ECLI:NL:GHSHE:2017:3912

Uitspraak

GERECHTSHOF ̓s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.188.652/01

arrest van 12 september 2017

in de zaak van

mr. [curator] q.q.,

kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,

in hoedanigheid van curator in het faillissement van

Speciaal Vervoer [B.V.] B.V.,

appellant,

advocaat: mr. J.J.Th. Paulissen te Beek.

tegen:

Stichting [Stichting],

gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente [gemeente] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. P.M. Scholtes te Heerlen,

op het bij exploot van dagvaarding van 5 februari 2016 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen vonnissen van 1 april 2015 en 11 november 2015 tussen appellant - de curator - als gedaagde in conventie, eiser in reconventie en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/181941/HA ZA 13-266)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 5 februari 2016;

- de memorie van grieven van de curator van 14 juni 2016 met een productie;

- de memorie van antwoord van [geïntimeerde] met producties;

- de akte van de curator van 11 oktober 2016;

- de antwoordakte van [geïntimeerde] van 8 november 2016.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De gronden van het hoger beroep

Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.

4. De beoordeling

4.1

De vaststelling van de feiten in het tussenvonnis van 1 april 2015 onder 2. is niet bestreden, zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat. Deze vaststelling luidt als volgt, met een door het hof aangebrachte letteraanduiding:

[geïntimeerde] is een stichting die is opgericht op [datum] 1993 met als doel “het ondersteunen van gehandicapten en chronisch zieken bij het bereiken en handhaven van door henzelf gewenste, maatschappelijk gerechtvaardigde leef- en bestaanswijzen.”

Sinds 30 december 2008 participeert [geïntimeerde] in een onderneming die zorgdraagt voor taxivervoer, oorspronkelijk genaamd (de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid) [Taxi B.V.] Taxi B.V. en vanaf 16 juli 2010 genaamd Speciaal Vervoer [B.V.] B.V. (hierna: [Speciaal Vervoer B.V.] ).

Op 20 februari 2009 zijn [geïntimeerde] en [Taxi B.V.] Taxi B.V. (later: [Speciaal Vervoer B.V.] ) een geldleningsovereenkomst overeengekomen, waarbij (kort gezegd) [geïntimeerde] als geldverstrekker aan [Taxi B.V.] Taxi B.V. (later: [Speciaal Vervoer B.V.] ) als geldlener een bedrag van € 200.000,= heeft geleend tegen een jaarlijks verschuldigde rente van 6 %. Voorts is overeengekomen dat de geldlener jaarlijks (op 31 december, voor het eerst op 31 december 2010) € 20.000,= dient af te lossen.

Sinds 2010 participeert [geïntimeerde] voor 50 % in [Speciaal Vervoer B.V.] . De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [B.V.2] B.V. (hierna: [B.V.2] ) participeert voor de overige 50 % in [Speciaal Vervoer B.V.] .

Op 29 juli 2011 hebben [geïntimeerde] en [Speciaal Vervoer B.V.] een overeenkomst gesloten, waarin afspraken zijn gemaakt met betrekking tot gehandicaptenvervoer door [Speciaal Vervoer B.V.] ten behoeve van cliënten van [geïntimeerde] .

In art. 13.5. van de overeenkomst zijn [geïntimeerde] en [Speciaal Vervoer B.V.] het volgende overeengekomen:

“De Opdrachtnemer [
[Speciaal Vervoer B.V.]] moet in staat zijn de facturen digitaal aan te leveren. Over de wijze waarop de factuur dient te worden aangeleverd, zal nader overleg plaatsvinden. Opdrachtgever [
[geïntimeerde]] draagt zorg voor betaling van de termijn binnen een tijdsbestek van 30 dagen na ontvangst van de factuur.”

In art. 13.6. van de overeenkomst zijn [geïntimeerde] en [Speciaal Vervoer B.V.] het volgende overeengekomen:

“Overschrijding van de betalingstermijn door de Opdrachtgever of niet betaling van door de Opdrachtgever op grond van vermoede inhoudelijke onjuistheid van die factuur of facturen of van ondeugdelijkheid van de gefactureerde prestaties geeft Opdrachtnemer niet het recht zijn prestaties op te schorten dan wel te beëindigen, tenzij dit in redelijkheid niet kan worden verwacht van Opdrachtnemer.”

In art. 21.1. van de overeenkomst zijn [geïntimeerde] en [Speciaal Vervoer B.V.] (voor zover thans van belang) het volgende overeengekomen:

“De Opdrachtgever / Opdrachtnemer kan de Overeenkomst eenzijdig zonder ingebrekestelling en zonder rechterlijke tussenkomst geheel of gedeeltelijk ontbinden, indien: (...)

( b) de wederpartij in verzuim is zijn verplichtingen voortvloeiende uit de Overeenkomst na te komen, tenzij de tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. (...)

( d) de noodzakelijke continuïteit van de dienstverlening ernstig in het geding komt doordat de dienstverlening onderbroken is of is geweest of vast staat dat deze onderbroken zal worden gedurende 5 of meer kalenderdagen en nadat hierover overleg heeft plaatsgevonden met Opdrachtnemer, ongeacht of er sprake is van ontoereikende tekortkoming. (...).”

Bij brief van 23 januari 2013 heeft [Speciaal Vervoer B.V.] aan [geïntimeerde] - kort gezegd - het volgende laten weten:

“(...) Voor 2011 staan er nog een elftal facturen open (zie de bijlage) met een gezamenlijke waarde van € 367.261,72. (...) Deze facturen dienen uiterlijk 22 februari 2013 betaald te zijn. (...) tot slot melden wij u alvast dat er ook nog voor 2012 enkele facturen openstaan. Wij gaan er vanuit dat ook deze facturen spoedig betaald zullen worden. (...)”

