ECLI:NL:GHSHE:2017:4212 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Bevestiging afwijzing vergoeding voor niet gekozen portre...

Uitspraak

GERECHTSHOF ̓s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.194.528/01

arrest van 3 oktober 2017

in de zaak van

[appellante] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellante,

advocaat: mr. Y. Hootsmans te Amsterdam,

tegen:

Gemeente ’s-Hertogenbosch,

zetelende te ’s-Hertogenbosch,

geïntimeerde,

advocaat: mr. A. Groenewoud te Breda,

op het bij exploot van dagvaarding van 29 april 2016 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, gewezen vonnis van 4 februari 2016 tussen appellante - [appellante] - als eiseres en geïntimeerde - de Gemeente - als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 4183488/251, rolnummer 15-4624)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 27 augustus 2015.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 29 april 2016;

- de memorie van grieven van [appellante] van 16 augustus 2016 met producties;

- de memorie van antwoord van de Gemeente van 27 september 2016 met producties;

- de akte van [appellante] van 8 november 2016;

- de antwoordakte van de Gemeente van 6 december 2016.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De gronden van het hoger beroep

Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.

4.De beoordeling

4.1

De rechtbank heeft in het eindvonnis van 4 februari 2016 onder 2. een aantal feiten vastgesteld. Deze vaststelling luidt als volgt:

2.1.

Naar aanleiding van de troonswisseling heeft de Gemeente een wedstrijd georganiseerd om een portret van de Koning te laten maken.

2.2.

Op verzoek van de Gemeente heeft het Brabants Kenniscentrum Kunst en Cultuur op basis van openbaar materiaal een voorselectie gemaakt van tien kunstenaars. De Gemeente heeft op grond daarvan drie kunstenaars geselecteerd, waaronder [appellante] . Zij zijn uitgenodigd om een schetsontwerp te maken.

2.3.

De Gemeente en [appellante] zijn in dat kader een overeenkomst aangegaan voor het maken van een schetsontwerp ten behoeve van een “tweedimensionale beeltenis” van Koning Willem Alexander. Op deze overeenkomst zijn de Landelijke Algemene Voorwaarden Kunstopdrachten (hierna LAVK) van toepassing verklaard.

2.4.

De opdracht is aangegaan in het kader van een meervoudige schetsopdracht. Er worden dan meerdere schetsontwerpen aangeleverd van (in dit geval drie) kunstenaars. De Gemeente kon daaruit een keuze maken.

2.5.

Deze procedure is in artikel 2 tot Pro en met 4 van de schetsovereenkomst beschreven.

2.6.

Artikel 2 luidt Pro als volgt:

Levering van het schetsontwerp: kunstenaar zal zijn/haar schetsontwerp op vrijdag 12 september 2014, van 12.00 -12.30 uur presenteren en toelichten. Deze datum is nog onder enig voorbehoud. De definitieve uitnodiging volgt zo spoedig mogelijk. U wordt dan ook nader geïnformeerd over de procedure. Kunstenaar krijgt uiterlijk 14 dagen na de presentatie bericht over de uitslag van de selectie.

2.7.

Artikel 3 luidt Pro als volgt:

Indien de opdrachtgever het schetsontwerp selecteert en daarmee goedkeurt, verplichten

partijen zich tot het sluiten van een vervolgovereenkomst waarin nadere afspraken worden

gemaakt over de vervaardiging van een definitief ontwerp en de uitvoering en levering van

het kunstwerk.

2.8.

Artikel 4 luidt Pro als volgt:

Voor de levering van het schetsontwerp ontvangt de kunstenaar een honorarium (exclusief

btw en reiskosten) van € 1.000. Dit bedrag wordt aan de kunstenaar overgemaakt na beoordeling van het schetsontwerp en uiterlijk 30 dagen na dagtekening van de door kunstenaar ingediende declaratie. Bij definitieve opdrachtverlening bedraagt het kunstbudget inclusief honorarium maximaal € 8.000 (exclusief btw, exclusief reiskosten en exclusief eventuele omlijsting). Dit bedrag is inclusief het honorarium voor het schetsontwerp.

