Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.189.799/01
arrest van 10 januari 2017
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. T. Delmée te Tilburg,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. H.J.M. Goossens te Asten,
op het bij exploot van dagvaarding van 9 maart 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 17 december 2015, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [appellant] als verweerder in tussenkomst en [geïntimeerde] als eiseres in tussenkomst.
1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 3883398 CV EXPL 15-2044)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en de daaraan voorafgaande vonnissen van 25 juni 2015 en 17 september 2015.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep met productie 11;
- de memorie van grieven met producties 12 tot en met 19;
- de memorie van antwoord;
- het mondeling pleidooi gehouden op 22 november 2016, waarbij de advocaten van partijen pleitnotities hebben voorgedragen en overgelegd. Voorts heeft [appellant] het woord gevoerd en vragen van het hof beantwoord. [geïntimeerde] is niet in persoon verschenen. Tijdens het pleidooi heeft de advocaat van [geïntimeerde] , met instemming van partij [appellant] , een productie (een faxbericht van de advocaat van [geïntimeerde] van 2 april 2015; zie hierna rov. 3.1.9) overgelegd.
Arrest is bij vervroeging bepaald op heden. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
3.1.1.
[appellant] is eigenaar van de onroerende zaak gelegen te [woonplaats] aan het [het gehuurde] (hierna: het gehuurde). [appellant] verhuurt de eerste en tweede verdieping van het gehuurde aan [Kantoren] B.V. (hierna: [Kantoren] , voorheen genaamd [voormalige naam Kantoren] B.V.).
3.1.2.
De begane grond van het gehuurde verhuurt [appellant] aan Inbev Nederland NV, die op haar beurt de begane grond onderverhuurt aan [voormalige naam Kantoren] B.V. (hierna: [voormalige naam Kantoren] , voorheen genaamd: [voorganger] B.V).
3.1.3.
[appellant] is tevens directeur en enig aandeelhouder van MLA Holding B.V. en [appellant] en Partners Architecten B.V.
3.1.4.
[middel aandeelhouder Kantoren] (hierna: [middel aandeelhouder Kantoren] ) is directeur en enig aandeelhouder van [middel aandeelhouder Kantoren] Holding B.V. en via deze vennootschap middellijk aandeelhouder van [Kantoren] en [voormalige naam Kantoren] .
3.1.5.
[appellant] en [middel aandeelhouder Kantoren] beoogden naast het aangaan van voornoemde huurovereenkomsten met betrekking tot het gehuurde een verdergaande samenwerking, al dan niet via hun vennootschappen, die onder meer zou bestaan uit gezamenlijke exploitatie van meerdere horecaconcepten en evenementen.
3.1.6.
Ten behoeve van de samenwerking en teneinde het gehuurde ‘horecaklaar’ op te leveren heeft [appellant] van [geïntimeerde] (de echtgenote van [middel aandeelhouder Kantoren] ) een bedrag geleend van € 100.000,-- middels een separate geldleningsovereenkomst d.d. 25 februari 2013 (productie 3 inleidende dagvaarding).
3.1.7.
[appellant] en [middel aandeelhouder Kantoren] hebben op enig moment verschil van inzicht gekregen in de wijze waarop hun samenwerking vorm moest krijgen en bekostigd moest worden. Om die reden hebben zij besloten hun samenwerking te ontvlechten en terug te brengen tot een huurrelatie.
3.1.8.
Teneinde de gemaakte afspraken vast te leggen, hebben [appellant] en [middel aandeelhouder Kantoren] op 29 juli 2014 een vaststellingsovereenkomst (productie 4 inleidende dagvaarding) gesloten. Deze vaststellingsovereenkomst houdt onder meer in:
“Artikel 1
(…)
6. De door [middel aandeelhouder Kantoren] [ [middel aandeelhouder Kantoren] , hof] van [appellant] [ [appellant] , hof] over 2014 te betalen huurpenningen zullen als volgt geschieden:
a. de huurfacturen betreffende het eerste kwartaal 2014 (zijnde EUR 26.329,59 Inclusief BTW) zal [middel aandeelhouder Kantoren] aan [geïntimeerde] [ [geïntimeerde] , hof] betalen in mindering op de door [geïntimeerde] aan [appellant] verstrekte lening;
(…)
Artikel 4
1. De lening van [geïntimeerde] / [handelsnaam] wordt door [appellant] (inclusief rente) in 2014 volledig terugbetaald.
2. Betaling zal in eerste instantie plaatsvinden op de wijze als bepaald in artikel 1 lid 6, t.w. betaling van de huur van de bovenverdieping over het eerste kwartaal 2014 (zijnde EUR 26.329,59 Inclusief BTW) door [middel aandeelhouder Kantoren] aan [geïntimeerde] .