Bij brief van 12 februari 2013 heeft [Speciaal Vervoer B.V.] aan [geïntimeerde] - kort gezegd - het volgende laten weten:

“(...) Hierbij brengen wij als herinnering de openstaande posten van 2011 (€ 367.261,72), nogmaals onder uw aandacht. Zoals vermeld in onze brief d.d. 23 januari 2013 gaan we er vanuit dat deze facturen uiterlijk 22 februari 2013 betaald zullen zijn. In bijgaand overzicht hebben wij ook de facturen van 2012 vermeld. Het totaal van de openstaande posten van 2011 en 2012 is een bedrag van € 413.641,01. Tevens hebben wij een overzicht toegevoegd met alle openstaande posten tot en met vandaag. Het totaal aan onbetaalde facturen 2011/2012/2013 is € 572.179,87. (...)”

Ter verzekering van de door haar gestelde aanspraken heeft [Speciaal Vervoer B.V.] op 27 februari 2013 conservatoir beslag gelegd ten laste van [geïntimeerde] onder de [bank] . Ook heeft zij [geïntimeerde] ter zake gedagvaard, en wel tegen een rolzitting in juni 2013. Deze dagvaarding is uiteindelijk niet aangebracht. Daarnaast heeft [Speciaal Vervoer B.V.] een verzoek tot het failliet verklaren van [geïntimeerde] ingediend.

Bij vonnis in kort geding van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 25 maart 2013 (zaaknummer C/03/179362/KG ZA 13-115) heeft de voorzieningenrechter voornoemd conservatoir beslag (alsmede de eventuele daarop gevolgde beslagen) opgeheven. In r.o. 3.4 heeft de voorzieningenrechter (voor zover thans van belang) onder meer het volgende overwogen:

“(...) Conservatoir beslag strekt ertoe verhaal van een gestelde vordering te hebben. Conservatoire beslaglegging kan het voor een beslaglegger gewenste neveneffect hebben dat de beweerde debiteur zich genoodzaakt ziet tot betaling over te gaan, maar mag niet louter als een dergelijk pressiemiddel worden ingezet. Zowel uit de in de beslagrekesten gegeven motivering als uit de stellingen van gedaagden ter zitting, alsmede uit de omstandigheid dat gedaagden na de beslaglegging (die doel trof) het faillissement van eiseres hebben aangevraagd en niet bereid zijn gebleken deze aanvraag in te trekken tegen de door eiseres aangeboden betaling en bankgaranties en de daardoor voor eiseres ontstane noodsituatie gebruiken om onmiddellijk betaling – ook van het betwiste deel van hun vorderingen – af te dwingen. Dat maakt de gelegde beslagen vexatoir, op welke grond reeds tot opheffing moet worden overgegaan.”

Bij brief van 28 maart 2013 heeft [Speciaal Vervoer B.V.] aan [geïntimeerde] het volgende laten weten:

“(...) Zoals u weet heeft u inmiddels een totaal aan openstaande posten van € 900.194,22 inclusief BTW tot en met week 12 (zondag 24 maart 2013) over onze vervoersdiensten.

Vanwege deze zeer hoge betalingsachterstand, waarvan vrijdag a.s. € 700.330,43 is vervallen, schorten wij op grond van art. 6:52 BW het dagelijkse woon/werkverkeer en activiteitenvervoer met ingang van 2 april 2013 op. (...).”

Op 29 maart 2013 heeft overleg plaatsgevonden tussen [geïntimeerde] en [Speciaal Vervoer B.V.] , hetgeen resulteerde in een vervolgoverleg op 30 maart 2013.

Bij e-mail van 31 maart 2013 heeft [geïntimeerde] (haar bestuurder [bestuurder van geïntimeerde] ) aan [Speciaal Vervoer B.V.] (kort gezegd en voor zover thans van belang) (nogmaals) het volgende laten weten:

“(...) Zoals reeds door mij aangegeven is en kan [geïntimeerde] , zodra de faillissementsaanvraag van tafel is, de openstaande rekeningen aan [Speciaal Vervoer B.V.] (...) per ommegaande voldoen. Daar waar het bij enkele van die rekeningen zou gaan om, vanuit de visie van [geïntimeerde] , discutabele posten, zou ook een betaling kunnen plaatsvinden, mits daar zekerheden tegenover worden gesteld. (...) Nogmaals, [geïntimeerde] kan en wil haar financiële verplichtingen jegens [Speciaal Vervoer B.V.] voldoen, zodra zij daartoe in de gelegenheid wordt gesteld, in casu na opheffing van de faillissementsaanvraag. (...)”

Op 2 april 2013 (en ook daarna) heeft [Speciaal Vervoer B.V.] geen vervoerswerkzaamheden uitgevoerd.

Met ingang van 3 april 2013 heeft [geïntimeerde] een vervangende vervoerder geregeld.

[geïntimeerde] is op 4 april 2013 door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, (desverzocht door [Speciaal Vervoer B.V.] en [B.V.2] ) in staat van faillissement verklaard.

Bij arrest van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 23 april 2013 (zaaknummer HV 200.124.882/01) heeft het hof het voornoemde vonnis van 4 april 2013 vernietigd en opnieuw rechtdoende het verzoek tot faillietverklaring van [geïntimeerde] gedaan door [Speciaal Vervoer B.V.] en [B.V.2] afgewezen.