2.9.

Op grond van artikel 2 van Pro de overeenkomst heeft de levering van het schetsontwerp op vrijdag 12 september 2014 plaatsgevonden.

2.10.

[appellante] had in eerste instantie drie schetsontwerpen aangeleverd maar heeft op

verzoek van de jury daaruit één geselecteerd.

2.11.

Op grond van artikel 4 van Pro de schetsovereenkomst hebben de kunstenaars voor het leveren van het schetsontwerp een honorarium van € 1.000,= (exclusief btw en reiskosten) ontvangen.

2.12.

De gemeente zou uiterlijk 14 dagen na de presentatie de deelnemende kunstenaars op grond van artikel 2 van Pro de schetsovereenkomst berichten over de uitslag van de selectie.

2.13.

Als De Gemeente een ontwerp zou selecteren dan zou zij met deze kunstenaar op

grond van artikel 3 een Pro nieuwe overeenkomst sluiten om het kunstwerk daadwerkelijk te

maken.

2.14.

Op grond van artikel 4 bedraagt Pro het kunstbudget bij definitieve oplevering maximaal

€ 8.000,=.

2.15.

De jury heeft tijdens de presentatie aan de drie kunstenaars gevraagd om hun schetsontwerp achter te laten zodat zij daarvan één konden voorleggen aan het college van

burgemeester en wethouders.

2.16.

De jury heeft per e-mail van 30 september 2014 aan de kunstenaars bericht dat haar advies niet op de afgesproken collegevergadering kon worden geagendeerd.

2.17.

Op de collegevergadering van 8 oktober 2014 heeft de jury haar advies voorgelegd aan het college. Dit heeft aangegeven meer tijd nodig te hebben om tot een besluit te komen en wel tot en met maandag 13 oktober 2014. Dit is dezelfde dag per e-mail aan de kunstenaars gecommuniceerd.

2.18.

Bij e-mail van 13 oktober 2014 is aan de kunstenaars bericht dat het college er nog niet uit was.

2.19.

Bij e-mail van 14 oktober 2014 is aan de kunstenaars bericht dat de besluitvorming pas na de gemeenteraadsverkiezing zou plaatsvinden. Vóór december 2014 zou niets besloten worden. De Gemeente heeft aan de kunstenaars verzocht een factuur voor het schetsontwerp aan haar te sturen en een afspraak te maken voor het ophalen van het schetsontwerp voor zover de kunstenaars daar tussentijds over wilden beschikken.

2.20.

Begin december 2014 heeft [appellante] per e-mail geïnformeerd naar de betaling van het schetsontwerp en gewezen op artikel 6.3 van de LAVK.

2.21.

In artikel 6.3 van de LAVK staat:

De opdrachtgever zal de beoordeling schriftelijk aan de kunstenaar bevestigen. Indien de kunstenaar deze schriftelijke kennisgeving niet binnen 9 (negen) weken na inlevering van

het schetsontwerp heeft ontvangen, wordt het schetsontwerp geacht door de opdrachtgever

te zijn goedgekeurd.

2.22.

De Gemeente heeft [appellante] gewezen op de e-mails ten aanzien van het

procedureverloop. Zij heeft benadrukt dat het een opdracht voor een schetsontwerp is en dat het afwijzen van alle schetsontwerpen en de algehele beëindiging van het traject tot de

mogelijkheden behoort.

2.23.

Bij e-mail van 11 december 2014 heeft de Gemeente aan [appellante] bericht dat de jury haar schetsontwerp niet heeft gekozen.

2.24.

In het daarop volgende e-mail verkeer tussen partijen is [appellante] zich op het

standpunt blijven stellen dat haar schetsontwerp gezien het tijdsverloop, wordt geacht te zijn goedgekeurd. De Gemeente heeft ook haar standpunt gehandhaafd.

2.25.

Bij brief van 19 januari 2015 heeft [appellante] haar factuur betreffende: “Schilderij realistisch portret van Koning Willem-Alexander” ad € 7.420,= gestuurd.

2.26.

