ECLI:NL:GHSHE:2017:4171

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

Uitspraak : 28 september 2017

Zaaknummer : 200.216.980/01

Zaaknummers eerste aanleg : 5227079, 5227143, 5227176, 5227229

in de zaak in hoger beroep van:

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. E.B. van den Ouden te Oude-Tonge, gemeente Goeree-Overflakkee,

tegen

[de vennootschap] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerster,

hierna aan te duiden als [de vennootschap] ,

advocaat: mr. R.A.A. Maat te Goes,

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikkingen van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg van 8 september 2016 en 2 maart 2017.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 31 mei 2017;
het procesdossier van de eerste aanleg, ingekomen ter griffie op 16 juni 2017;
het V8-formulier van [appellant] , ingekomen ter griffie op 13 juli 2017, met als bijlage het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg;
het verweerschrift, ingekomen ter griffie op 19 juli 2017;

- de op 1 september 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:

- [appellant] , bijgestaan door mr. Van den Ouden;

- namens [de vennootschap] mevrouw [directeur van de vennootschap] , directeur, bijgestaan door mr. Maat;

- de ter zitting door mr. Maat overgelegde kleurenkopie van de foto die wordt vermeld in het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg.

2.2.

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.1.1.

[appellant] is op 25 augustus 2015 voor de duur van 7 maanden in dienst getreden bij [de vennootschap] als projectmanager. Deze arbeidsovereenkomst is verlengd met één jaar tot 25 maart 2017. [appellant] ontving op het laatst een salaris van € 2.081,11 per maand exclusief vakantietoeslag.

3.1.2.

Op 6 juni 2016 heeft er een incident plaatsgevonden. Na dit incident is de politie gebeld. Naar aanleiding hiervan zijn twee politieagenten, [politieagent 1] en [politieagent 2] , naar het pand van [de vennootschap] gekomen. Van de meldingen en het bezoek van de agenten is een mutatierapport opgemaakt. In dit rapport staat onder meer:

“11:38 u: (…) MELDER IS ZOJUIST DOOR ZIJN WERKGEVER MISHANDELD/ IN ELKAAR GESLAGEN. HEEFT EEN BEBLOED HOOFD. STAAT BIJ FA [de vennootschap]11:41 u: MEDEWERKER VAN [de vennootschap] BELT DAT [appellant] EEN COLLEGA HEEFT AANGEVALLEN, HEEFT DEZE BIJ ZIJN KEEL GEGREPEN. (…)

“Ter plaatse gegaan aan de [vestigingsadres] te [vestigingsplaats] aldaar is het bedrijf [de vennootschap] gelegen. Een werknemer van dit bedrijf had gebeld omdat hij mishandeld zou zijn in het bedrijf. Aanrijdend kwam daar ook een melding van het bedrijf bij dat de eerste melder daar iemand geslagen zou hebben.

Ter plaatse werden wij buiten opgevangen door melder [appellant] . Wij zagen dat hij bebloed was dat afkomstig was van achter zijn linker oor. Hij verklaarde dat hij een werknemer was van [de vennootschap] en dat het niet zo lekker loopt binnen het bedrijf. De orders vallen tegen en daardoor zijn er spanningen binnen het bedrijf bij de werknemers onderling. Vandaag ontplofte de boel onderling. Tevens was melder net op staande voet ontslagen door zijn werkgever.

Het voorval en de verklaringen staan hieronder.

Aan melder werd een foto getoond door [de scholier] dat er een soort fruitmand op zijn auto stond en hij reageerde hier met verheven stem op dat hij dit niet wenste. Daarop kwam de baas [baas van appellant] de werkkamer binnen en begon melder gelijk te schoppen en te slaan. Melder verklaarde dat hij zich een beetje kon verweren door van zich af te duwen echter kon hij niet voorkomen dat hij een klap tegen de linkerzijde van zijn gezicht kreeg. Dit resulteerde in een open wond achter zijn oor.

Vervolgens zijn wij het verhaal aan gaan horen van te andere partij, [baas van appellant] . Hij verklaarde ook het eerste gedeelte met de foto van de auto van [appellant] . Echter verklaard hij dat [appellant] , [de scholier] bij zijn keel had gegrepen. Daarop was [baas van appellant] de werkkamer binnen gegaan om de boel te sussen. Hij verklaarde dat hij sowieso niet had geslagen.

