ECLI:NL:GHSHE:2017:3834

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.185.320/01

arrest van 5 september 2017

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. M. Janssen te Eindhoven,

tegen

[B.V.] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. J.F.M. Wasser te Eindhoven,

op het bij exploot van dagvaarding van 16 december 2015 ingeleide hoger beroep van het tussenvonnis van 18 juni 2015, waarin een comparitie van partijen is bepaald, en van het eindvonnis van 17 september 2015, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 4077427/CV EXPL 15-3565)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven;
de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met producties.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling in principaal en incidenteel hoger beroep

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.1.1.

[geïntimeerde] exploiteert schoenwinkels in de provincies Utrecht, Gelderland, Noord-Brabant en Zuid-Holland. Het hoofdkantoor is gevestigd in [plaats] .

3.1.2.

[appellant] , geboren op [geboortedatum] 1965, is op 1 mei 1999 in dienst getreden bij [geïntimeerde] . [appellant] is laatstelijk werkzaam geweest in de functie van Operation Manager tegen een loon van € 4.974,63 bruto per maand exclusief emolumenten. [appellant] was werkzaam op het hoofdkantoor in [plaats] .

3.1.3.

Op 13 februari 2012 heeft [appellant] de [bank] ingelicht dat hij bij de FIOD melding heeft gedaan van financiële onregelmatigheden bij [geïntimeerde] . Op 15 februari 2012 heeft hij ook de heer [bestuurder van geïntimeerde] (bestuurder van [geïntimeerde] ) en de accountant van [geïntimeerde] daarover geïnformeerd.

3.1.4.

In 2012 heeft [geïntimeerde] het takenpakket van [appellant] stapsgewijs verminderd en verdeeld over andere personen.

3.1.5.

In 2013 verkeerde [geïntimeerde] in financiële problemen en dreigde er een faillissement. Een extern ingeschakelde deskundige, [deskundige] , presenteerde op 9 mei 2013 een rapport waarin werd geconcludeerd dat faillissement onvermijdelijk was. [appellant] heeft zich op 10 mei 2013 ziek gemeld. Zijn arbeidsongeschiktheid heeft geduurd tot 1 januari 2014. Op 11 mei 2013 heeft op instigatie van [appellant] een samenkomst van werknemers plaatsgevonden bij hem thuis om te spreken over de slechte financiële situatie van [geïntimeerde] en de mogelijke gevolgen daarvan. Tijdens deze bijeenkomst werd besloten dat [appellant] een gezamenlijke brief zou sturen aan de heer [bestuurder van geïntimeerde] . [appellant] heeft dat gedaan. De brief van 12 mei 2013 hield in dat de heer [bestuurder van geïntimeerde] werd opgeroepen om het personeel te informeren. [geïntimeerde] heeft hierover gesproken met [appellant] en [appellant] is vervolgens bij brief van 23 mei 2013 op non-actief gesteld. Als redenen werden vermeld, kort gezegd, eigenmachtig handelen en een gebrek aan loyaliteit, onder meer omdat hij in weerwil van de aanpak van [geïntimeerde] een faillissement van de onderneming voorstond.

3.1.6.

In juni 2013 heeft [geïntimeerde] besloten om een viertal winkels te sluiten. Op 5 juli 2013 heeft [geïntimeerde] toestemming verzocht aan het UWV om tot opzegging van de arbeidsovereenkomst met [appellant] over te gaan. Het UWV heeft op 16 augustus 2013 toestemming verleend. Vanwege de arbeidsongeschiktheid van [appellant] heeft [geïntimeerde] geen gebruik kunnen maken van de ontslagvergunning.

3.1.7.

Op 6 november 2013 heeft de bedrijfsarts laten weten dat [appellant] in staat werd geacht zijn arbeid vanaf 1 januari 2014 te verrichten.

3.1.8.

Op 17 januari 2014 heeft [geïntimeerde] een nieuw ontslagverzoek bij het UWV ingediend.