In r.o. 3.8.4. en r.o. 3.8.5. van het arrest heeft het hof (voor zover thans van belang) het volgende overwogen:

“Blijkens het verslag van de curator en de hierop door hem in hoger beroep gegeven toelichting, heeft de Stichting [
[geïntimeerde]] een positief banksaldo van circa 1,2 miljoen euro na aftrek van zowel te betalen vorderingen als uitgaven over maart en april 2013, is er bij de Stichting sprake van regelmatige inkomsten die de kosten dekken en heeft de Stichting geen andere achterstallige schulden, anders dan de vaste lasten vanaf de datum van het faillissement. De vorderingen van Speciaal Vervoer [
[Speciaal Vervoer B.V.]] (...) kunnen, voor zover erkend, worden betaald (terwijl, zo daartoe rechtens de noodzaak had bestaan, overigens ook voldoende financiële middelen voor het niet-erkende deel van de vorderingen voorhanden zouden zijn geweest). Ook de afgelopen jaren heeft, (...), de Stichting goede resultaten geboekt. De curator is tot de bevinding gekomen dat de Stichting een solvabele instelling is die haar schulden kan voldoen. Het hof onderschrijft (...) voornoemde conclusie(s) van de curator. Het hof is derhalve van oordeel dat de Stichting voldoende geld in kas heeft en voldoende onroerende zaken bezit (...) om aan haar betalingsverplichtingen te voldoen én dat de Stichting hiertoe ook in staat was en bleek ten tijde van de faillietverklaring. De Stichting heeft derhalve nooit daadwerkelijk in een faillissementstoestand verkeerd ten tijde van de aanvraag (noch thans in hoger beroep), zodat naar het oordeel van het hof de faillissementsaanvraag afgewezen had moeten worden. Immers, de Stichting verkeerde niet noch verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. (…)

Zoals door de Stichting gesteld en door de curator bevestigd, stond een bedrag van € 220.000,= gereed om aan Speciaal Vervoer te worden betaald. Uitbetaling kon echter niet plaatsvinden doordat Speciaal Vervoer en [B.V.2] eerst beslag lieten leggen op de bankrekening en vrijwel direct na opheffing van dit beslag bij de rechter aandrongen op het faillissement van de Stichting”

Bij brief van 25 april 2013 heeft [geïntimeerde] aan [Speciaal Vervoer B.V.] (voor zover thans van belang) het volgende laten weten:

“(...) Met dagtekening 29 juli 2011 is er een overeenkomst met uw onderneming gesloten met betrekking tot door uw onderneming te verrichten vervoer. (...) Voor haar bedrijfsvoering is [geïntimeerde] afhankelijk van een juist en tijdig vervoer van deze cliënten. Op het moment, dat cliënten niet op de dagbestedingslocaties arriveren, kan [geïntimeerde] geen “productie” maken, waardoor zij belangrijke en aanzienlijke inkomsten misloopt. (...) Bij brief van 28 maart 2013 hebt u aangekondigd het op grond van de overeenkomst verplichte dagelijkse woon/werkverkeer en activiteitenvervoer op te schorten met ingang van 2 april 2013. Op 29 maart 2013 is afgesproken, dat er op 30 maart 2013 een bespreking gehouden zou worden om te bezien of er een oplossing voor de gerezen geschillen bereikt zou kunnen worden. In het kader van de bespreking is door uw raadsman mr. [mr.] uitdrukkelijk telefonisch toegezegd, dat de opschorting van het vervoer niet eerder zou ingaan dan 3 april 2013. Tijdens de bespreking van 30 maart 2013 is door en namens [Speciaal Vervoer B.V.] nogmaals aangegeven dat het vervoer op dinsdag 2 april 2013 gewoon doorgang zou vinden. Op het door [geïntimeerde] op 31 maart aan [Speciaal Vervoer B.V.] gedane voorstel tot oplossing is door u niet gereageerd. In strijd met de gemaakte afspraak heeft uw onderneming (al) op 2 april 2013 géén vervoer geleverd. (...) U hebt willens en wetens op die dag zeer vele cliënten belet om hun woning te verlaten en naar de benodigde dagbesteding te gaan. Dit met alle gevolgen van dien voor de cliënten en hun naasten. Uw actie heeft ingrijpende gevolgen gehad op het welzijn van de meest zwakke burgers. Tevens hebt u hiermee de bedrijfsvoering van [geïntimeerde] grote schade toegebracht. (...) Wij waren op dat moment acuut genoodzaakt om met onmiddellijke ingang, tegen zeer hoge startkosten, een andere opdrachtnemer te belasten met het vervoer. (...) Wij zijn van oordeel, dat het leggen van een beslag, en het aanvragen van het faillissement van [geïntimeerde] en het niet-uitvoeren van het vervoer op en vanaf 2 april 2013 een zeer ernstige toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de verbintenissen uit de vervoersovereenkomst oplevert. Nog daargelaten, dat daarover vóór de bespreking van 30 maart 2013 duidelijke afspraken gemaakt zijn en er van uw kant geen voorbehoud was gemaakt ten aanzien van het eventuele verloop van de bespreking van 30 maart 2013, kwam aan uw onderneming uit hoofde van de vervoersovereenkomst van 2011 niet het recht toe om uw verplichtingen met betrekking tot het vervoer op te schorten. Wij wijzen in dit verband nadrukkelijk op de bepalingen in artikel 13 lid 6 en 26 lid 6 van de overeenkomst. Doel en strekking van deze bepalingen in de context van de overige bepalingen in de overeenkomst is dat te allen tijde het vervoer voor de zorgbehoevenden gewaarborgd is. Uw onderneming heeft onrechtmatig en evident in strijd met deze bepalingen en ook in strijd met doel en strekking van de overeenkomst gehandeld en wanprestatie geleverd. Nu er van uw kant sprake is van grof en onredelijk verzuim met betrekking tot de verplichtingen uit de vervoersovereenkomst zien wij ons genoodzaakt om hierdoor de overeenkomst eenzijdig een zonder ingebrekestelling te ontbinden. (...) Voor de schade houden wij uw onderneming en de voor uw onderneming bestuurlijk verantwoordelijken aansprakelijk. (...)”

Bij separate brief van 25 april 2013 aan [Speciaal Vervoer B.V.] heeft [geïntimeerde] (kort gezegd) de tussen beide partijen aangegane lening en rekening-courantverhouding opgezegd.