[de scholier] verklaarde het zelfde als [baas van appellant] en [de scholier] verklaarde daarbij dat hij van zich af had geslagen en [appellant] daarbij geraakt zou kunnen hebben. Tevens zou [appellant] eerst gelachen hebben om de foto en vervolgens uit het niets zo agressief geworden zijn.

[financieel manager bij de vennootschap] was ook in deze ruimte aanwezig en verklaarde het zelfde als [de scholier] en [baas van appellant] .”

3.1.3.

[appellant] is op 6 of 7 juni 2017 door [de vennootschap] op staande voet ontslagen. In de door [de vennootschap] verzonden ontslagbrief, gedateerd 7 juni 2016, staat onder meer:

“Door middel van deze brief deel ik u mede dat u, op basis van het incident dat op maandagochtend 06 juni 2016 heeft plaatsgevonden, op staande voet bent ontslagen.

U heeft ten overstaan van diverse van uw collega’s verbaal en fysiek geweld gebruikt tegen uw collega [de scholier] . Deze omstandigheden vormen een dringende reden tot ontslag op staande voet volgens artikel 7:678 BW. Op grond daarvan beëindig ik uw arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang.”

3.1.4.

Bij brief van 8 juni 2016 heeft de gemachtigde van [appellant] de nietigheid van het ontslag ingeroepen. In de brief staat onder meer:

“Cliënt kan de lezing van het incident uwerzijds niet volgen en ontkent die dan ook in alle toonaarden. Sterker nog zijn lezing staat haaks op de uwe. Immers hij geeft aan dat het niet hijzelf is geweest die fysiek geweld zou hebben gebruikt, doch de heer [baas van appellant] jegens hem. Tengevolge van die mishandeling heeft de huisarts inmiddels geconstateerde dat cliënt diverse (hoofd)wonden en een hersenschudding heeft opgelopen, hetgeen dan ook zijn lezing lijkt te onderbouwen.Cliënt maakt dan ook bezwaar tegen het ontslag op staande voet en stelt vast dat hij nog immer werkzaam is voor u, waarbij hij zich, wanneer hij weer is hersteld van het trauma aan zijn hoofd en de hersenschudding die dat tot gevolg heeft gehad, beschikbaar houdt voor arbeid.”

3.2.1.

[appellant] heeft in eerste aanleg primair verzocht [de vennootschap] te veroordelen tot:

- vernietiging van het ontslag op staande voet;

- toelating van [appellant] tot de werkvloer op straffe van een dwangsom;

- doorbetaling van het salaris ad € 2.081,11 per maand, vermeerderd met 8%
vakantietoeslag en overige emolumenten, tot de dag dat de dienstbetrekking
rechtsgeldig zal zijn geëindigd, althans tot en met de einddatum van de overeenkomst
voor bepaalde tijd, te weten 25 maart 2017.

Subsidiair heeft [appellant] verzocht [de vennootschap] te veroordelen:

tot betaling van een billijke vergoeding conform artikel 7:681 BW;
tot betaling van een bedrag ad € 20.811,10 te vermeerderen met het vakantiegeld en verdere emolumenten conform artikel 7:677 lid 2 e.v. BW;
tot betaling van de transitievergoeding ter grootte van een bruto maandsalaris en voor zover daarop geen aanspraak gemaakt zou kunnen worden, zulks als verhogende factor te beschouwen voor de bepaling van de verzochte billijke vergoeding;
om aan [appellant] te verstrekken schriftelijke en deugdelijke netto/bruto specificaties, waarin de hiervoor vermelde bedragen en betalingen zijn verwerkt, op straffe van een dwangsom;
betaling van de buitengerechtelijke incassokosten conform de staffel WIK;
betaling van de wettelijke rente over de hiervoor genoemde bedragen.

Daarnaast heeft [appellant] de kantonrechter verzocht te besluiten tot verval van de werking van het concurrentie-, relatie-, en geheimhoudingsbeding zoals opgenomen in de arbeidsovereenkomst tussen partijen, op grond van artikel 7:653 lid 4 BW en heeft [appellant] een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening gedaan.

3.2.2.

[de vennootschap] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en een zelfstandig tegenverzoek gedaan. [de vennootschap] heeft verzocht [appellant] op grond van artikel 7:677 lid 2 BW te veroordelen tot betaling van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 4.188,69.

3.3.1.

In de tussenbeschikking van 8 september 2016 heeft de kantonrechter een voorlopige voorziening getroffen en [de vennootschap] toegelaten om door middel van getuigen de door haar gestelde toedracht van de feiten te bewijzen.

3.3.2.