[appellant] zal de rest vóór 1 januari 2015 betalen en daartoe met [geïntimeerde] nadere afspraken maken.”
3.1.9.
Bij faxbericht van haar advocaat van 2 april 2015 heeft [geïntimeerde] , zo nodig tezamen met [Kantoren] , [appellant] meegedeeld de vaststellingsovereenkomst, door haar in die brief ook aangeduid als de meerpartijenovereenkomst, te ontbinden.
3.2.1.
[geïntimeerde] vorderde in eerste aanleg, kort gezegd, een verklaring voor recht dat de door [geïntimeerde] op 2 april 2015 uitgesproken buitengerechtelijke ontbinding van de driepartijenovereenkomst tussen [appellant] , [Kantoren] en haarzelf rechtsgeldig is alsmede de veroordeling van [appellant] tot betaling aan haar van een bedrag van € 113.466,65 vermeerderd met 7% rente op jaarbasis met subsidiaire vorderingen en een proceskostenveroordeling.
3.2.2.
Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] , samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. [Kantoren] heeft zich in de vaststellingsovereenkomst jegens [appellant] verbonden om een deel van diens schuld aan [geïntimeerde] af te lossen en [appellant] heeft zich tegelijkertijd jegens [Kantoren] verbonden afstand te doen van de huurpenningen over het eerste kwartaal van 2014, een en ander voor gelijke bedragen. Het restant van de lening zou door [appellant] vóór 1 januari 2015 volledig aan [geïntimeerde] worden terugbetaald, waartoe [appellant] afzonderlijk afspraken met [geïntimeerde] zou maken. Deze bedingen in de vaststellingsovereenkomst dienen volgens [geïntimeerde] juridisch gekwalificeerd te worden als derdenbedingen in de zin van artikel 6:253 BW die zij stelt te hebben aanvaard als gevolg waarvan een driepartijenovereenkomst is ontstaan. Volgens [geïntimeerde] is [appellant] de driepartijenovereenkomst niet nagekomen nu hij op 8 oktober 2014 slechts een bedrag van € 4.000,-- en op 12 november 2014 een bedrag van € 1.000,-- in mindering op de schuld heeft voldaan. Ondanks herhaalde verzoeken en sommaties heeft geen betaling meer plaatsgevonden zodat [appellant] tekort is geschoten in de nakoming van de driepartijenovereenkomst en [geïntimeerde] deze middels een faxbericht van haar advocaat van 2 april 2015 buitengerechtelijk heeft ontbonden voor het geval het restant van de lening niet uiterlijk op 10 april 2015 zou zijn terugbetaald.
3.2.3.
[appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.3.1.
Bij voormeld vonnis van 25 juni 2015 heeft de kantonrechter, voor zover thans relevant, [geïntimeerde] toegestaan om in de hoofdzaak (een procedure tussen [appellant] en [middel aandeelhouder Kantoren] en hun eerdergenoemde vennootschappen) tussen te komen.
3.3.2.
Bij voormeld vonnis van 17 september 2015 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen bepaald. Deze comparitie is gehouden op 4 november 2015. In het vonnis waarvan beroep is vermeld dat de griffier aantekening van de comparitie heeft gehouden. Deze aantekeningen zijn niet in hoger beroep overgelegd, evenmin als een proces-verbaal van de comparitie.
3.3.3.
Bij het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter, verkort weergegeven,
- voor recht verklaard dat de door [geïntimeerde] op 2 april 2015 uitgesproken buitengerechtelijke ontbinding van de driepartijenovereenkomst tussen haar, [appellant] en [Kantoren] rechtsgeldig is;
- [appellant] veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen, uitgaande 1 augustus 2015, de som van € 113.466,65 te vermeerderen met 7% rente op jaarbasis tot aan de dag der algehele voldoening,
met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
Het vonnis is voor zover het veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
3.4.
