Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.217.986/01
arrest van 3 oktober 2017
gewezen in het incident ex artikel 351 Rv
in de zaak van
BP Engineering SRL,
gevestigd te [vestigingsplaats] (Italië),
appellante in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,
hierna aan te duiden als: BP Engineering,
advocaat: mr. M. Deckers te Amsterdam,
tegen
Johannes Dominicus Eugenius van den Heuvel,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [solar trade] Solar Trade B.V.,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in de hoofdzaak,
verweerder in het incident,
hierna aan te duiden als: de curator,
advocaat: mr. R.J.H. Thijssen te Venlo,
op het bij exploot van dagvaarding van 15 juni 2017 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond van 3 mei 2017, gewezen tussen BP Engineering als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en de curator als eiser in conventie, verweerder in reconventie.
1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/206650 / HA ZA 15-301)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep, tevens houdende een incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging, althans tot het verbinden van de voorwaarde van zekerheid aan de uitvoer bij voorraadverklaring met producties;
- de incidentele conclusie van antwoord;
- de memorie van grieven met producties.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
3. De beoordeling
In het incident
3.1.
In het bestreden vonnis is BP Engineering veroordeeld om aan de curator te betalen een bedrag van € 567.620,45, te vermeerderen met rente en proceskosten. Deze veroordeling is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
3.2.
De vordering in het incident strekt tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis. BP Engineering stelt daartoe dat haar belang bij schorsing van de tenuitvoerlegging zwaarder weegt dan het belang van de curator bij het tenuitvoerleggen van het vonnis omdat er, gezien de stand van de boedel, sprake is van een onaanvaardbaar restitutierisico. Daarbij komt volgens BP Engineering dat zij de door haar geleden schade als gevolg van onrechtmatige tenuitvoerlegging van het vonnis dan evenmin kan verhalen op de curator. Verder stelt BP Engineering dat sprake is van een novum dat schorsing van de executie rechtvaardigt, namelijk een uitspraak van de rechtbank in Milaan van 16 februari 2017 in de procedure van [solare] Solare SRL tegen [solar trade] Solar Trade B.V., in welke uitspraak is geoordeeld dat de gestelde tekortkomingen (die ook in de onderhavige procedure zijn gesteld) rechtvaardigen dat niet aan [solar trade] Solar Trade B.V. (dus: aan de curator) hoeft te worden betaald. Tot slot stelt BP Engineering dat zij gezien de herstelfunctie van het hoger beroep opnieuw de mogelijkheid moet hebben verweer te voeren tegen de gevorderde uitvoerbaarverklaring om zo haar verzuim op dit punt te repareren.
3.3.
De curator voert gemotiveerd verweer.
3.4.
Volgens vaste jurisprudentie moeten bij de beoordeling van een vordering op grond van artikel 351 Rv de belangen van partijen worden afgewogen. Bij die belangenafweging is uitgangspunt dat degene die een veroordeling tot betaling van een geldsom heeft verkregen, in dit geval de curator, wordt vermoed het vereiste belang bij de uitvoerbaarverklaring bij voorraad te hebben. Nagegaan moet worden of het belang van BP Engineering bij behoud van de bestaande toestand totdat op het hoger beroep is beslist, zwaarder moet wegen dan het belang van de curator.
3.5.
Ter onderbouwing van haar belang heeft BP Engineering aangevoerd dat sprake is van een onaanvaardbaar restitutierisico, dat zij aan de hand van het laatste (openbare) faillissementsverslag van de curator van 14 december 2016 (productie 1 appeldagvaarding) heeft geconcretiseerd. Hoewel de curator het gestelde restitutierisico gemotiveerd heeft weersproken en het saldo van de boedelrekening in het faillissementsverslag positief uitkomt, acht het hof aannemelijk dat de boedel onvoldoende verhaal biedt bij terugvordering van het te betalen bedrag. Dat BP Engineering een reëel restitutierisico loopt, moet daarom als vaststaand worden aangenomen. Dat restitutierisico hoeft evenwel niet aan tenuitvoerlegging van het bestreden eindvonnis in de weg te staan, nu aan de daarmee samenhangende bezwaren in voldoende mate tegemoet kan worden gekomen door het aanbod van de curator om zekerheid te stellen indien BP Engineering tot betaling van de openstaande vordering over gaat.
Het hof is dan ook van oordeel dat het risico voor BP Engineering dat de curator bij een andersluidend oordeel in hoger beroep het te executeren bedrag niet zal kunnen retourneren zodanig is, dat het belang van de curator bij onvoorwaardelijke tenuitvoerlegging van het vonnis moet wijken voor het belang van BP VCM bij zekerheidstelling.
3.6.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering van BP Engineering als na te melden zal worden toegewezen. Het hof zal bepalen dat zekerheid dient te worden gesteld tot een bedrag van (€ 567.620,45 + € 9.360,84) € 576.981,29 en dat de zekerheid moet worden gesteld in de vorm van een bankgarantie van een Nederlandse bankinstelling op algemeen gebruikelijke voorwaarden.
3.7.
De beslissing over de proceskosten zal worden aangehouden tot de eindbeslissing in de hoofdzaak.
In de hoofdzaak
3.8.
De hoofdzaak is door de rolraadsheer verwezen naar de rol van 17 oktober 2017 voor memorie van antwoord. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
4.De beslissing
Het hof:
in het incident:
verbindt aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond onder zaak-/rolnummer C/03/206650 / HA ZA 15-301 gewezen eindvonnis van 3 mei 2017 alsnog de voorwaarde dat door de curator zekerheid wordt gesteld in de vorm van een bankgarantie, af te geven door een gerenommeerde Nederlandse bank onder de gebruikelijke condities, ten gunste van BP Engineering voor het bedrag van € € 576.981,29;
houdt de beslissing over de proceskosten aan tot de einduitspraak in de hoofdzaak;
wijst het meer of anders gevorderde af;
in de hoofdzaak:
verstaat dat de zaak is verwezen naar de rol van 17 oktober 2017 voor memorie van antwoord;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, O.G.H. Milar en P.P.M. Rousseau en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 oktober 2017.
griffier rolraadsheer