De Gemeente heeft bij brief van 10 februari 2015 aan [appellante] bericht dat zij

betwist dat het door [appellante] genoemde artikel van de LAVK van toepassing is op de meervoudige schetsopdracht. Er is dus geen sprake van een opeisbare vordering. Het

schetsontwerp van [appellante] is niet geselecteerd en ook niet goedgekeurd. Er is geen

vervolgovereenkomst ex artikel 3 van Pro de overeenkomst met haar gesloten, noch bestaat die

verplichting. Er is geen sprake van goedkeuring door enkel tijdsverloop. Indien dat wel het

geval zou zijn dan zou er nog enkel sprake kunnen zijn van een goedgekeurd schetsontwerp. Ook dit zou niet leiden tot toewijzing van de door [appellante] ingestelde vordering.

2.27.

Bij brief van 27 februari 2015 stelt [appellante] dat de Gemeente zich niet aan de

LAVK kan onttrekken voor zover deze in lijn liggen met de tekst van de overeenkomst.

Grief 1 betreft deze vaststelling van de feiten. Bij onderdeel 2.20. merkt [appellante] op dat de Gemeente bij e-mail van 2 december 2014 door [kunstenaar 1] , mede namens [appellante] en [kunstenaar 2] op artikel 6.3 is gewezen. [kunstenaar 1] en [kunstenaar 2] zijn de andere twee geselecteerde kunstenaars. Onderdeel 2.22. betreft volgens [appellante] de reactie van de Gemeente op die e-mail en op een e-mail van haarzelf. Bij onderdeel 2.26 vermeldt [appellante] dat de brief van de Gemeente niet van 10 februari 2015 is maar van 19 januari 2015 (productie 9 bij conclusie van antwoord). Het hof merkt op dat die brief een antwoord is op een brief van 10 februari 2015 en kennelijk van 19 februari 2015 dateert (zie productie 10 bij conclusie van antwoord). Met inachtneming van deze opmerkingen gaat het hof uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten. Tot een andere beslissing leiden de door [appellante] gemaakte opmerkingen intussen niet, zodat de grief in zoverre wordt verworpen.

4.2

Bij dagvaarding van 27 mei 2015 heeft [appellante] de onderhavige procedure tegen de Gemeente aanhangig gemaakt. In deze procedure stelt [appellante] dat haar schetsontwerp, dat tevens een definitief ontwerp betrof, niet binnen de daarvoor geldende termijnen is beoordeeld, zodat het op grond van de LAVK geacht moet worden te zijn goedgekeurd. Het schilderij, dat zich nog bij de Gemeente bevindt, kan volgens [appellante] na betaling van de overeengekomen vergoeding van € 7.000,= exclusief btw (€ 7.420,= inclusief btw) als geleverd worden beschouwd. Op grond hiervan vordert [appellante] primair veroordeling van de Gemeente tot betaling van dit bedrag met rente en kosten. Subsidiair stelt [appellante] dat de Gemeente door de termijnen niet in acht te nemen tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst. De Gemeente heeft laten weten de verbintenis niet te zullen nakomen, zodat sprake is van verzuim en de Gemeente gehouden is tot schadevergoeding. Op grond hiervan vordert [appellante] subsidiair veroordeling van de Gemeente tot betaling van een bedrag van € 7.000,=, het bedrag dat zij bij nakoming van de overeenkomst zou hebben ontvangen, met rente en kosten.

4.3

De Gemeente heeft de vorderingen van [appellante] bestreden. De Gemeente geeft toe dat de gang van zaken in de selectieprocedure niet correct is geweest, maar stelt zich op het standpunt dat de betrokken kunstenaars bij de presentatie van de ontwerpschetsen op de hoogte zijn gesteld van de mogelijke vertraging bij de selectie en dat de opschorting van de procedure in oktober 2014 aan hen kenbaar is gemaakt. De overeenkomst met [appellante] is beëindigd door de e-mail van Gemeente van 11 december 2014 waarmee aan haar is bericht dat haar schetsontwerp niet is gekozen en ook niet zal worden voorgelegd aan het college. Verdere aanspraken uit hoofde van die overeenkomst heeft [appellante] volgens de Gemeente niet, terwijl van schade die voor vergoeding door de Gemeente in aanmerking komt, geen sprake is.