[appellant] heeft in hoger beroep zes grieven (genummerd met Romeinse cijfers) aangevoerd. Hij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot het toewijzen van zijn vordering geformuleerd in de memorie van grieven (en niet in de dagvaarding in hoger beroep, zoals de advocaat van [appellant] , desgevraagd door het hof, heeft toegelicht tijdens het pleidooi). Deze vordering – die erop gebaseerd is dat [appellant] op basis van het vonnis waarvan beroep te veel aan [geïntimeerde] heeft moeten betalen – strekt ertoe dat [geïntimeerde] aan [appellant] een bedrag (terug)betaald van € 33.059,67, plus de wettelijke rente vanaf de appeldagvaarding.
3.5.
Met de grieven I tot en met V, die zich lenen voor gezamenlijk behandeling, betoogt [appellant] het volgende.
Zoals is overeengekomen in de vaststellingsovereenkomst heeft [middel aandeelhouder Kantoren] , althans [Kantoren] , het bedrag van € 26.329,59 voldaan, waardoor dit bedrag is afgelost op de overeenkomst van geldlening en [appellant] nog een bedrag van € 73.670,41 aan [geïntimeerde] diende te voldoen. Op 8 oktober 2014 en 12 november 2014 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] aflossingen van respectievelijk € 4.000,-- en € 1.000,-- gedaan, waardoor [appellant] aan [geïntimeerde] nog een bedrag verschuldigd was van € 68.670,41. [geïntimeerde] heeft erkend dat het bedrag van € 26.329,59 is afgelost op de lening en na de betalingen van € 4.000,-- en € 1.000,-- nog een bedrag van € 68.670,41 resteerde. De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep er echter geen rekening mee gehouden dat er € 26.329,59 is afgelost op de overeenkomst van geldlening.
In artikel 1 lid 6 onder a van de vaststellingsovereenkomst is hetgeen in artikel 6:30 BW is neergelegd, opgenomen. Op grond van artikel 6:30 BW kan door een ander dan de schuldenaar een verbintenis worden nagekomen. Deze derde moet ter kwijting van de schuldenaar handelen. Daarvan was in dit geval sprake toen [middel aandeelhouder Kantoren] , althans [Kantoren] , € 26.329,59 aan [geïntimeerde] voldeed. Een dergelijke nakoming bevrijdt de schuldenaar, in casu [appellant] voor een bedrag van € 26.329,59.
Anders dan waarvan de kantonrechter in het vonnis waarvan beroep is uitgegaan, houdt de vaststellingsovereenkomst geen derdenbeding in de zin van artikel 6:253 BW in en is derhalve ook niet door aanvaarding van dat derdenbeding door [geïntimeerde] een driepartijenovereenkomst ontstaan tussen [Kantoren] , [appellant] en [geïntimeerde] . De vaststellingsovereenkomst was een overeenkomst tussen [appellant] en in ieder geval [Kantoren] , waarbij [geïntimeerde] niet betrokken was. Voor [geïntimeerde] bestond dus ook niet de mogelijkheid de vaststellingsovereenkomst te ontbinden, zoals zij stelt te hebben gedaan bij de faxbrief van haar advocaat van 2 april 2015.
3.6.
[geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat er wel sprake was van een driepartijenovereenkomst tussen [geïntimeerde] , [appellant] en [Kantoren] . Een onderdeel van de vaststellingsovereenkomst – te weten artikel 4 daarin – was een derdenbeding tussen [appellant] (en zijn vennootschappen) enerzijds en [Kantoren] anderzijds dat de laatste ten behoeve van [geïntimeerde] had bedongen, welk derdenbeding [geïntimeerde] heeft aanvaard.
[geïntimeerde] heeft vooreerst het verweer gevoerd dat [appellant] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn hoger beroep omdat [appellant] [Kantoren] niet in dit (of een ander) hoger beroep heeft betrokken. Ten aanzien van alles wat [appellant] vordert ten opzichte van [geïntimeerde] , is ook [Kantoren] direct of indirect betrokken. Gehele of gedeeltelijke toewijzing van de vorderingen van [appellant] in hoger beroep leidt tot een uitspraak die in strijd is met het vonnis gewezen in de hoofdzaak dat ten opzichte van [Kantoren] onherroepelijk vaststaat.