Bij brief van 16 mei 2013 heeft [Speciaal Vervoer B.V.] gereageerd op de [
hiervoor onder q) geciteerde] brief van [geïntimeerde] en (voor zover thans van belang) het volgende laten weten:

“(...) 1. [Speciaal Vervoer B.V.] is overgegaan tot haar acties omdat er door u, zonder enige vorm van reactie op al onze betalingsverzoeken en zonder enige wijze van communicatie in het algemeen, voor (afgerond) € 950.000,= aan facturen niet betaald werden;

2. Dit feit levert voor onze chauffeurs met daarachter 75 gezinnen met een zeer bescheiden salaris enorme problemen op. Wij kunnen immers niet aan onze betalingsverplichtingen voldoen;

3. (...);

4. Als u gewoon aan uw verplichtingen had voldaan was al hetgeen gebeurd is, niet gebeurd. (...);

5. Wij hebben u correct laten weten het vervoer op te schorten omdat u niet betaalde. Het feit dat er overleg was of gaande was, is correct. U heeft echter nergens een betalingsvoorstel gedaan;

6. Het is evident dat het niet betalen van € 950.000,= aan facturen bij een exploitatie van 5 miljoen de onderneming niet alleen schade toebrengt, maar zelfs in staat van faillissement brengt. (...);

7. (...)”

Bij separate brief van eveneens 16 mei 2013 heeft [Speciaal Vervoer B.V.] aan [geïntimeerde] voorts het volgende laten weten:

“(...) [Speciaal Vervoer B.V.] heeft tot 2 april 2013 voor u vervoersdiensten geleverd voor een bedrag van € 949.555,98. Die facturen zijn in uw bezit en bovendien bezitten we (tot op rit- en individueel niveau per cliënt) bewijsmateriaal (op basis van GPS-registratie) van onze werkzaamheden. De facturen zijn nimmer betwist. U heeft een bedrag betaald van € 224.292,46. U dient nog een bedrag van € 725.263,52 te voldoen. Uw gegoochel met vervaltermijnen is aardig maar volstrekt irrelevant; de laatste factuur is van 5 april 2013 en is ouder dan 30 dagen. U stelt vervolgens dat er € 440.000,= verrekend kan worden op basis van een afspraak dat dit verrekend zou worden met uitstaande facturen. U weet, met ons, dat die afspraak nimmer gemaakt is. Wij verzoeken u dan ook die afspraak schriftelijk te overleggen. Aansluitend rekent u op een wat ongebruikelijke manier verder, immers van onze vordering van € 949.555,98 wordt eerst € 440.000,= afgetrokken, aansluitend het al betaalde € 224.292,46 en dan nog eens € 440.000,=. Anders zou er zelfs in uw rekenmethodiek nog € 285.263,52 betaald moeten worden. Maar dat bedrag wordt “weggevaagd” in een verrekening met een “niet bestaande” of “nog vast te stellen” rekening courant. (...) Wij gaan er vanuit dat u de resterende vordering van € 725.263,52 betaalt. Voor de goede orde zij vermeld dat de betalingstermijnen (enkele al meer dan twee jaar) zijn verlopen. (...)”

Bij vonnis in kort geding van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 7 augustus 2013 (zaaknummer C/03/182700/KG ZA/13-321) heeft de voorzieningenrechter - desgevorderd door (onder meer) [Speciaal Vervoer B.V.] en na erkenning daarvan door [geïntimeerde] - [geïntimeerde] (kort gezegd) veroordeeld om aan [Speciaal Vervoer B.V.] te betalen een bedrag van € 285.273,54, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de datum der verschuldigdheid tot de dag van volledige betaling, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

[Speciaal Vervoer B.V.] is op 24 september 2013 door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, in staat van faillissement verklaard.

4.2

Bij dagvaarding van 6 juni 2013 heeft [geïntimeerde] de onderhavige procedure tegen [Speciaal Vervoer B.V.] aanhangig gemaakt. In deze procedure stelt [geïntimeerde] dat [Speciaal Vervoer B.V.] tekort geschoten is in de nakoming van haar verbintenissen uit de overeenkomst van 29 juli 2011 [
hiervoor in 4.1 onder e) vermeld] omdat [Speciaal Vervoer B.V.] per 2 april 2013 haar vervoerswerkzaamheden heeft opgeschort in strijd met die overeenkomst en met name artikel 13.6 daarvan. Volgens [geïntimeerde] stond het [Speciaal Vervoer B.V.] , gelet op het doel en de strekking van de in de vervoersovereenkomst vastgelegde afspraken, niet vrij om de vervoersactiviteiten te staken of op te schorten.

Op grond daarvan vorderde [geïntimeerde] in eerste aanleg in conventie, samengevat,
primaireen verklaring voor recht dat de vervoersovereenkomst ontbonden is, en
subsidiairontbinding van de vervoersovereenkomst (onderdeel 1). Daarnaast vorderde [geïntimeerde] veroordeling van [Speciaal Vervoer B.V.] tot betaling van een aantal bedragen in verband met de rekening-courant verhouding tussen partijen en de overeenkomst van geldlening, en tot veroordeling van [Speciaal Vervoer B.V.] in de proceskosten met nakosten (onderdelen 2 tot en met 5). [Speciaal Vervoer B.V.] heeft de vorderingen van [geïntimeerde] bestreden. Volgens haar is niet zijzelf maar [geïntimeerde] tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de vervoersovereenkomst. In reconventie vorderde [Speciaal Vervoer B.V.] dienovereenkomstig een verklaring voor recht en veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van schadevergoeding.

4.3

Bij rolbeslissing van 13 november 2013 heeft de rechtbank in verband met het faillissement van [Speciaal Vervoer B.V.] vastgesteld dat de procedure ten aanzien van de onderdelen 2 tot en met 5 van de vordering in conventie op grond van artikel 29 Fw is geschorst. Ten aanzien van de overige vorderingen in conventie en in reconventie is de curator in de gelegenheid gesteld het geding over te nemen. Van die gelegenheid heeft de curator gebruik gemaakt.

Op 9 juli 2014 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden.