4.4

Bij tussenvonnis van 27 augustus 2015 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bepaald, die op 17 november 2015 heeft plaatsgevonden.

Bij eindvonnis van 4 februari 2016 heeft de rechtbank geoordeeld dat de LAVK geen oplossing biedt voor het geval aangenomen zou moeten worden dat alle drie de schetsontwerpen vanwege het tijdsverloop geacht moeten worden te zijn goedgekeurd. De stelling dat het schetsontwerp van [appellante] door de jury al als definitief ontwerp is aanvaard, zoals [appellante] aanvoert en de Gemeente betwist, is door de rechtbank verworpen. Naar het oordeel van de rechtbank dient in het licht van de gesloten overeenkomst te worden beoordeeld wat er diende te gebeuren in het geval dat drie schetsontwerpen zijn goedgekeurd. Het karakter van de overeenkomst, een wedstrijd waarbij één kunstenaar aanspraak kon maken op de volledige vergoeding en alle drie de kunstenaars op een vergoeding van € 1.000,=, brengt naar het oordeel van de rechtbank mee dat [appellante] alleen aanspraak kan maken op de vergoeding van € 1.000,= en niet op de volledige vergoeding. De primaire vordering oordeelde de rechtbank daarom niet toewijsbaar. Omdat [appellante] alleen het bedrag is misgelopen dat zij had kunnen verdienen indien zij de wedstrijd gewonnen had, is ook de subsidiaire vordering van [appellante] tot schadevergoeding niet toewijsbaar geoordeeld. De vorderingen van [appellante] zijn afgewezen met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.

4.5

De grieven 2 tot en met 6 betreffen de afwijzing van primaire vordering van [appellante] . Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Naar het oordeel van het hof komt het betoog van [appellante] er in essentie op neer dat zij de consequenties van het niet in acht nemen van vastgestelde termijnen door de Gemeente als opdrachtgever bij enkelvoudige schetsopdrachten van toepassing wil doen zijn op een meervoudige schetsopdracht als waarvan in dit geval sprake is. Dit leidt er volgens [appellante] toe dat het schetsontwerp als definitief goedgekeurd moet worden beschouwd in de zin van artikel 8 LAVK Pro. Nu haar schetsontwerp al een definitief werk betrof, moeten de vervolgstappen van de artikelen 11.1 (beoordeling van het definitieve ontwerp) en 12.1 (goedkeuring en uitvoering van het definitieve ontwerp) als doorlopen te worden beschouwd, aldus [appellante] . Het hof begrijpt het standpunt aldus dat tussen [appellante] en de Gemeente geen vervolgovereenkomst gesloten hoefde te worden, omdat [appellante] reeds een definitief werk had ingediend. Daarvoor bieden de overeenkomst die [appellante] met de Gemeente heeft gesloten en de daarop toepasselijke LAVK evenwel, naar het oordeel van het hof, onvoldoende grondslag. De kern van de meervoudige schetsopdracht waar de overeenkomst tussen [appellante] en de Gemeente op ziet, is gelegen in het aanleveren van schetsontwerpen door drie kunstenaars die door een jury worden beoordeeld waarna de Gemeente, indien zij als opdrachtgever een ontwerp selecteert, een vervolgovereenkomst sluit met het oog op de vervaardiging van een definitief ontwerp en de uitvoering en levering daarvan. De Gemeente heeft daarbij op zich de vrijheid geen enkel ontwerp te selecteren, maar de bedoeling is om uiteindelijk één kunstwerk te realiseren na een selectie in de vorm van een wedstrijd tussen de uitgenodigde kunstenaars. De aanspraak van de winnaar op de gehele vergoeding is verbonden met de definitieve opdrachtverlening die is vermeld in artikel 4 van Pro de overeenkomst. Deze definitieve opdrachtverlening is in artikel 3 omschreven Pro als de vervolgovereenkomst. De definitieve opdracht is in dit geval verleend aan [kunstenaar 1] die door de Gemeente als winnares is aangewezen. Het niet in acht nemen van de afgesproken termijnen door de Gemeente brengt niet mee dat zij gehouden zou zijn ook aan (een van) beide overige deelnemers aan deze wedstrijd een vervolgovereenkomst aan te bieden dan wel, zonder een dergelijke overeenkomst te sluiten, aan (ieder van) hen de volledige vergoeding te betalen. Een dergelijke verplichting is niet opgenomen in de overeenkomst die [appellante] met de Gemeente heeft gesloten en de daarbij behorende LAVK en is er evenmin uit af te leiden, terwijl enige andere daarvoor toereikende grondslag door [appellante] niet is aangevoerd. De consequentie hiervan is dat de primaire vordering van [appellante] niet toewijsbaar is en dat de grieven 2 tot en met 6 worden verworpen.