Op 22 januari 2014 heeft [appellant] zich opnieuw ziek gemeld, maar de bedrijfsarts heeft [appellant] niet arbeidsongeschikt geoordeeld. [appellant] heeft een deskundigenoordeel gevraagd aan het UWV, die het oordeel van de bedrijfsarts juist heeft geacht.

Op 20 maart 2014 heeft het UWV toestemming verleend. Bij brief van 24 maart 2014 heeft [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst met [appellant] opgezegd met ingang van 1 juni 2014. [geïntimeerde] heeft geen ontslagvergoeding aan [appellant] toegekend.

3.1.9.

Bij brief van 19 mei 2014 heeft [geïntimeerde] [appellant] gesommeerd zich te onthouden van negatieve uitspraken over [geïntimeerde] .

3.2.

[appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd (samengevat) dat de kantonrechter:

A. voor recht zal verklaren dat de opzegging door [geïntimeerde] kennelijk onredelijk is;

B. [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van € 133.838,20 bruto aan schadevergoeding, althans tot een door de kantonrechter vast te stellen bedrag aan schadevergoeding, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 juni 2014;

C. [geïntimeerde] zal veroordelen in de proceskosten, nakosten daaronder begrepen en te vermeerderen met wettelijke rente.

Deze vorderingen heeft [appellant] gebaseerd op artikel 7:681 BW (oud). [appellant] heeft daartoe aangevoerd dat het ontslag kennelijk onredelijk is omdat sprake is geweest van een valse en/of een voorgewende reden en omdat de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [geïntimeerde] bij de opzegging.

3.3.

Bij het bestreden eindvonnis heeft de kantonrechter geoordeeld dat van een valse of voorgewende reden voor het ontslag geen sprake was. Zij heeft geoordeeld dat er op grond van het gevolgencriterium wel sprake was van kennelijk onredelijk ontslag en zij heeft aan [appellant] € 23.400,- toegekend, te vermeerderen met de wettelijke rente en [geïntimeerde] veroordeeld in de proceskosten.

3.4.

[appellant] heeft in zijn dagvaarding in hoger beroep geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en tot toewijzing van zijn in eerste aanleg geformuleerde vorderingen met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties, nakosten daaronder begrepen en te vermeerderen met wettelijke rente.

[geïntimeerde] heeft in haar memorie in incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 17 september 2015 en tot afwijzing van de vorderingen van [appellant] , met zijn veroordeling in de proceskosten van beide instanties.

valse en / of voorgewende reden

3.5.

Volgens
grief I in principaal hoger beroepheeft de kantonrechter ten onrechte overwogen dat met het oog op de sluiting van een viertal winkels ontslagaanvragen zijn ingediend voor medewerkers van [geïntimeerde] , waaronder [appellant] . Volgens
grief II in principaal hoger beroepheeft de kantonrechter ten onrechte overwogen dat er geen sprake is van een valse en/of voorgewende reden. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.6.

Het hof stelt voorop dat een valse reden een niet bestaande reden is en dat een voorgewende reden een bestaande reden is die niet de werkelijke ontslaggrond is. Het hof maakt uit de toelichting op deze grieven op, dat [appellant] meent dat zowel van een valse als van een voorgewende reden sprake is.

[appellant] heeft immers aangevoerd dat er helemaal geen sprake is geweest van een kostenbesparing, omdat zijn taken niet zijn vervallen maar door andere personen zijn overgenomen. Nu [appellant] heeft gesteld dat er geen sprake is geweest van een kostenbesparing, begrijpt het hof dat hij heeft bedoeld dat sprake is van een niet bestaande, dus een valse reden.

[appellant] heeft ook aangevoerd dat de werkelijke reden zijn melding bij de FIOD was, in plaats van de bij het UWV aangevoerde reden dat het noodzakelijk was om kosten te besparen en dat zijn arbeidsplaats daarom moest vervallen. Daarbij gaat het dus om een voorgewende reden.

valse reden

3.7.