Op 17 november 2016 heeft de kantonrechter de volgende getuigen gehoord:
- [de scholier] , scholier;

- [baas van appellant] , directeur van [de vennootschap] ;

- [inkoper bij de vennootschap] , inkoper bij [de vennootschap] ;

- [projectmanager bij de vennootschap] , projectmanager bij [de vennootschap] ;

- [financieel manager bij de vennootschap] , financieel manager bij [de vennootschap] ;

- [junior projectmanager bij de vennootschap] , junior projectmanager bij [de vennootschap] .

3.3.3.

Op 4 januari 2017 heeft de kantonrechter de volgende getuigen gehoord:

- [politieagent 1] , politieagent;

- [politieagent 2] , politieagent;

- [appellant] .

3.3.4.

In de eindbeschikking van 2 maart 2017 heeft de kantonrechter de primaire en subsidiaire verzoeken van [appellant] afgewezen, [appellant] veroordeeld om aan [de vennootschap] een vergoeding te betalen van € 4.188,69 en [appellant] veroordeeld in de proceskosten.

3.4.

[appellant] heeft in hoger beroep verzocht de beschikking van 2 maart 2017 te vernietigen en alsnog het inleidend verzoek van [appellant] toe te wijzen. Tijdens de mondelinge behandeling heeft mr. Van den Ouden verklaard dat het verzoek in hoger beroep aldus dient te worden begrepen dat [appellant] wenst dat de beschikking van de kantonrechter wordt vernietigd, het ontslag op staande voet niet in stand blijft, de dienstbetrekking wordt hersteld tot 25 maart 2017 en het loon wordt doorbetaald tot 25 maart 2017. Mr. van den Ouden heeft voorts verklaard dat in hoger beroep geen transitievergoeding, billijke vergoeding of andere vergoeding wordt verzocht.

3.5.

[appellant] heeft in hoger beroep acht grieven aangevoerd. De grieven richten zich onder meer tegen de bewijswaardering door de kantonrechter. Het hof zal hierna beoordelen of de grieven gericht tegen de bewijswaardering van de kantonrechter slagen.

3.6.

[de vennootschap] heeft, zoals blijkt uit de ontslagbrief, aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegd dat [appellant] ten overstaan van zijn collega’s verbaal en fysiek geweld heeft gebruikt tegen zijn collega [de scholier] . Volgens [de vennootschap] bestond het verbale en fysieke geweld uit het op agressieve wijze schreeuwen tegen en bij de keel grijpen en het dichtknijpen van de keel van [de scholier] , terwijl deze tegen een kast werd gedrukt door [appellant] .

3.7.

[appellant] heeft betwist dat hij fysiek geweld heeft gebruikt tegen [de scholier] . Volgens [appellant] is er juist fysiek geweld jegens hem gebruikt. Hij heeft gesteld dat [baas van appellant] hem meerdere malen op zijn hoofd heeft geslagen met bloeduitstortingen en een lichte hersenschudding tot gevolg.

3.8.

De kantonrechter heeft [de vennootschap] toegelaten de door haar gestelde toedracht van de feiten te bewijzen. Het hof zal allereerst beoordelen of [de vennootschap] geslaagd is in het bewijs van haar stellingen dat [appellant] in aanwezigheid van collega’s heeft geschreeuwd tegen [de scholier] en hem naar de keel heeft gegrepen. Uit het mutatierapport van de politie, dat [appellant] in hoger beroep heeft overgelegd, volgt dat reeds bij de telefonische melding van het incident bij de politie door een medewerker van [de vennootschap] is doorgegeven dat [appellant] een collega had aangevallen en hem bij de keel had gegrepen. Uit het mutatierapport volgt voorts dat zowel [baas van appellant] , [de scholier] als [financieel manager bij de vennootschap] tegen de na de melding naar het pand van [de vennootschap] gekomen politieagenten hebben verklaard dat [appellant] [de scholier] bij zijn keel had gegrepen.