4.6

Grief 7, ten slotte, betreft de subsidiaire vordering van [appellante] . Aan [appellante] kan worden toegegeven dat de Gemeente met betrekking tot het in acht nemen van de afgesproken termijnen niet correct heeft gehandeld. Dat [appellante]
daardoorschade heeft geleden die voor vergoeding door de Gemeente in aanmerking komt, is door haar evenwel niet genoegzaam onderbouwd. In eerste aanleg stelde [appellante] dat het gaat om de schade die zij heeft geleden door het mislopen van de gehele vergoeding. Evenals de rechtbank kan het hof [appellante] hierin niet volgen. De wedstrijd is gewonnen door [kunstenaar 1] en uit niets blijkt dat dit anders zou zijn geweest wanneer de Gemeente de procedure volledig correct zou hebben uitgevoerd.

In hoger beroep heeft [appellante] in haar akte vermeld dat haar schade de volgende posten omvat: - materiaal: € 500,= (olieverf op doek 100 x 80 cm)

- uren: € 7.475,= exclusief btw (115 uur x € 65,= per uur).

De Gemeente heeft in haar antwoordakte (de verschuldigdheid van) deze bedragen betwist.

Het hof overweegt hierover het volgende. Met genoemde bedragen beoogt [appellante] kennelijk te onderbouwen dat zij deze kosten heeft moeten maken voor het door haar als schetsontwerp ingediende definitieve ontwerp. Dat blijkt uit de laatste zin van punt 31 van haar memorie van grieven: “Al het werk van [appellante] zat hoe dan ook reeds in het ingediende ontwerp.” Echter, op grond van de overeenkomst met de Gemeente diende zij een schetsontwerp in te leveren en niet een definitief ontwerp. Een definitief ontwerp zou pas aan de orde komen bij de vervolgovereenkomst, dat wil zeggen in de volgende fase van het gehele traject. De kosten van werkzaamheden die [appellante] uit eigen beweging in het eerdere stadium heeft gemaakt, kunnen niet als schade als gevolg van wanprestatie van de kant van de Gemeente worden aangemerkt, nog afgezien van de omstandigheid dat de twee opgevoerde posten een adequate onderbouwing ontberen. Ook overigens heeft [appellante] haar subsidiaire vordering onvoldoende onderbouwd.

Een en ander leidt tot de slotsom dat de subsidiaire vordering niet toewijsbaar is en dat ook grief 7 wordt verworpen.

4.7

Voor het overige zijn door [appellante] geen feiten of omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, tot een ander resultaat leiden, zodat voor bewijslevering als door haar aangeboden geen grond aanwezig is.

4.8

Nu alle grieven zijn verworpen, wordt het eindvonnis van 4 februari 2016 bekrachtigd met veroordeling van [appellante] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep.

5.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het eindvonnis van 4 februari 2016 waarvan beroep;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op € 718,= aan griffierecht en op € 948,= aan salaris advocaat, deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dit arrest tot aan de voldoening en wat betreft de nakosten met € 131,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel met € 199,= vermeerderd met de explootkosten indien betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M.G.W.M. Stienissen en F.Kooijman en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 oktober 2017.

griffier rolraadsheer