In de toelichting op de grieven I en II heeft [appellant] een uiteenzetting gegeven van de wijze waarop volgens hem zijn takenpakket is herschikt in de loop der tijd en door welke andere personen die taken vervolgens zijn uitgevoerd. Het hof acht dat echter van ondergeschikt belang voor het antwoord op de vraag of sprake is van een valse reden. Volgens [appellant] bestaat de aangevoerde reden, de kostenbesparing, in werkelijkheid niet. Kostenbesparing is echter niet, althans niet direct, aan het verzoek tot verlening van een ontslagvergunning van 5 juli 2013 ten grondslag gelegd. In dat verzoek is vermeld dat het takenpakket van [appellant] is herschikt, waardoor zijn functie is komen te vervallen. Als reden wordt in de eerste ontslagaanvraag vermeld dat het gaat om een efficiëntiemaatregel. Ook in de tweede aanvraag is vermeld dat het gaat om een meer efficiënte werkwijze. Uit deze ontslagaanvragen is af te leiden dat kostenreductie in de visie van [geïntimeerde] (slechts) de aanleiding en de achtergrond is geweest van de herschikking van de taken. [geïntimeerde] heeft in dit verband zowel in eerste aanleg als in hoger beroep aangevoerd wat volgens haar de redenen waren om tot herschikking over te gaan. [geïntimeerde] wilde haar organisatie anders inrichten en aansturen en het ging haar om professionalisering van de organisatie en van de bedrijfsvoering. Of [geïntimeerde] uiteindelijk al dan niet kosten heeft bespaard door het ontslag van [appellant] , acht het hof niet van doorslaggevende betekenis, omdat de reden voor de ontslagaanvragen niet (primair) kostenbesparing, maar de herschikking van het takenpakket van [appellant] om organisatorische redenen was. Onbetwist heeft die herschikking feitelijk plaatsgevonden. Dat staat vast. De bij het UWV aangevoerde reden bestond dus in werkelijkheid. Of de herschikking van taken terecht was, is voor de vraag of sprake is van een valse reden niet van belang. In zoverre falen de grieven I en II in principaal hoger beroep.

voorgewende reden

3.8.

Dat [geïntimeerde] een daadwerkelijk bestaande grond had voor het ontslag, laat onverlet dat er een andere, werkelijke reden kan zijn geweest voor het ontslag. Het standpunt van [appellant] komt erop neer dat de herschikking van het takenpakket is uitgevoerd zonder daadwerkelijke noodzaak (behalve het verkrijgen van een ontslagvergunning), omdat [geïntimeerde] van [appellant] af wilde vanwege zijn melding bij de FIOD. Voor zover [geïntimeerde] betwist dat [appellant] melding heeft gedaan bij de FIOD, is die betwisting onvoldoende onderbouwd, mede gelet op de door [appellant] overgelegde email van de FIOD van 25 juni 2015 daaromtrent. In dit geschil staat dan ook vast dat [appellant] op 30 januari 2012 en 13 februari 2012 melding bij de FIOD heeft gedaan over [geïntimeerde] . [geïntimeerde] betwist dat die melding een rol heeft gespeeld bij de ontslagaanvraag. Het hof is echter van oordeel dat, gegeven deze meldingen bij de FIOD, niet zonder meer valt uit te sluiten dat voor [geïntimeerde] (naast eventueel terechte redenen voor herschikking) de belangrijkste reden voor de herschikking van het takenpakket en de daaropvolgende ontslagaanvragen was, dat [appellant] melding had gedaan bij de FIOD.

3.9.