Voornoemde melding en verklaringen hebben zeer kort na het incident plaatsgevonden.
Vervolgens verklaart [de scholier] in zijn aangifte van 18 juni 2016 onder meer het volgende:
“ Ik zag dat [appellant] op mij afliep. [appellant] was nog altijd aan het schreeuwen. Ik hoorde dat hij erg agressief klonk. Ik zag dat de rechterarm van [appellant] omhoog kwam en naar voor bewoog. Ik voelde dat [appellant] mijn keel vastpakte, door de kracht van zijn arm bewoog ik naar achter. Ik voelde dat ik tegen de kast kwam. Ik voelde dat mijn keel werd dichtgeknepen. Ik voelde dat ik vernauwd werd. Ik kon gewoon niet ademen.”Tijdens het getuigenverhoor op 17 november 2016 verklaart [de scholier] :
“ [appellant] liep op mij af, pakte me bij de keel en drukte mij zo tegen de kast achter mij en hield mij zo een paar seconden vast”

De verklaringen van [de scholier] worden bevestigd door de door [inkoper bij de vennootschap] , [projectmanager bij de vennootschap] , [financieel manager bij de vennootschap] en [junior projectmanager bij de vennootschap] als getuigen afgelegde verklaringen op 17 november 2016. Zij verklaren allen dat zij hebben gezien dat [appellant] [de scholier] bij de keel heeft gegrepen en secondenlang zijn keel heeft vastgehouden. [projectmanager bij de vennootschap] , [financieel manager bij de vennootschap] en [junior projectmanager bij de vennootschap] verklaren tevens dat [de scholier] daarbij tegen een kast werd aangedrukt. [projectmanager bij de vennootschap] en [financieel manager bij de vennootschap] verklaren dat het gezicht van [de scholier] rood werd en [junior projectmanager bij de vennootschap] verklaart dat hij zag dat hij aan het gezicht van [de scholier] zag dat hij in moeilijkheden zat toen hij door [appellant] bij de keel werd vastgehouden.
De enige getuigenverklaring die tegenover deze verklaringen staat, is die van [appellant] zelf. Hij verklaart dat hij bijzonder boos was geworden op [de scholier] , dat hij heel hard heeft geroepen “We blijven van elkaars spullen af” en dat [baas van appellant] vervolgens het kantoor kwam binnen stormen, hem van alles toeriep en hem ondertussen op diverse plaatsen sloeg: op zijn schouder, borstkas, buik en tenslotte zijn hoofd. Toen viel hij knock-out achterover en is hij tussen de vijf en vijftig seconden weg geweest. [appellant] verklaart voorts dat de verklaringen van de getuigen die hebben verklaard dat hij [de scholier] secondenlang bij de keel heeft gegrepen onjuist zijn. De getuigenverklaring van [appellant] komt overeen met hetgeen hij blijkens het mutatierapport op de dag van het incident aan de politie heeft verteld. Het hof is echter van oordeel dat de getuigenverklaring van [appellant] onvoldoende gewicht in de schaal legt tegenover de verklaringen van [de scholier] , [inkoper bij de vennootschap] , [projectmanager bij de vennootschap] , [financieel manager bij de vennootschap] en [junior projectmanager bij de vennootschap] . Met de kantonrechter, die alle getuigen zelf heeft gehoord, acht het hof bewezen dat [appellant] [de scholier] naar de keel heeft gegrepen.

Het vaststaande feit dat [appellant] tijdens het incident op 6 juni 2016 een wond achter zijn oor heeft opgelopen en dat de getuigen niet consistent verklaren over het moment waarop [appellant] is geslagen (ofwel tijdens het naar de keel grijpen, ofwel direct daarna), acht het hof van onvoldoende gewicht om te twijfelen aan de geloofwaardigheid van die verklaringen met betrekking tot het naar de keel grijpen door [appellant] .

Dat de op 4 januari 2017 afgelegde getuigenverklaring van [politieagent 1] op enkele onderdelen afwijkt van het mutatierapport van juni 2016 acht het hof daartoe eveneens onvoldoende. Het hof gaat bij de bewijswaardering - met [appellant] - uit van de juistheid van de inhoud van het mutatierapport.

De conclusie van het voorgaande is dat de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat [de vennootschap] is geslaagd in het bewijs en dat de grieven in zoverre falen.
3.9. [appellant] heeft in zijn eerste grief aangevoerd dat het gebruik van fysiek geweld niet in alle gevallen tot ontslag op staande voet hoeft te leiden. Wanneer een werknemer stelselmatig wordt gepest en hij naar aanleiding daarvan licht fysiek geweld gebruikt, terwijl hij daarnaast altijd goed gefunctioneerd heeft, hoeft dat volgens hem niet tot ontslag op staande voet te leiden. Voorts heeft [appellant] gegriefd tegen de overweging van de kantonrechter
“Dat [appellant] werd gepest kan het door hem gebruikte geweld niet rechtvaardigen”.
Het hof begrijpt deze grieven in die zin dat [appellant] aanvoert dat er geen sprake is van een dringende reden voor het ontslag op staande voet, omdat hij werd gepest, terwijl hij verder goed heeft gefunctioneerd.