De curator heeft de vorderingen in reconventie gewijzigd zodat deze inhouden, samengevat, een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de vervoersovereenkomst en/of onrechtmatig heeft gehandeld jegens [Speciaal Vervoer B.V.] , en daarom aansprakelijk is voor de door [Speciaal Vervoer B.V.] geleden schade, met veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van schadevergoeding en tot betaling van openstaande facturen. [geïntimeerde] heeft de vorderingen in reconventie bestreden.

4.4

Bij tussenvonnis van 1 april 2015 heeft de rechtbank vastgesteld dat ten aanzien van onderdeel 1 van de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie alleen de vraag voorligt of [geïntimeerde] bij brief van 25 april 2013 [
hiervoor in 4.1 onder q) vermeld] de vervoersovereenkomst al dan niet rechtsgeldig heeft ontbonden. De rechtbank heeft deze vraag vervolgens aldus beantwoord dat [Speciaal Vervoer B.V.] door haar verplichtingen op te schorten toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit de vervoersovereenkomst, zodat [geïntimeerde] het recht toekwam de vervoersovereenkomst buitengerechtelijk te ontbinden zoals zij bij brief van 25 april 2013 heeft gedaan. De overeenkomst is daarom per 26 april 2013 ontbonden zodat onderdeel (1) van de vordering van [geïntimeerde] aldus toewijsbaar is en de door de curator in reconventie gevorderde verklaring voor recht met de daarop gebaseerde vordering tot schadevergoeding niet toewijsbaar is. In reconventie resteert alleen de vordering van de curator tot betaling van de facturen van [Speciaal Vervoer B.V.] , aldus de rechtbank. Deze vordering beloopt een bedrag van in totaal € 447.167,52 met rente en kosten. De rechtbank heeft de curator in de gelegenheid gesteld te reageren op stellingen en stukken van [geïntimeerde] bij haar conclusie van antwoord na comparitie over de rekening-courant en regres. Met betrekking tot de geldlening heeft de rechtbank bewijslevering aangekondigd.

4.5

Bij eindvonnis van 11 november 2015 heeft de rechtbank geoordeeld dat de rekening-courantschuld van [Speciaal Vervoer B.V.] aan [geïntimeerde] op 31 december 2011 € 712.637,= bedroeg, zodat de resterende vordering van € 447.167,52 van [Speciaal Vervoer B.V.] op [geïntimeerde] door verrekening is voldaan, waardoor in het midden kan blijven of de rekening-courantschuld een grotere omvang had, zoals [geïntimeerde] bepleitte. Verder onderzoek naar de (omvang) van andere vorderingen van [geïntimeerde] op [Speciaal Vervoer B.V.] uit hoofde van regres en geldlening achtte de rechtbank ook niet nodig.

In conventie heeft de rechtbank voor recht verklaard dat de aanzegging door [geïntimeerde] bij brief van 25 april 2013 tot gevolg heeft gehad, dat de vervoersovereenkomst ontbonden is per 26 april 2013, en de zaak voor het overige doorgehaald. In reconventie zijn de vorderingen van de curator afgewezen, met veroordeling van de curator in de proceskosten.

4.6

In zijn akte van 11 oktober 2016 is de curator ingegaan op de memorie van antwoord en de daarbij overgelegde producties. In haar antwoordakte maakt [geïntimeerde] er bezwaar tegen dat deze akte niet beperkt is tot een bespreking van de producties. Dit bezwaar is gegrond: voor zover de akte van de curator het karakter heeft van een nadere memorie laat het hof deze buiten beschouwing, gelet op de twee-conclusieregel in hoger beroep die in artikel 347 lid 1 Rv besloten ligt. Dat geldt ook voor de voorwaardelijke reactie daarop in de antwoordakte van [geïntimeerde] .

4.7

Van de elf grieven van de curator betreffen de eerste zeven het tussenvonnis van 1 april 2015 en de overige vier grieven het eindvonnis van 11 november 2015. Het hof zal deze grieven na een korte inleiding achtereenvolgens bespreken.

4.8

In het tussenvonnis van 1 april 2015 heeft de rechtbank overwogen dat op grond van artikel 13.6. van de overeenkomst [
hiervoor in 4.1 onder e) vermeld] opschorting

door [Speciaal Vervoer B.V.] van haar verbintenissen bij overschrijding van een betalingstermijn door [geïntimeerde] of niet betaling door [geïntimeerde] niet was toegestaan, tenzij dit in redelijkheid niet van [Speciaal Vervoer B.V.] kon worden verwacht (r.o. 4.6).

De curator beroept zich in deze procedure op deze tenzij-clausule. Volgens hem kon van [Speciaal Vervoer B.V.] in redelijkheid niet worden verwacht dat zij haar verplichtingen tot het verzorgen van vervoer zou blijven nakomen terwijl [geïntimeerde] haar betalingsverplichtingen jegens [Speciaal Vervoer B.V.] in aanzienlijke mate niet nakwam.

De rechtbank heeft daarover vastgesteld dat er tussen [geïntimeerde] en [Speciaal Vervoer B.V.] – al lange tijd en voordat er juridische acties werden ondernomen - discussie was over de door [geïntimeerde] aan [Speciaal Vervoer B.V.] te betalen facturen en dat uit de tussen partijen gevoerde correspondentie [
hiervoor in 4.1 vermeld] blijkt dat [geïntimeerde] per januari 2013 was gestopt met betalingen aan [Speciaal Vervoer B.V.] waardoor er een bedrag van ongeveer € 900.000,= openstond, waarvan ongeveer € 700.000,= opeisbaar was (r.o. 4.6.1). Deze vaststelling is niet bestreden.