Deze redenering volgend, acht het hof het nodig dat [geïntimeerde] redenen had om [appellant] als goed werknemer die melding aan de FIOD kwalijk te nemen. Anders valt immers niet in te zien waarom dit de werkelijke reden voor het ontslag is geweest. [appellant] heeft gesteld dat als gevolg van zijn melding bij de FIOD [geïntimeerde] enkele honderdduizenden euro’s aan belasting en boetes heeft moeten betalen aan de belastingdienst en dat die melding de heer [bestuurder van geïntimeerde] derhalve veel geld heeft gekost. [geïntimeerde] heeft betwist dat zij boetes verschuldigd is geworden en zij heeft ook betwist dat er een verband is met de melding bij de FIOD. Zij heeft evenwel niet betwist dat het de heer [bestuurder van geïntimeerde] veel geld heeft gekost. Het hof kan [geïntimeerde] niet volgen in haar redenering dat het ontslag van [appellant] niets van doen kan hebben gehad met zijn melding bij de FIOD omdat de FIOD in het geheel niet bij de zaak betrokken is geweest. Ook kan het hof haar niet volgen in haar verweer dat de regeling die [geïntimeerde] heeft getroffen met de belastingdienst het gevolg was van haar eigen melding. [appellant] heeft immers onbetwist gesteld dat hij al sinds 2007 met [geïntimeerde] in gesprek was over financiële malversaties en dat hij de heer [bestuurder van geïntimeerde] talloze malen heeft gevraagd daar een einde aan te maken. Tussen partijen staat vast (zoals hiervoor is vermeld) dat [appellant] begin 2012 meldingen heeft gedaan bij de FIOD. Ook staat vast dat er boekhoudkundige onregelmatigheden zijn vastgesteld en dat daarover een regeling is getroffen met de belastingdienst. Niet valt uit te sluiten, en het hof acht dat zelfs niet onaannemelijk, dat de meldingen van [appellant] bij de FIOD, de aanleiding waren voor [geïntimeerde] om zelf contact op te nemen met de belastingdienst. Dat is te meer aannemelijk omdat [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat haar melding als inkeer werd beschouwd door de belastingdienst. Anders gezegd, de inkeerregeling kon een goede reden zijn voor [geïntimeerde] om niet af te wachten wat de melding bij de FIOD zou gaan brengen, maar om zelf contact op te nemen met de belastingdienst. Het hof is van oordeel dat zeker niet valt uit te sluiten dat [geïntimeerde] dat contact niet had gezocht, wanneer [appellant] geen melding had gedaan bij de FIOD.

3.10.

Uit het voorgaande volgt dat niet direct beslist kan worden op dit onderdeel van het geschil. [appellant] zal zijn stelling dienen te bewijzen. Hij zal daartoe in de gelegenheid worden gesteld.

gevolgencriterium

3.11.

De kantonrechter heeft de opzegging kennelijk onredelijk geacht omdat [geïntimeerde] heeft nagelaten aan [appellant] een hogere vergoeding toe te zeggen dan de vergoeding van één maandsalaris en de kosten van outplacement die aan de overige werknemers van wie de arbeidsovereenkomsten in verband met de reorganisatie zijn beëindigd, zijn toegekend. De kantonrechter heeft aan [appellant] € 23.400,- toegekend aan schadevergoeding.

3.12.

Volgens
grief A in incidenteel hoger beroepheeft de kantonrechter ten onrechte geoordeeld dat de ziekte van [appellant] een gevolg was van het feit dat de door hem gedane melding bij de FIOD hem ernstig had aangegrepen. Volgens [geïntimeerde] ontbreekt de relatie tussen de melding en de arbeidsongeschiktheid en is die relatie gelet op het tijdsverloop tussen januari 2012 en mei 2013 ook niet aannemelijk.

Grief III in principaal hoger beroepheeft deels ook betrekking op de relatie tussen de melding bij de FIOD en de arbeidsongeschiktheid. Het hof begrijpt dit onderdeel van die grief aldus, dat [appellant] van mening is dat de kantonrechter hiermee te weinig rekening heeft gehouden en dat dit moet leiden tot een hoger bedrag aan schadevergoeding.

