verkoop door [geïntimeerde] . Gelet op het voorgaande heeft [geïntimeerde] niet aangetoond dat sprake is geweest van een gezamenlijk project van [geïntimeerde] en de [de vennootschap 5] of dat louter sprake is van een administratieve toevoeging van producten van de [de vennootschap 5] aan het door [geïntimeerde] uit te voeren project.
6.6.3.
De vordering ad € 9.041,53 is mitsdien toewijsbaar.
6.7.
[project 5]
6.7.1.
In rov. 3.5.1 van het tussenarrest is uiteengezet hoe de vordering moet worden berekend, namelijk 9% over een gedeelte van nettowaarde van de opdracht € 399.844 (= € 35.985,96). Het geschil tussen partijen betreft ook hier de vraag of de betreffende producten behoren tot de opdracht aan [geïntimeerde] , dan wel toegerekend kunnen worden aan de [de vennootschap 5] (of de [de vennootschap 7] ).
6.7.2.
[appellante] heeft haar eis vermeerderd tot € 39.236,54, stellende dat volgens het accountantsrapport de projectwaarde € 866.856,- bedraagt (€ 957.463,- verminderd met transport- en installatiekosten ad € 90.607,- = ) in plaats van de eerdere opgave van de nettowaarde van € 830.738,- (punt 125 antwoordakte van 31 januari 2017).
6.7.3.
In haar akte van 2 juni 2015 gaat [geïntimeerde] in op de offertes die voorafgingen aan de opdracht. Deze offertes zijn evenwel niet van belang voor de berekening van de provisie. Het gaat om de verkoopopdracht. Die dateert van 16 april 2010 (productie 54 akte van 2 juni 2015) en vallen derhalve binnen de provisieregeling.
6.7.4.
In haar akte van 2 juni 2015 (punt 44) concludeert [geïntimeerde] dat het een project betreft van de [de vennootschap 7] , waarbij zij door de [de vennootschap 7] betrokken werd. Ook hier geldt, net zo als bij [project 4] , dat het voor de verschuldigdheid van de provisie niet aankomt op wie de leiding had, maar of het betreffende project is verkocht (dit wil zeggen gefabriceerd, geassembleerd, enz.) door [geïntimeerde] en niet bij wie de offerte was aangevraagd of wie (administratief) als leverancier heeft te gelden. Dat via de [de vennootschap 5] tevens een deel van de producten is geleverd (de [de vennootschap 5] heeft geen producten zelf geproduceerd, dat stelt [geïntimeerde] ook niet) doet niet aan de vaststelling dat [geïntimeerde] , zoals ook volgt uit de opdrachtbevestiging, heeft te gelden als verkoper.
6.7.5.
Aangezien [geïntimeerde] nog niet heeft gereageerd op het accountantsrapport, dat wil zeggen de eisvermeerdering, dient zij daartoe alsnog in de gelegenheid te worden gesteld. In afwachting van de daarover door [geïntimeerde] te nemen akte, zal het hof iedere verdere beslissing over dit project aanhouden.
6.8.
[project 6] en [project 7]
6.8.1.
In rov. 3.6 van het tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat de betreffende vordering niet toewijsbaar is omdat sprake is van een project van de [de vennootschap 5] . In de antwoordakte van 31 januari 2017 vraagt [appellante] daarvan terug te komen (punten 143 e.v.). Zij stelt dat uit het boekenonderzoek blijkt dat de leveringsbijdrage van de [de vennootschap 5] in het [project 6] -project ‘slechts’ 60,6% of 66,1% bedroeg tegenover 59,6% of 66,2% in het [project 7] -project.
6.8.2.
In rov. 3.4.3 van het tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat het antwoord op de vraag wie als opdrachtnemer (verkoper) heeft te gelden zal afhangen van alle omstandigheden van het geval en dat een zwaarwegende aanwijzing kan worden gevonden in de waarde van de te leveren machines. Wordt voor meer dan de helft van die waarde door [geïntimeerde] geleverd dan zal over het gehele project provisie verschuldigd zijn. Als voor minder dan 50% door [geïntimeerde] wordt geleverd kan, onder omstandigheden het project toch aan [geïntimeerde] toegerekend worden.
6.8.3.
Deze laatste situatie doet zich niet voor, ook volgens de stellingen van [appellante] . [appellante] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die nopen tot afwijking van het uitgangspunt dat het project aan de [de vennootschap 5] moet worden toegerekend als de [de vennootschap 5] meer dan 50% heeft bijgedragen.
6.8.4.
De omstandigheid dat [appellante] bij de totstandkoming van het project betrokken is geweest acht het hof onvoldoende voor toekenning van provisie. Het hof wijst erop dat [appellante] provisie wordt toegekend over projecten die door [geïntimeerde] werden uitgevoerd, hoewel de [de vennootschap 5] daar ook een bijdrage aan heeft geleverd (en niet naar rato wordt verminderd). De enkele omstandigheid dat [geïntimeerde] een bijdrage van minder 50% heeft geleverd aan een project van de [de vennootschap 5] is dan onvoldoende voor toekenning van provisie, behoudens bijzondere omstandigheden, waarvan het hof niet is gebleken. De subsidiaire vordering, die betrekking heeft op een provisie naar rato van de bijdrage van [geïntimeerde] is mitsdien evenmin toewijsbaar.