4.9

De rechtbank heeft als vaststaand aangenomen dat [geïntimeerde] op het moment van beslaglegging door [Speciaal Vervoer B.V.] met betrekking tot een aantal (recente) facturen tot een bedrag van € 220.000,= al opdracht tot betaling had verstrekt aan de [bank] , maar dat de betalingen ten gunste van [Speciaal Vervoer B.V.] door de beslaglegging niet konden worden uitgevoerd (r.o. 4.6.2). Met grief 1 betoogt de curator dat dit nergens uit blijkt. Deze grief wordt verworpen. In het arrest van dit hof van 23 april 2013 is onder meer deze zelfde vaststelling opgenomen. De desbetreffende rechtsoverweging is hiervoor in 4.1 onder p) aangehaald. Door de curator zijn naar het oordeel van het hof geen steekhoudende argumenten aangevoerd tegen het hanteren van deze vaststelling in de onderhavige procedure.

4.1

De rechtbank heeft vermeld dat en waarom de voorzieningenrechter bij vonnis van 25 maart 2013 de door [Speciaal Vervoer B.V.] gelegde conservatoire beslagen heeft opgeheven en bij zijn oordeel heeft betrokken dat [Speciaal Vervoer B.V.] na de beslaglegging het faillissement van [geïntimeerde] heeft aangevraagd en niet bereid was deze aanvraag in te trekken nadat [geïntimeerde] betaling van de facturen en een bankgarantie had aangeboden (r.o. 4.6.3). Met grief 2 voert de curator aan dat [geïntimeerde] toen geen betaling en bankgarantie heeft aangeboden. Deze grief mist feitelijke grondslag aangezien deze passage een weergave van een ander vonnis betreft.

4.11

Grief 3 betreft de vermelding door de rechtbank dat [Speciaal Vervoer B.V.] , nadat de voorzieningenrechter had geoordeeld dat [Speciaal Vervoer B.V.] op niet rechtmatige wijze gebruik had gemaakt van het middel van beslaglegging, op 28 maart 2013 aankondigde haar verplichtingen uit de vervoersovereenkomst met [geïntimeerde] te zullen opschorten, dit ondanks het feit dat in die overeenkomst is bepaald dat opschorting in beginsel niet is toegestaan (r.o. 4.6.4). Met deze grief betoogt de curator dat voor [Speciaal Vervoer B.V.] op dat moment niets anders restte dan het aankondigen van de opschorting en dat niet valt in te zien dat [Speciaal Vervoer B.V.] dat op dat moment niet mocht doen. Deze grief wordt verworpen. De rechtsoverweging waar de grief betrekking op heeft, houdt alleen de constatering in dat [Speciaal Vervoer B.V.] die aankondiging toen heeft gedaan. Dat wordt niet betwist. Dat het [Speciaal Vervoer B.V.] niet vrijstond om de nakoming van haar verplichtingen op te schorten, maar dat dit haar in beginsel was verboden, is ook niet betwist: dat is immers de inhoud van artikel 13.6 van de vervoersovereenkomst.

4.12

De rechtbank heeft over het vervolg van de contacten tussen partijen vermeld dat op 29 en 30 maart 2013 overleg heeft plaatsgevonden en dat [geïntimeerde] bij e-mail van 31 maart 2013 heeft aangeboden aan haar financiële verplichtingen jegens [Speciaal Vervoer B.V.] te voldoen, zodra de faillissementsaanvraag van de baan is (r.o. 4.6.6). De inhoud van deze e-mail is hiervoor in 4.4 onder l) kort weergegeven. Volgens de toelichting van de curator op grief 4 hield deze

e-mail niet een dergelijk aanbod in maar een aantal eisen van de kant van [geïntimeerde] , waaronder het intrekken van de faillissementsaanvraag. De curator stelt dat [geïntimeerde] niet wilde betalen en alleen tijdwinst wilde boeken met het oog op het organiseren van alternatief vervoer. [geïntimeerde] betwist dat de e-mail niet haar werkelijke bedoeling weergaf en voert hierbij aan dat de curator deze stelling niet feitelijk onderbouwt. Van haar kant betoogt [geïntimeerde] dat [Speciaal Vervoer B.V.] in het overleg vergaande eisen op tafel legde waar [geïntimeerde] niet aan wilde voldoen.

4.13

Het hof overweegt hierover het volgende. De e-mail van 31 maart 2013 behelst in ieder geval het aanbod om onder een aantal voorwaarden tot betaling over te gaan na het intrekken van de faillissementsaanvraag. De voorwaarden die in de e-mail worden gesteld over de wijze waarop met betwiste posten en daarvoor te stellen zekerheid zou worden omgegaan betreffen geen zodanige voorwaarden of voorbehouden dat daardoor de e-mail niet langer als een aanbod aangemerkt kan worden als door de rechtbank in de bestreden rechtsoverweging aangeduid. Partijen waren al geruime tijd over verschillende kwesties in discussie waarbij de faillissementsaanvraag de zaak op scherp stelde. Het ligt onder die omstandigheden voor de hand dat het intrekken van de faillissementsaanvraag een wezenlijke voorwaarde was om in ieder geval het overleg over de voorliggende kwesties te hervatten. Die kwesties waren met het enkele intrekken van de faillissementsaanvraag nog niet opgelost, maar konden een oplossing krijgen wanneer door het intrekken ervan de weg vrij gemaakt was voor verder overleg. Grief 4 wordt om deze redenen verworpen.

4.14

[Speciaal Vervoer B.V.] heeft het voorstel van [geïntimeerde] niet geaccepteerd, zo vermeldt de rechtbank in rechtsoverweging 4.6.6 en heeft evenmin een procedure aanhangig gemaakt over de verschuldigdheid van de betwiste facturen, terwijl dat wel op haar weg lag. Met grief 5 komt de curator hiertegen op. Hij betwist niet dat [Speciaal Vervoer B.V.] het voorstel niet heeft geaccepteerd, maar wel dat [Speciaal Vervoer B.V.] een procedure had moeten entameren. In dit verband voert hij aan dat het overgrote deel van de openstaande facturen nooit is betwist. Naar het oordeel van het hof miskent de curator hiermee dat tussen partijen verschillende kwesties speelden, die niet los van elkaar gezien konden worden, zoals bij de bespreking van de vorige grief overwogen. In die situatie is het (in beginsel verboden) opschorten van de vervoerswerkzaamheden, gelet ook op de ingrijpende consequenties daarvan voor degenen die daarvan afhankelijk zijn, een laatste stap die niet gezet dient te worden voordat alle andere ten dienste staande mogelijkheden zijn uitgeput. Dat daarvoor vanwege de tijdsdruk geen mogelijkheid zou hebben bestaan, is door de curator niet het steekhoudende argumenten onderbouwd. Grief 5 wordt daarom verworpen.