Grief III in principaal hoger beroepheeft verder deels betrekking op hetgeen al dan niet is gedaan aan re-integratie. Het hof begrijpt dit onderdeel van de grief aldus, dat [appellant] meent dat de kantonrechter ten onrechte geen rekening heeft gehouden met deze omstandigheid en dat dit moet leiden tot een hogere schadevergoeding.

3.13.

[appellant] heeft aangevoerd dat sprake is geweest van een geleidelijk proces van toenemende spanningen die hebben geleid tot psychische klachten en arbeidsongeschiktheid. In dit verband heeft hij verwezen naar een brief van de bedrijfsarts (productie 8 bij inleidende dagvaarding). Het hof is van oordeel dat uit deze brief weinig tot niets valt af te leiden. In deze brief, gedateerd 6 september 2013, wordt melding gemaakt van lichamelijke klachten. Voorts wordt vermeld:
“Daarnaast geeft uw medewerker aan zich nog niet langer dan een half uur aaneengesloten te kunnen concentreren vanwege ervaren spanningen”.Dat betreft geen oordeel van de bedrijfsarts maar een weergave van een door [appellant] aan de bedrijfsarts gedane mededeling. Uit die brief kan niets worden afgeleid over de oorzaak of de ernst van de klachten. Ook uit de als producties 7, 9 en 10 bij inleidende dagvaarding overgelegde stukken valt weinig af te leiden over de oorzaak van de arbeidsongeschiktheid. Het hof heeft op dit punt behoefte aan nadere inlichtingen. [appellant] dient stukken in het geding te brengen waaruit de juistheid van zijn stelling kan blijken (bijvoorbeeld informatie van zijn huisarts en andere artsen of therapeuten bij wie hij onder behandeling is geweest en nadere informatie van de arbodienst/bedrijfsarts).

3.14.

[appellant] is van 10 mei 2013 tot 1 januari 2014 arbeidsongeschikt geweest. Tussen partijen staat vast dat een re-integratie in het eerste spoor niet heeft plaatsgevonden, terwijl uit productie 7 bij inleidende dagvaarding volgt dat [appellant] door de bedrijfsarts wel in staat werd geacht te re-integreren in de eigen functie. De reden daarvan was, dat [appellant] per 23 mei 2013 op non-actief was gesteld. [geïntimeerde] heeft dat erkend en het blijkt ook uit de producties 8 tot en met 10 bij inleidende dagvaarding.

Het hof is van oordeel dat de omstandigheid dat [geïntimeerde] [appellant] niet liet re-integreren in spoor één, niet kan bijdragen aan het oordeel dat het ontslag kennelijk onredelijk is. [appellant] heeft immers niet gesteld dat hij ooit bij [geïntimeerde] , althans bij de bedrijfsarts, daartegen heeft geprotesteerd of, minst genomen, heeft laten weten dat hij wél wilde re-integreren in spoor één.

Over de re-integratie in het tweede spoor heeft [appellant] aangevoerd dat deze weinig om het lijf had en dat op een verzoek zijnerzijds om bij een relatie te gaan werken door [geïntimeerde] afwijzend werd gereageerd. Het hof leidt uit de hiervoor genoemde producties af dat de bedrijfsarts re-integratie in het tweede spoor heeft geadviseerd. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg aangevoerd dat re-integratie bij derden mogelijk was en ook plaatsvond, maar dat [geïntimeerde] het gelet op de houding van [appellant] niet wenselijk vond dat hij bij een directe relatie zou re-integreren en dat dit onder de gegeven omstandigheden ook niet onredelijk was. Het hof heeft behoefte aan nadere inlichtingen over wat feitelijk is gedaan aan re-integratie in het tweede spoor. Beide partijen dienen zich hierover uit te laten. Desgewenst kunnen zij stukken over dit onderwerp in het geding brengen.

3.15.