3.10.

Als dringende reden in de zin van artikel 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in aanmerking worden genomen. Tot deze omstandigheden behoren onder meer de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals diens leeftijd, de aard en duur van het dienstverband en de gevolgen van het ontslag op staande voet. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is.

3.11.

[de vennootschap] heeft aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegd dat [appellant] ten overstaan van zijn collega’s verbaal en fysiek geweld heeft gebruikt tegen zijn collega [de scholier] . Hiervan is in ieder geval komen vast te staan dat [appellant] ten overstaan van zijn collega’s heeft geschreeuwd naar [de scholier] en fysiek geweld heeft gebruikt tegen [de scholier] . [appellant] heeft [de scholier] bij de keel gegrepen, tegen een kast aangeduwd en zijn keel secondenlang vastgehouden, zodanig dat hij in ademnood kwam. Deze gedraging is zeer ernstig van aard. In beginsel kan van een werkgever, die verantwoordelijk is voor de veiligheid van alle medewerkers, niet gevergd worden een werknemer na zodanig fysiek geweld in dienst te houden.
[appellant] stelt dat hij stelselmatig werd gepest op de werkvloer, maar heeft dit slechts summier onderbouwd. Hij heeft een brief van hemzelf aan [de vennootschap] , gedateerd 31 maart 2016, overgelegd waarin hij schrijft dat er een aantal incidenten zijn geweest na de verlenging van zijn contract, waaronder [inkoper bij de vennootschap] die een rol tape op zijn hoofd heeft gegooid en dat [naam] hem opeens een eng mannetje vindt. Daarnaast staat tussen partijen vast dat de aanleiding voor het incident op 6 juni 2016 was dat [de scholier] een foto aan [appellant] liet zien, waarop te zien was dat er een fruitmand op de auto van [appellant] stond.
Het hof is van oordeel dat [appellant] , mede gelet op de betwisting van [de vennootschap] , onvoldoende heeft onderbouwd dat er sprake was van zodanig pestgedrag dat het door hem gebruikte geweld hem niet kan worden aangerekend of een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet gerechtvaardigd is. Daarenboven heeft [de vennootschap] de brief van [appellant] serieus genomen. [de vennootschap] heeft onbetwist gesteld dat zij deze kwestie in een werkoverleg aan de orde heeft gesteld. [de vennootschap] stelt dat [appellant] er toen niet meer op in wilde gaan. [appellant] heeft ter zitting erkend dat zijn melding tijdens een werkoverleg besproken is.

Ook het door [appellant] aangevoerde feit dat hij goed heeft gefunctioneerd weegt bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een dringende reden niet op tegen de aard en de ernst van zijn gedraging.

3.12.

Gelet op het voorgaande heeft de kantonrechter terecht geoordeeld dat er sprake is van een dringende reden voor het ontslag op staande voet. Het hof zal de bestreden beschikking derhalve bekrachtigen, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen.

3.13.

[de vennootschap] heeft verzocht [appellant] te veroordelen tot betaling van de werkelijke advocaatkosten ad € 5.615,91 en het griffierecht. Daartoe heeft zij aangevoerd dat [appellant] , die in zijn grieven onbesproken laat dat hij als eerste als agressor valt aan te merken, tegen beter weten in deze beroepsprocedure is begonnen.

3.14.

Het verzoek tot vergoeding van alle door [de vennootschap] in verband met de onderhavige procedure in hoger beroep gemaakte kosten, is slechts toewijsbaar in ‘buitengewone omstandigheden’, waarbij dient te worden gedacht aan misbruik van procesrecht en onrechtmatige daad. Daarvan is pas sprake als de indiening van het verzoek in hoger beroep, gelet op de evidente ongegrondheid daarvan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als eiser zijn verzoek baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM.

3.15.

[de vennootschap] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die meebrengen dat er sprake is van evidente ongegrondheid van het door [appellant] ingediende verzoek in hoger beroep. Het hof zal het verzoek tot veroordeling van [appellant] tot betaling van de werkelijke advocaatkosten derhalve afwijzen. Wel zal [appellant] , als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten (conform het liquidatietarief).

4.De beslissing

Het hof:

bekrachtigt de bestreden beschikking, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [de vennootschap] op € 716,- aan griffierecht en op € 1.788,- aan salaris advocaat;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. P.P.M. Rousseau, W.H.B. den Hartog Jager en J.P. de Haan en is in het openbaar uitgesproken op 28 september 2017.