6.8.5.
Het hof handhaaft zijn eerdere beslissing.
6.9.
[project 8]
6.9.1.
In rov. 3.7.3 van het tussenarrest heeft het hof [appellante] een bewijsopdracht in het vooruitzicht gesteld. Het hof volhardt bij die beslissing.
6.10.
[project 12]
6.10.1.
In rov. 3.12 van het tussenarrest heeft het hof voorshands aangenomen dat sprake is van een Italiaans project. In punt 127 e.v. van de antwoordakte van 31 januari 2017 heeft [appellante] haar standpunt aan de hand van het accountantsrapport nader uiteengezet. Zij heeft haar eis vermeerderd van € 34.657,- naar € 51.759,36. Zij heeft ook aangevoerd dat het leveringsaandeel van de [de vennootschap 5] 43,2% bedraagt.
6.10.2.
[geïntimeerde] heeft nog niet gereageerd op de gewijzigde eis en de nadere onderbouwing daarvan. Het hof zal [geïntimeerde] in de gelegenheid stellen te reageren. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
6.11.
[project 13]
6.11.1.
[appellante] heeft haar vordering met betrekking tot dit project verhoogd en verlaagd (punten 150 e.v. antwoordakte van 31 januari 2017).
De bruto-projectwaarde wordt naar aanleiding van het accountantsrapport verhoogd tot € 550.415,- (was € 540.000,-).
[appellante] gaat thans uit van de nettowaarde door aftrek van de transport- en installatiekosten ad € 38.125,- (die waren niet eerder door [appellante] in mindering gebracht). [geïntimeerde] stelde deze kosten op € 47.165,- (rov. 3.13.2 tussenarrest).
[appellante] verlangt nu de 4% provisie (was 9%), zoals [geïntimeerde] ook had betoogd.
Na aftrek van de reeds ontvangen provisie ad € 16.070,- berekent [appellante] haar vordering op € 4.421,16 (was € 32.530,-).
De stelling van [geïntimeerde] dat de producten zijn geleverd aan Zweden wordt door [appellante] niet meer betwist.
6.11.2.
In rov. 3.13.4 van het tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat de vordering toewijsbaar is tot een bedrag van € 3.643,-. Thans ligt voor de vraag of dit bedrag moet worden aangepast, enerzijds vanwege de verhoogde bruto-projectwaarde, anderzijds vanwege de lagere transport- en installatiekosten, dit als gevolg van de uitkomst van het accountantsrapport.
6.11.3.
[geïntimeerde] wordt in de gelegenheid gesteld te reageren op deze bevindingen in het accountantsrapport.
6.12.
[project 10]
6.12.1.
De vordering van [appellante] beloopt, zoals uiteengezet in punt 139 van de antwoordakte van 31 januari 2017, € 41.073,64 excl. btw. De rov. 3.11.3, 3.11.4 en 3.11.5 in het tussenarrest hebben op deze vordering betrekking, zij het toen abusievelijk onder de naam [project 11] .
Dit bedrag is, op zichzelf genomen, niet betwist. [geïntimeerde] heeft gesteld dat het een project van de [de vennootschap 5] betreft omdat de bijdrage van [geïntimeerde] € 280.305 beloopt en die van de [de vennootschap 5] € 328.700,- (punt 212 memorie van antwoord van [geïntimeerde] ).
6.12.2.
In haar antwoordakte van 31 januari 2017 (punt 138) voert [appellante] , met een beroep het accountantsrapport (stellende dat het gaat om projectnummer 1-25) aan dat de leveringsbijdrage van de [de vennootschap 5] hoogstens 42% heeft bedragen.
6.12.3.
[geïntimeerde] zal zich hier nog over moeten uitlaten en daarbij zonodig bewijsstukken dienen over te leggen van wat nu de bijdrage van de [de vennootschap 5] aan dit project is geweest. In de punten 56-62 van haar akte van 2 juni 2015 geeft [geïntimeerde] slechts een betoog dat betrekking heeft op de [de vennootschap 7] .
6.13.
[project 11]
6.13.1.
De provisie-aanspraak van [appellante] met betrekking tot dit project, bedraagt, na vermeerdering van eis, € 52.164,45 excl. btw, rekening houdend met transport- en installatiekosten (punt 142 antwoordakte van 31 januari 2017). In de memorie van grieven werd geen bedrag genoemd. Het daar genoemde bedrag van € 46.735,- heeft betrekking op het hiervoor genoemde project [project 10] .
6.13.2.
De vermeerdering van eis grondt [appellante] weer op het accountantsrapport. [geïntimeerde] kan ook hier worden toegelaten op dit rapport en de daaraan ontleende eisvermeerdering te reageren.
6.13.3.
In de rov. 3.11.1 en 3.11.2 van het tussenarrest heeft het hof [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld haar stellingen nader te onderbouwen. In de punten 56-67, in het bijzonder de punten 63-67 van de akte van [geïntimeerde] van 2 juni 2015 wordt deze vordering besproken.