De kantonrechter heeft in 4.15 van het eindvonnis het volgende overwogen:
“De kantonrechter stelt voorop dat van werknemers in het algemeen kan en mag worden verwacht dat zij zich, bij beëindiging van hun arbeidsovereenkomst, binnen korte tijd herstellen van de schok dat zij hun baan (zullen) verliezen en zich actief opstellen om weer een nieuwe betrekking te vinden. Dat de gehele gang van zaken [appellant] erg heeft aangegrepen acht de kantonrechter toe te rekenen aan [geïntimeerde] . Het is immers [geïntimeerde] geweest die aanleiding heeft gegeven voor de melding bij de FIOD en er voor heeft gezorgd dat [appellant] in een loyaliteitsconflict is gekomen. Dat het [appellant] meer moeite dan een gemiddelde werknemer die zijn baan verlies heeft gekost om zich te “herpakken” acht de kantonrechter daar een gevolg van. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat het op de weg van [geïntimeerde] had gelegen om [appellant] behulpzaam te zijn bij het vinden van een andere baan.”

Grief B in incidenteel hoger beroepis gericht tegen het oordeel dat het [appellant] meer tijd heeft gekost om zich te ‘herpakken’ en dat een en ander een gevolg zou zijn van een loyaliteitsconflict, dat samenhangt met de melding bij de FIOD.

3.16.

Het hof gaat ervan uit dat [appellant] in een loyaliteitsconflict is gekomen en dat dit door [geïntimeerde] is veroorzaakt. Tegen dat oordeel heeft [geïntimeerde] immers geen grieven gericht. Of de arbeidsongeschiktheid van [appellant] nu wel of niet verband houdt met zijn melding aan de FIOD, en of het [appellant] meer moeite heeft gekost om zich te herpakken, acht het hof van ondergeschikt belang. Het loyaliteitsconflict acht het hof een omstandigheid waarmee rekening dient te worden gehouden bij de vraag of sprake is geweest van een kennelijk onredelijk ontslag. Daarop zal hierna nader worden ingegaan.

3.17.

Grief C in incidenteel hoger beroepis gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat van [geïntimeerde] meer mocht worden verlangd dan het toezeggen van een vergoeding van een maandsalaris en de kosten van outplacement. Met
grief D in incidenteel hoger beroepkomt [geïntimeerde] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat zij aan [appellant] geen andere regeling heeft aangeboden dan aan de andere boventallige werknemers. Volgens [geïntimeerde] heeft de kantonrechter miskend dat [appellant] zich vijf maanden met behoud van salaris zonder arbeidsverplichting heeft kunnen oriënteren op de arbeidsmarkt. Voorts heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat rekening dient te worden gehouden met de – in haar ogen – subversieve houding van [appellant] tijdens het dienstverband.

3.18.

Bij de beoordeling of een opzegging van de arbeidsovereenkomst als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt vanwege het zogenoemde gevolgencriterium (artikel 7:681 lid 2 sub b BW (oud)), geldt als maatstaf of, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor de werknemer bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Daarbij dienen alle omstandigheden zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden, in aanmerking te worden genomen.

De enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, levert in het algemeen geen grond op voor toewijzing van een vordering vanwege kennelijk onredelijk ontslag. Daartoe dienen bijzondere omstandigheden te worden gesteld en zo nodig bewezen, die in de kern inhouden dat het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap.

3.19.

[geïntimeerde] heeft [appellant] bij het einde van zijn dienstverband geen enkele voorziening aangeboden om de gevolgen van het ontslag te verzachten. Zij heeft dat aanbod wel gedaan nadat zij de ontslagvergunning d.d. 16 augustus 2013 had ontvangen, waarvan zij geen gebruik kon maken in verband met de arbeidsongeschiktheid van [appellant] , maar dat aanbod heeft zij niet herhaald nadat zij de ontslagvergunning wel kon gebruiken en heeft opgezegd. [geïntimeerde] is van mening dat de doorbetaling van het loon tijdens non-activiteit voldoende compensatie bood om de gevolgen van het ontslag te verzachten.

3.20.