Voorts heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat zij, zo nodig tezamen met [Kantoren] , de driepartijenovereenkomst bij de faxbrief van 2 april 2015 uit hoofde van artikel 6:279 BW heeft ontbonden op de grond dat [appellant] zijn deel van de driepartijenovereenkomst niet is nagekomen. Dit betekent dat de eigenlijke geldlening tussen [appellant] en [geïntimeerde] weer volledig herleeft, aangezien [geïntimeerde] thans tegenover in ieder geval [appellant] niet langer gehouden is om zich te onthouden van het opvorderen van het bedrag van € 26.329,59 zoals zij wel was op grond van de vaststellingsovereenkomst. [geïntimeerde] heeft dit van [middel aandeelhouder Kantoren] ontvangen bedrag aan deze laatste terugbetaald ter ongedaanmaking van de op basis van de ontbonden overeenkomst verrichte prestatie.
Aldus – steeds – [geïntimeerde] .
3.7.
Het hof zal eerst het niet-ontvankelijkheidsverweer van [geïntimeerde] behandelen. Gelet op de nadere toelichting die de advocaat van [geïntimeerde] bij dit verweer tijdens het pleidooi heeft gegeven, ziet dit verweer op de door de kantonrechter in eerste aanleg gegeven beslissingen met betrekking tot het bedrag van € 26.329,59, en niet op de door de kantonrechter gegeven verklaring voor recht. Overigens heeft, zoals gezegd, [geïntimeerde] aangevoerd dat zij, zo nodig tezamen met [Kantoren] , de driepartijenovereenkomst bij de faxbrief van 2 april 2015 heeft ontbonden. Volgens de advocaat van [geïntimeerde] heeft [Kantoren] , dat – naar tussen partijen niet in geschil is – failliet is, ook berust in de ontbinding.
3.8.
Naar het oordeel van het hof faalt het niet-ontvankelijkheidsverweer. Het is namelijk niet rechtens noodzakelijk dat de beslissingen met betrekking tot het bedrag van € 26.329,59 ten aanzien van al die betrokkenen in dezelfde zin luiden. Nu het hier gaat om een geldelijke aanspraak, is geen sprake van een processueel ondeelbare rechtsverhouding. De
exceptio plurium lites consortiumwaar [geïntimeerde] kennelijk een beroep op beoogt te doen, is dus niet van toepassing. Overigens heeft de advocaat van [appellant] tijdens het pleidooi verklaard dat [appellant] geen aanspraak maakt op het bedrag van € 26.329,59 (maar alleen dat dit bedrag in mindering strekt op de terug te betalen hoofdsom van de geldlening). Hij heeft niet ter zake van dit bedrag aan achterstallige huur ter verificatie een vordering ingediend bij de curator in het faillissement van [Kantoren] . Ook maakt hij geen aanspraak op dat bedrag in de door hem aangespannen procedure tegen [middel aandeelhouder Kantoren] op grond van bestuurdersaansprakelijkheid. Gelet daarop kunnen de onderhavige procedures ook niet leiden tot tegenstrijdige uitkomsten.
exceptio plurium lites consortiumwaar [geïntimeerde] kennelijk een beroep op beoogt te doen, is dus niet van toepassing. Overigens heeft de advocaat van [appellant] tijdens het pleidooi verklaard dat [appellant] geen aanspraak maakt op het bedrag van € 26.329,59 (maar alleen dat dit bedrag in mindering strekt op de terug te betalen hoofdsom van de geldlening). Hij heeft niet ter zake van dit bedrag aan achterstallige huur ter verificatie een vordering ingediend bij de curator in het faillissement van [Kantoren] . Ook maakt hij geen aanspraak op dat bedrag in de door hem aangespannen procedure tegen [middel aandeelhouder Kantoren] op grond van bestuurdersaansprakelijkheid. Gelet daarop kunnen de onderhavige procedures ook niet leiden tot tegenstrijdige uitkomsten.
3.9.
Vervolgens zal het hof bespreken of de vaststellingsovereenkomst in artikel 4 een derdenbeding bevat, zoals [geïntimeerde] stelt en [appellant] betwist. Daarbij stelt het hof voorop dat de betekenis van een omstreden beding in een schriftelijke overeenkomst door de rechter moet worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Uit een en ander volgt dat redelijkheid en billijkheid hierbij een rol spelen.
3.10.