4.15

De rechtbank heeft geconcludeerd dat in april 2013 niet een situatie was ontstaan die inhield dat het, bezien vanuit de afspraak dat opschorting in beginsel niet mogelijk was, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was om van [Speciaal Vervoer B.V.] te eisen dat zij bleef rijden. Naar het oordeel van de rechtbank kwam [Speciaal Vervoer B.V.] geen beroep toe op de tenzij-clausule van artikel 13.6 van de vervoersovereenkomst en is [Speciaal Vervoer B.V.] door de opschorting toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de vervoersovereenkomst, zodat [geïntimeerde] het recht had de overeenkomst te ontbinden (r.o. 4.6.7). Als consequentie hiervan heeft de rechtbank onderdeel (1) van de vordering van [geïntimeerde] in conventie toewijsbaar geoordeeld (r.o. 4.7).

4.16

Tegen deze conclusie en de consequentie daarvan heeft de curator grief 6 gericht. De argumenten die de curator hiervoor aandraagt vloeien voort uit de standpunten die hij heeft ingenomen over de kwesties die hiervoor bij de eerste vijf grieven aan de orde zijn geweest. Die grieven zijn verworpen en dat geldt ook voor grief 6. [Speciaal Vervoer B.V.] is met [geïntimeerde] overeengekomen dat [Speciaal Vervoer B.V.] haar werkzaamheden niet mag opschorten tenzij in redelijkheid niet van haar verwacht kan worden dat zij haar werkzaamheden voortzet. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat die situatie begin april 2013 (nog) niet was aangebroken, zodat [Speciaal Vervoer B.V.] (nog) geen beroep kon doen op de tenzij-clausule en als gevolg daarvan [geïntimeerde] gerechtigd was de vervoersovereenkomst te ontbinden en de desbetreffende verklaring voor recht toewijsbaar is (per 26 april 2013).

4.17

Een andere consequentie van het voorgaande is dat de door de curator in reconventie gevorderde verklaring voor recht en zijn daarmee samenhangende vordering tot schadevergoeding niet toewijsbaar zijn geoordeeld (r.o. 4.9). Met grief 7 komt de curator tevergeefs op tegen dit oordeel. Deze vorderingen zijn te beschouwen als het spiegelbeeld van onderdeel (1) van de vordering van [geïntimeerde] in conventie dat toewijsbaar is geoordeeld. Waar [geïntimeerde] gerechtigd om tot ontbinding van de vervoersovereenkomst over te gaan vanwege wanprestatie van [Speciaal Vervoer B.V.] , mocht [Speciaal Vervoer B.V.] haar werkzaamheden niet opschorten omdat zij daardoor wanprestatie pleegde en kan zij jegens [geïntimeerde] geen aanspraak maken op schadevergoeding.

4.18

In zijn memorie van grieven heeft de curator ten aanzien van de grieven 1 tot en met 7 als geheel nog aangevoerd dat [Speciaal Vervoer B.V.] volgens hem wel tot opschorting van haar werkzaamheden mocht overgaan. De curator heeft in deze toelichting geen wezenlijk andere argumenten naar voren gebracht dan al bij de afzonderlijke grieven aan de orde zijn geweest, zodat ook deze toelichting niet tot een ander oordeel leidt. Voor bewijslevering is bij deze stand van zaken geen grond aanwezig.

4.19

Een en ander leidt tot de slotsom dat de grieven van de curator tegen het tussenvonnis van 1 april 2015 geen van alle doel treffen zodat dit tussenvonnis bekrachtigd zal worden.

4.2

De enige vordering die hierna resteert is de vordering van de curator in reconventie tot betaling door [geïntimeerde] van openstaande facturen van [Speciaal Vervoer B.V.] ten bedrage van in totaal € 447.167,52. Dit bedrag is het verschil tussen het bedrag dat [Speciaal Vervoer B.V.] en [B.V.2] in kort geding van [geïntimeerde] vorderden (€ 725.263,52) en het bedrag dat [geïntimeerde] uit hoofde van het vonnis van 7 augustus 2013 aan [Speciaal Vervoer B.V.] heeft voldaan (€ 278.096,=). Dit kort geding is hiervoor in 4.1 onder u) vermeld. De vordering van de curator tot betaling van het resterende bedrag heeft de rechtbank, kort gezegd, afgewezen op grond van verrekening met de hogere rekening-courant schuld van [Speciaal Vervoer B.V.] aan [geïntimeerde] . In hoger beroep betreft het debat tussen partijen de aard van de rekening-courantverhouding en de vraag of daaruit een vordering van [geïntimeerde] op [Speciaal Vervoer B.V.] voortvloeit.

4.21

In het eindvonnis van 11 november 2015 heeft de rechtbank vastgesteld dat uit de door beide partijen overgelegde stukken blijkt dat zowel in de jaarrekeningen van [geïntimeerde] als in de jaarrekeningen van [Speciaal Vervoer B.V.] (voorheen [Taxi B.V.] Taxi B.V.) een rekening-courantverhouding is opgenomen tussen [geïntimeerde] en [Speciaal Vervoer B.V.] / [Taxi B.V.] , die bij [geïntimeerde] is ondergebracht bij de vorderingen en bij [Speciaal Vervoer B.V.] / [Taxi B.V.] onder de schulden. De rechtbank is de curator niet gevolgd in zijn stellingen dat bedragen in een jaarrekening louter een boekhoudkundige functie hebben of dat het enkele feit dát er gelden in rekening-courant worden geboekt, nog niet wil zeggen dat er een terugbetalingsverplichting dan wel een vorderingsrecht bestaat (r.o. 2.5).