Het hof kan [geïntimeerde] daarin niet volgen. In dit geval is geen sprake geweest van een vrijstelling van werk om [appellant] alvast de gelegenheid te geven zich te oriënteren op ander werk. [geïntimeerde] heeft [appellant] op non-actief gesteld als disciplinaire maatregel, zo blijkt uit haar brief van 23 mei 2013. Het is de keuze van [geïntimeerde] geweest om [appellant] op non-actief te stellen. Dat zij in dat geval gehouden is het loon te betalen zonder dat zij daarvoor arbeid ontvangt, is een gevolg van die keuze, dat voor risico van [geïntimeerde] dient te komen. Het hof is van oordeel dat dit geen valide argument is om [appellant] de voorzieningen te onthouden die zij wel passend vond om de gevolgen van het ontslag te verzachten die andere boventallige werknemers ondervonden. [appellant] heeft gedurende vele jaren voor [geïntimeerde] gewerkt. Volgens [geïntimeerde] heeft [appellant] zich op een subversieve wijze gedragen. Dat was de reden voor de non-actiefstelling. Het hof is van oordeel dat [appellant] met de door hem in zijn brief van 12 mei 2013 aan [geïntimeerde] gekozen bewoordingen kennelijk de gezagsrelatie uit het oog heeft verloren. Dat was echter ingegeven door zorgen over zijn collega’s. Ook al is de opstelling van [appellant] in deze kwestie niet geheel juist geweest, dat laat onverlet dat [geïntimeerde] als goed werkgever meer begrip had kunnen opbrengen voor de situatie waarin [appellant] zich achtereenvolgens geplaatst heeft gezien. Die situatie was aldus dat hij eerst te maken heeft gehad met een loyaliteitsconflict, waarvan vast staat dat dit door [geïntimeerde] is veroorzaakt. Vervolgens heeft [geïntimeerde] de taken van [appellant] verdeeld over andere personen. Zelfs als [geïntimeerde] daar goede redenen voor had, dan wil dat nog niet zeggen dat dit voor [appellant] eenvoudig te accepteren is geweest. [geïntimeerde] heeft zelf gesteld dat [appellant] aanvankelijk de ‘rechterhand’ was van de dga. Uit hetgeen [geïntimeerde] heeft aangevoerd over de herschikking van de taken van [appellant] volgt dat belangrijke taken door andere personen werden overgenomen. Daarna is [appellant] lange tijd ziek geweest. Alle omstandigheden tegen elkaar afwegende is het hof van oordeel dat er geen rechtvaardiging was om [appellant] minder goed te behandelen dan de andere boventallige werknemers. [geïntimeerde] heeft uitsluitend na de eerste ontslagvergunning aangeboden een voorziening te treffen. Kennelijk stond de subversieve houding van [appellant] toen niet aan dat voorstel in de weg. Dat [appellant] dat voorstel toen heeft afgeslagen kan hem niet kwalijk worden genomen. Op dat moment was immers sprake van een opzegverbod. Uit hetgeen is overwogen in 2.4 en in 4.15 van het bestreden eindvonnis leidt het hof af dat [geïntimeerde] na de tweede ontslagvergunning zijn eerdere aanbod niet gestand heeft gedaan en evenmin opnieuw een voorziening heeft aangeboden, terwijl zij voor de andere boventallige werknemers wel een voorziening heeft getroffen om de gevolgen van het ontslag te verzachten. De redenen die [geïntimeerde] daarvoor heeft gegeven acht het hof onvoldoende en niet te billijken, zodat het hof het ontslag kennelijk onredelijk acht.

schadevergoeding

3.21.