Voorts is van belang dat ingevolge artikel 6:253 BW een overeenkomst voor een derde het recht schept een prestatie van een der partijen te vorderen of op andere wijze jegens een van hen een beroep op de overeenkomst te doen, indien de overeenkomst een beding van die
strekking(cursivering, hof) inhoudt en de derde dit beding aanvaardt.
strekking(cursivering, hof) inhoudt en de derde dit beding aanvaardt.
3.11.
[geïntimeerde] heeft in dit verband gesteld dat [middel aandeelhouder Kantoren] iets wilde bedingen ten behoeve van [geïntimeerde] inzake het terugbetalen van de geldlening die [appellant] onbetaald had gelaten.
Volgens [geïntimeerde] ontleent zij aan de driepartijenovereenkomst een recht op betaling jegens [Kantoren] voor een bedrag van ongeveer € 26.000,--, en jegens [appellant] voor het restant van € 64.000,--, te vermeerderen met rente en dergelijke. Tegenover [appellant] heeft [geïntimeerde] volgens haar de verplichting aanvaard het bedrag van € 26.000,-- niet van hem op te vorderen en om [appellant] uitstel te verlenen tot 1 januari 2015 voor betaling van het restant in overeenstemming met nog nader te maken afspraken. Tussen [appellant] en [Kantoren] is volgens haar overeengekomen dat [Kantoren] de huur over het eerste kwartaal 2014 niet aan [appellant] behoefde te voldoen, maar deze in plaats daarvan aan [geïntimeerde] zal betalen.
3.12.
Het hof overweegt dat gesteld noch gebleken is dat [appellant] en [middel aandeelhouder Kantoren] bij de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst erover hebben gesproken dat [middel aandeelhouder Kantoren] iets wilde bedingen ten behoeve van [geïntimeerde] inzake het terugbetalen van de geldlening die [appellant] onbetaald had gelaten. In het bijzonder blijkt nergens uit dat [middel aandeelhouder Kantoren] en [appellant] zich tegenover elkaar hebben uitgelaten in de zin dat de vaststellingsovereenkomst (mede) de strekking had om [geïntimeerde] zelfstandige vorderingsrechten tegenover [appellant] en [Kantoren] te verlenen. Integendeel, [appellant] heeft tijdens het pleidooi aangegeven dat de bepaling over de betaling van de huur over het eerste kwartaal 2014 door [middel aandeelhouder Kantoren] als aflossing van de geldlening een praktische reden had, in die zin dat [middel aandeelhouder Kantoren] het desbetreffende bedrag niet aan [appellant] zou betalen maar aan zijn echtgenote ( [geïntimeerde] ), omdat anders [middel aandeelhouder Kantoren] het eerst aan [appellant] zou betalen en [appellant] daarna weer aan [geïntimeerde] . Over de bepaling om de rest van de lening vóór 1 januari 2015 terug te betalen, heeft [appellant] tijdens het pleidooi verklaard dat dit wel de bedoeling was, maar dat dit afhankelijk was van de nakoming van de vaststellingsovereenkomst door [Kantoren] . Volgens hem is op zich niet iets over de positie van [geïntimeerde] gezegd en ging hij ervan uit dat [middel aandeelhouder Kantoren] dat met haar kortsloot. Ook dit duidt er niet op dat die bepaling ertoe strekt [geïntimeerde] een zelfstandige vorderingsrecht te verlenen. [geïntimeerde] heeft een en ander niet betwist.
3.13.
Voorts kan uit de uitdrukkelijke bewoordingen van de vaststellingsovereenkomst geenszins worden afgeleid dat artikel 4 een derdenbeding inhoudt. In de aanhef van de vaststellingsovereenkomst is weliswaar vermeld dat [middel aandeelhouder Kantoren] mede handelt ‘ten behoeve van’ [geïntimeerde] , maar tussen partijen staat niet ter discussie dat dit zo is geformuleerd om tot uitdrukking te brengen dat [middel aandeelhouder Kantoren] niet handelde als vertegenwoordiger van [geïntimeerde] . Partijen zijn het eens dat [appellant] en [middel aandeelhouder Kantoren] in de vaststellingsovereenkomst, nadat zij hadden besloten hun samenwerking te ontvlechten en terug te brengen tot een huurrelatie, hun rechtsverhouding hebben vastgesteld, zoals ook is vermeld in de considerans, laatste alinea, bij deze overeenkomst. Ook in artikel 4 wordt niet met zoveel woorden gezegd dat [geïntimeerde] rechten jegens [Kantoren] en [appellant] worden verleend. Daarbij betrekt het hof hetgeen partijen als ratio voor de vaststellingsovereenkomst hebben aangevoerd: een ontvlechting van te zeer verstrengelde zakelijke verbanden. Bij een dergelijke ontvlechting van zakelijke belangen past niet het aangaan van een derdenbeding ten bate van [geïntimeerde] (een verdere verstrengeling van belangen), maar wel het opsplitsen van belangen in afzonderlijke, nader tussen elk van de betrokken partijen te maken afspraken.