6.13.4.
Als prod. 63 bij de akte van 2 juni 2015 is overgelegd de opdrachtbevestiging. Deze is gericht aan ‘ [de vennootschap 3] te [vestigingsplaats] ’, een aanwijzing dat [geïntimeerde] heeft te gelden als verkoper als bedoeld in artikel 5 van Pro de provisieovereenkomst. De [de vennootschap 7] heeft bemoeienis gehad met de verkoop. De offerte (prod. 60 aangepast bij prod. 62) is op naam van de [de vennootschap 7] verzonden. [geïntimeerde] zet niet uiteen wie de offerte heeft opgesteld, maar aannemelijk is dat die offerte is opgesteld in nauw overleg met [geïntimeerde] als producent. De [de vennootschap 7] produceert niet zelf, maar is bemiddelaar. De tenaamstelling van de offerte is daarmee niet relevant. [appellante] heeft immers ook recht heeft op provisie bij verkopen van producten die rechtstreeks tot stand zijn gekomen tussen [geïntimeerde] en de afnemer, hetgeen hier het geval is blijkens prod. 63.
6.13.5.
[geïntimeerde] voert aan dat de machines zijn geproduceerd door de [de vennootschap 5] en zijn geassembleerd deels in Italië en deels in Nederland (met behulp van uit Italië overgekomen engineers). Om die reden is de opdracht geboekt op [geïntimeerde] . Dat de opdracht bij [geïntimeerde] is geboekt blijkt uit de offerte.
[appellante] heeft (punt 141 antwoordakte van 31 januari 2017) gesteld dat op geen enkele wijze is aangetoond wat de bijdrage van de [de vennootschap 5] is geweest en dat [geïntimeerde] niet bereid is geweest inzage te verlenen.
Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] inderdaad niet aangetoond dat de machines zijn geproduceerd door de [de vennootschap 5] en dat [geïntimeerde] alleen is belast met assemblage. Als de stelling van [geïntimeerde] juist is – dat niet zij maar de [de vennootschap 5] als verkoper heeft te gelden - moet dit toch blijken uit facturen in de relatie [geïntimeerde] en de [de vennootschap 5] . Ook de omvang van de assemblage verricht door [geïntimeerde] dan wel de [de vennootschap 5] wordt niet onderbouwd. Kortom, voorshands kan niet worden vastgesteld dat dit project voor het grootste deel een [de vennootschap 5] -project is geweest.
6.13.6.
[geïntimeerde] wordt in de gelegenheid gesteld haar stelling, dat ondanks de opdrachtbevestiging en de boeking op naam van [geïntimeerde] en de door haar verrichtte werkzaamheden voor dit project, te bewijzen dat toch geen sprake is van een eigen project, maar een project van de [de vennootschap 5] . [geïntimeerde] kan daartoe schriftelijke stukken overleggen. Het hof wijst erop dat assembleren onder omstandigheden als produceren dient te worden aangemerkt.
in incidenteel appel
6.14.
[project 2] en [project 9]
6.14.1.
Over deze provisievorderingen is overwogen in rov. 3.8 van het tussenarrest dat [geïntimeerde] 9% provisie verschuldigd is over € 463.691,- is € 39.302,-. Ten aanzien van de ingangsdatum van de wettelijke handelsrente is eveneens beslist. In dit stadium van het geding behoeft dit onderdeel geen verdere bespreking.
6.15.
[project 3]
6.15.1.
De kantonrechter heeft toegewezen de som van € 79.653,- exclusief btw. In rov. 3.9.3 is dit bedrag iets lager gesteld, namelijk op € 78.544,-. Ten aanzien van de ingangsdatum van de wettelijke handelsrente is eveneens beslist. In dit stadium van het geding behoeft dit onderdeel geen verdere bespreking.
6.16.
[project 1]
6.16.1.
In rov. 3.10 van het tussenarrest is reeds geoordeeld dat het in het dictum toegewezen bedrag van € 22.800,- dient te worden gecorrigeerd tot € 20.800,- exclusief btw.
Ten aanzien van de ingangsdatum van de wettelijke handelsrente is eveneens beslist. In dit stadium van het geding behoeft dit onderdeel geen verdere bespreking.
6.17.
Hetgeen werd overwogen in rov. 3.15.1 van het tussenarrest geldt nog steeds.
6.18.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
7.De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
verwijst de zaak naar de rol van 31 oktober 2017 voor het nemen van een akte aan de zijde van [geïntimeerde] met als (uitsluitend) doel om een reactie te geven op de eisvermeerderingen en de producties door [appellante] overgelegd bij antwoordakte van 31 januari 2017, in het bijzonder het accountantsrapport;
stelt [appellante] in de gelegenheid om (uitsluitend) te reageren op de eventueel door [geïntimeerde] overgelegde nieuwe producties en de toelichting op die producties, alsmede op de stellingen betreffende de proceskostenvorderingen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, M.W.G.M. Stienissen en
J.P. de Haan en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 oktober 2017.
griffier rolraadsheer