De kantonrechter heeft van het door [appellant] gevorderde bedrag aan schadevergoeding van € 133.838,20 een bedrag van € 23.400,- toegewezen. Het door de kantonrechter toegewezen bedrag heeft betrekking op kosten die [appellant] heeft gemaakt of zal moeten maken bij het zoeken naar ander werk. Nu [geïntimeerde] geen grief heeft gericht tegen de hoogte van de toegewezen schadevergoeding en het hof evenals de kantonrechter van oordeel is dat het ontslag kennelijk onredelijk is (op in ieder geval één van de gestelde gronden), heeft [appellant] recht op (minimaal) het door de kantonrechter toegewezen bedrag aan schadevergoeding. [appellant] acht het toegewezen bedrag veel te laag en hij heeft aangevoerd dat zijn schade beduidend hoger is. Daarop heeft
grief III in principaal hoger beroepbetrekking. [appellant] heeft aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte zijn inkomensschade van € 94.313,90 en zijn pensioenschade van € 14.024,30 heeft afgewezen. Het hof zal de beoordeling van deze grief aanhouden totdat is beslist op de overige onderdelen van het hoger beroep.

proceskosten eerste aanleg

3.22.

De kantonrechter heeft [geïntimeerde] als de (in overwegende mate) in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten. Daartegen is
grief E in incidenteel hoger beroepgericht. Volgens [geïntimeerde] is dat onjuist omdat de kantonrechter niet tot het oordeel is gekomen dat sprake was van een valse of voorgewende reden en omdat op grond van het gevolgencriterium slechts een beperkte vergoeding is toegekend. Het hof is van oordeel dat deze grief faalt. Hoewel slechts een beperkt gedeelte van de door [appellant] gevorderde schadevergoeding is toegewezen, volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen dat hij terecht de onderhavige procedure aanhangig heeft gemaakt. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg te gelden als de overwegend in het ongelijk gestelde partij.

voorlopige conclusie

3.23.

Zoals hiervoor is overwogen, heeft het hof op enkele punten behoefte aan nadere inlichtingen. Het hof zal daartoe een comparitie van partijen gelasten, die tevens zal worden benut om een minnelijke regeling te beproeven.

Partijen dienen er rekening mee te houden dat tijdens de comparitie zal worden gesproken over (in ieder geval) de volgende onderwerpen:

- verband tussen de melding bij de FIOD en arbeidsongeschiktheid (zie 3.13);

- re-integratie in het tweede spoor (zie 3.14);

- schade;

- minnelijke regeling;

- verder verloop van de procedure (r.o. 3.10) (wijze van bewijslevering; aantal en namen van te horen getuigen).

Partijen dienen de gevraagde stukken en overige documenten waarop zij zich wensen te beroepen, uiterlijk twee weken voorafgaand aan de zitting aan het hof en aan elkaar toe te sturen.

3.24.

Voor het geval partijen niet tot een minnelijke regeling komen, zal het hof [appellant] thans reeds een bewijsopdracht geven, zodat na afloop van de comparitie een datum kan worden bepaald voor getuigenverhoren.

3.25.

Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.

4.De uitspraak

Het hof:

4.1.

bepaalt dat partijen – natuurlijke personen in persoon en rechtspersonen deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is – vergezeld van hun advocaten, zullen verschijnen voor mr. M. van Ham als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum, met de hiervoor onder rechtsoverweging 3.23 vermelde doeleinden;

4.2.

verwijst de zaak naar de rol van 19 september 2017 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun advocaten in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;

4.3.

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van de comparitie zal vaststellen;

4.4.

bepaalt dat partijen de hiervoor in 3.13, 3.14 en 3.23 bedoelde informatie uiterlijk twee weken voor de comparitie aan de wederpartij en aan de raadsheer-commissaris moeten sturen;

4.5.

laat [appellant] toe te bewijzen dat de melding bij de FIOD de werkelijke reden is geweest voor het ontslag;

4.6.

bepaalt, voor het geval [appellant] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van voormelde raadsheer-commissaris op voormelde plaats en op een nader door deze te bepalen datum;

4.7.

bepaalt dat de advocaat van [appellant] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;

4.8.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. van Rijkom, J.F.M. Pols en M. van Ham en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 september 2017.

griffier rolraadsheer