3.14.
Ook overigens zijn er geen althans onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat [appellant] redelijkerwijs moest begrijpen dat hij door het aangaan van de vaststellingsovereenkomst enig recht verleende aan [geïntimeerde] , evenmin als dat [middel aandeelhouder Kantoren] , handelend ten behoeve van [geïntimeerde] , zulks mocht verwachten. Daarbij is ook van betekenis dat in artikel 4 is opgenomen dat [appellant] nadere afspraken zal maken met [geïntimeerde] over de terugbetaling van het rest van de lening. [appellant] en [geïntimeerde] hebben dit blijkens de als productie 9 bij de conclusie van antwoord in het incident overgelegde e‑mailcorrespondentie tussen hen ook gedaan. De door hen gemaakte afspraak hield in dat [appellant] in 2014 (te beginnen in oktober) € 4.000,-- per maand zou betalen aan [geïntimeerde] , en dat zij nader zouden bepalen of de aflossing vanaf januari (2015) zou worden verhoogd/versneld. Voor zover [appellant] niet in 2014 € 4.000,-- per maand heeft betaald en in 2015 niets meer, is hij dus niet tekort geschoten in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst, maar in deze nader tussen hem en [geïntimeerde] gemaakte afspraak. Voorts heeft [geïntimeerde] naar voren gebracht dat zij op grond van de geldleningsovereenkomst in principe direct na 5 oktober 20
13de volledige lening plus rente kon opvorderen en dat zij na aanvaarding van het derdenbeding in principe niet meer vóór 1 januari 2015 iets van [appellant] kon vorderen. Ook in haar eigen redenering is haar met de bepaling dat de rest van de lening vóór 1 januari 2015 zal worden terugbetaald dus niet een recht verleend, maar hield deze
uitstelvan betaling in.
13de volledige lening plus rente kon opvorderen en dat zij na aanvaarding van het derdenbeding in principe niet meer vóór 1 januari 2015 iets van [appellant] kon vorderen. Ook in haar eigen redenering is haar met de bepaling dat de rest van de lening vóór 1 januari 2015 zal worden terugbetaald dus niet een recht verleend, maar hield deze
uitstelvan betaling in.
3.15.
Hetgeen hiervoor in rov. 3.12 tot en met 3.14 is overwogen, in onderling verband en samenhang bezien, leidt tot de conclusie dat er geen althans onvoldoende aanwijzingen zijn dat de vaststellingsovereenkomst in artikel 4 een derdenbeding bevat. Bij deze stand van zaken komt het hof aan bewijslevering te dien aanzien niet toe.
3.16.
Hieruit volgt dat [geïntimeerde] de vaststellingsovereenkomst niet kon ontbinden, noch op grond van artikel 6:279 lid 2 of lid 3 BW noch op grond van enig andere bepaling. Wat de consequenties zouden zijn geweest als zij dit wel had kunnen doen, met name of dit haar zou baten in verhouding tot [appellant] , behoeft daarom geen bespreking.
3.17.
Het hof volgt [appellant] dan ook in zijn standpunt dat artikel 6:30 BW hier van toepassing is. Doordat [middel aandeelhouder Kantoren] , althans [Kantoren] , het bedrag van € 26.329,59 heeft voldaan aan [geïntimeerde] , is dit bedrag afgelost op de overeenkomst van geldlening. [middel aandeelhouder Kantoren] , althans [Kantoren] is aldus het bepaalde in artikel 1 lid 6 onder a van de vaststellingsovereenkomst nagekomen, zodat [appellant] voor een bedrag van € 26.329,59 is bevrijd.
3.18.