4.22

Grief 8 van de curator heeft hierop betrekking. Volgens de curator is de rechtbank voorbijgegaan aan het bijzondere karakter van deze verhouding en gaat het erom wat partijen hebben afgesproken en niet welke benaming zij hebben gebruikt of welke administratieve verwerking zij hebben toegepast. In dit geval is volgens de curator geen sprake van een vorderingsrecht van [geïntimeerde] op [Speciaal Vervoer B.V.] uit hoofde van een rekening-courantverhouding. Het is nooit de bedoeling van partijen geweest om af te rekenen en er is niets geformaliseerd. De vermelding van bedragen is volgens de curator ook niet consistent, zoals bij een echte rekening-courantverhouding verwacht zou worden. Tussen partijen is nooit afgesproken dat de - informele - kapitaalinjecties zouden moeten worden terugbetaald, aldus de curator.

4.23

[geïntimeerde] heeft naar aanleiding van deze grief in haar memorie van antwoord naar voren gebracht dat beide partijen de bedragen waar het hier om gaat in hun eigen jaarrekening hebben opgenomen overeenkomstig de toepasselijke wettelijke bepalingen, artikel 2:375 BW wat de schulden betreft en artikel 2:370 BW wat de vorderingen betreft. Met betrekking tot de onderlinge rekening-courant hebben partijen gehandeld overeenkomstig het bepaalde in artikel 6:140 BW. De jaarrekeningen zijn aan accountantscontrole onderwerpen geweest en goedgekeurd door bestuurders en toezichthouders, aldus [geïntimeerde] . De omstandigheid dat partijen geen schriftelijk vastgelegde afspraken hebben gemaakt over de rekening-courant brengt volgens [geïntimeerde] niet mee dat aan de zijde van [Speciaal Vervoer B.V.] geen verplichting tot (terug) betaling van het saldo ervan zou bestaan.

4.24

Het hof overweegt hierover het volgende. Uit de jaarrekeningen van beide partijen blijkt dat zij steeds zijn uitgegaan van het bestaan van vorderingen en schulden jegens elkaar als daarin opgenomen en dat hierbij sprake is van een rekening-courantverhouding. Partijen hebben gedurende een aantal jaren dienovereenkomstig gehandeld zonder dat tussen hen aan de orde is geweest dat de rechtsverhouding tussen hen op dit punt niet in overeenstemming zou zijn met de rechtsverhouding zoals deze door henzelf steeds in hun jaarrekeningen is opgenomen. Pas toen tussen hen geschillen waren gerezen, is ook op dit punt een verschil van inzicht naar voren gekomen, maar dat betekent niet dat partijen niet aan hun eigen vermeldingen gehouden kunnen worden. Met hetgeen de curator in eerste aanleg en in hoger beroep naar voren heeft gebracht en aan verklaringen heeft overgelegd heeft hij in ieder geval, ook naar het oordeel van het hof, niet genoegzaam onderbouwd dat de vermeldingen in de jaarrekeningen anders zouden moeten worden begrepen dan zoals zij luiden: een rekening-courantverhouding tussen partijen waarop verrekening als bedoeld in artikel 6:140 lid 1 BW van toepassing is. Voor bewijslevering is bij deze stand van zaken geen grond aanwezig. Dit betekent dat grief 8 wordt verworpen.

4.25

De rechtbank heeft verder vastgesteld dat de rekening-courantschuld van [Speciaal Vervoer B.V.] aan [geïntimeerde] op enig moment moet worden ingelost (r.o. 2.6). Met grief 9 komt de curator hiertegen op. Deze grief wordt verworpen. Het hof kan zich vinden in het oordeel van de rechtbank en de gedetailleerde motivering waarop dit oordeel is gebaseerd en maakt een en ander tot het zijne.

4.26

De rechtbank heeft in dit verband geoordeeld dat een viertal met name genoemde verklaringen niet tot een ander oordeel leiden. Met grief 10 betoogt de curator dat deze verklaringen niet zo maar terzijde mogen worden gelaten. Deze grief faalt, aangezien de rechtbank deze verklaringen niet heeft genegeerd maar expliciet heeft benoemd dat en waarom deze verklaringen niet tot een ander oordeel leiden. Het hof kan zich in dat oordeel vinden en maakt het tot het zijne.

4.27

Grief 11, ten slotte, betreft de conclusie van de rechtbank dat de resterende vordering van [Speciaal Vervoer B.V.] op [geïntimeerde] door verrekening is voldaan en dat verder onderzoek naar de omvang van vorderingen van [geïntimeerde] op [Speciaal Vervoer B.V.] niet nodig is (r.o. 2.8). De curator verwijst in de toelichting op deze grief naar de grieven 8, 9 en 10 en merkt op dat hij de door de rechtbank vermelde bedragen heeft betwist. Deze grief wordt verworpen aangezien de drie genoemde grieven (8, 9 en 10) zijn verworpen en de betwisting van de bedragen door de curator er niet toe leidt dat de conclusie niet langer zou opgaan, namelijk dat de resterende vordering van [Speciaal Vervoer B.V.] op [geïntimeerde] inmiddels is voldaan.

4.28

Een en ander leidt tot de slotsom dat de vier grieven van de curator tegen het eindvonnis van 11 november 2015 geen doel treffen zodat ook dit eindvonnis bekrachtigd zal worden.

4.29

De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

5.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het tussenvonnis van 1 april 2015 en het eindvonnis van 11 november 2015, waarvan beroep;

veroordeelt de curator in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 5.213,= aan griffierecht, op € 4.580,= aan salaris advocaat en wat betreft de nakosten op € 131,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,= vermeerderd met de explootkosten indien betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M.G.W.M. Stienissen en A.A.E. Dorsman en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 september 2017.

griffier rolraadsheer