Tussen partijen staat vast dat dat [middel aandeelhouder Kantoren] , althans [Kantoren] , het bedrag van € 26.329,59 heeft voldaan aan [geïntimeerde] . De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep overwogen dat ter comparitie door zowel [geïntimeerde] als [Kantoren] is verklaard dat deze betaling feitelijk niet heeft plaatsgevonden. Wat daar verder ook van zij (zoals in rov. 3.3.2 is vermeld, ontbreekt een proces-verbaal van de comparitie en zijn ook de griffiersaantekeningen niet overgelegd), [appellant] heeft gesteld dat de betaling (al dan niet in de vorm van een regeling tussen [middel aandeelhouder Kantoren] en [geïntimeerde] ) wel heeft plaatsgevonden, en [geïntimeerde] heeft dit ook erkend, zoals ook de advocaat van [geïntimeerde] tijdens het pleidooi heeft bevestigd. Wel hebben partijen gedebatteerd over vraag of [geïntimeerde] dit bedrag heeft terugbetaald, zoals [geïntimeerde] stelt en [appellant] betwist zodat dit niet vast staat. Dat doet echter niet ter zake voor de onderhavige beoordeling, nu de betaling immers bevrijdend was voor [appellant] , en [geïntimeerde] dit niet ongedaan kan maken door terugbetaling aan [middel aandeelhouder Kantoren] .
3.19.
De slotsom is dat de grieven I tot en met V slagen. Het door [appellant] in hoger beroep gevorderde bedrag, € 33.059,67, bestaat uit € 29.085,91 aan te veel betaald bedrag inzake de geldlening, € 1.365,31 aan te veel betaalde rente inzake de geldlening, € 288,-- aan griffierechten beslag, € 454,45 aan deurwaarderkosten beslag en € 1.866,-- aan proceskosten in eerste aanleg. Deze bedragen zijn niet door [geïntimeerde] betwist, behoudens ten aanzien van het bedrag aan proceskosten in eerste aanleg (zie hierna rov. 3.20). In zoverre ligt de vordering van [appellant] voor toewijzing gereed.
3.20.
De laatste grief, grief VI, houdt in dat [appellant] in eerste aanleg ten onrechte als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten is veroordeeld. Deze grief faalt. Ook gezien de uitkomst van deze procedure in hoger beroep, heeft [appellant] als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in eerste aanleg te gelden. Per saldo is de vordering van [geïntimeerde] immers grotendeels toegewezen. Nu het door [appellant] betaalde bedrag aan proceskosten in eerste aanleg, € 1.866,--, onderdeel uitmaakt van het gevorderde bedrag van € 33.059,67, moet dit daarop in mindering worden gebracht.
3.21.
Het vorenstaande brengt mee dat de door de kantonrechter uitgesproken verklaring voor recht geen stand kan houden en dat de vordering van [appellant] toewijsbaar is tot een bedrag van (€ 33.059,67 minus € 1.866,-- =) € 31.193,67. [geïntimeerde] heeft immers niet betwist dat [appellant] heeft voldaan aan de betalingsverplichting uit hoofde van het vonnis in eerste aanleg. Het vonnis waarvan beroep zal dan ook voor zover aan hoger beroep onderworpen (namelijk: naast de verklaring voor recht, voor zover daarin de vordering van [geïntimeerde] is toegewezen tot het door [appellant] in hoger beroep gevorderde bedrag) worden vernietigd, met dien verstande dat dit vonnis ten aanzien van de proceskostenveroordeling in eerste aanleg zal worden bekrachtigd.
3.22.
Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in hoger beroep dient [geïntimeerde] te worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep alsmede in de nakosten conform het liquidatarief. De gevorderde wettelijke rente, die niet is betwist, is toewijsbaar als in het dictum vermeld.
4.De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover aan hoger beroep onderworpen, behoudens ten aanzien van de proceskostenveroordeling in eerste aanleg;
en doet in zoverre opnieuw recht als volgt:
veroordeelt [geïntimeerde] aan [appellant] te betalen een bedrag van € 31.193,67, vermeerderd met wettelijke rente van de appeldagvaarding (9 maart 2016), althans – indien gelegen na die datum – vanaf het moment van betaling tot de dag der algehele voldoening;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep ten aanzien van de proceskostenveroordeling in eerste aanleg;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten in hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] op € 94,08 aan exploitkosten, € 718,-- aan griffierecht en € 3.474,-- aan salaris gemachtigde en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden,
en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart dit arrest voor zover het veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, J.P. de Haan en R.J.M. Cremers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 januari 2017.
griffier rolraadsheer