ECLI:NL:GHSHE:2017:3806

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.179.075/01

arrest van 29 augustus 2017

in de zaak van

[Holding B.V.] Holding B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. C. Geffroy te Heerenveen,

tegen

[Uitzendbureau] Uitzendbureau [B.V.] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. I.A. van Rooij te Tilburg,

op het bij exploot van dagvaarding van 2 oktober 2015 en herstelexploot van 15 oktober 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 8 juli 2015, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellante] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie .

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/281058/HA ZA 14-504)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven;
de memorie van antwoord (met productie);

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende:

[appellante] is een holdingvennootschap. Zij is aandeelhoudster van haar dochtermaatschappijen Kraanverhuur [Kraanverhuur] B.V. (verder: Kraanverhuur) en [Betonwerken] Betonwerken B.V. (thans genaamd Dienstverlening [Dienstverlening] B.V., verder: Dienstverlening).

[geïntimeerde] voert een uitzendbureau. Zij heeft vanaf september 2012 in het kader van een inleenovereenkomst uitzendkrachten ter beschikking gesteld aan Kraanverhuur. Kraanverhuur is gevestigd op hetzelfde adres als [appellante] . [appellante] is enig bestuurder van Kraanverhuur.

Omdat Kraanverhuur gaandeweg niet, althans moeizaam aan haar betalingsverplichtingen jegens [geïntimeerde] voldeed, heeft [geïntimeerde] een concerngarantie gevraagd van [appellante] en op 12 of 13 november 2013 verkregen. Daarin verklaart [appellante] zich tezamen met haar dochtervennootschappen Kraanverhuur en [Betonwerken] Betonwerken B.V. (hierna Betonwerken) hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling van het volledige bedrag dat [geïntimeerde] uit hoofde van haar leveranties van de afnemers tegoed heeft.

In een geschrift met het opschrift ‘Concerngarantie’ (prod. 1 inl. dagv.) is het volgende bepaald:
“Deze overeenkomst van hoofdelijke aansprakelijkheid (Concerngarantie) is gedateerd 30 oktober 2013 en aangegaan door[ [appellante] en haar dochtermaatschappijen Dienstverlening en Kraanverhuur, te noemen “Afnemers”]
en[ [geïntimeerde] , te noemen “Leverancier”].
(..)
Verklarende:.zich hierbij garant te stellen tegenover leverancier dan wel haar rechtsopvolger(s), en verbindt zich tot betaling aan de leverancier in het geval de leverancier schade lijdt uit hoofde van het feit dat Afnemers niet aan hun betalingsverplichtingen hebben voldaan..dat deze garantie onverkort van kracht blijft, zolang leveranties tussen Afnemers en Leverancier plaatsvinden en schulden openstaan.(..)Aldus opgesteld en ondertekend te [plaats] op 30-10 2013(…)”

[directeur van geïntimeerde] (verder: [directeur van geïntimeerde] ), directeur van [geïntimeerde] , heeft voormeld geschrift bij een email van 30 oktober 2013 toegezonden aan ‘ [zelfstandig bevoegd bestuurder van appellante] – [appellante] Groep’. [zelfstandig bevoegd bestuurder van appellante] (verder: [zelfstandig bevoegd bestuurder van appellante] ) was zelfstandig bevoegd bestuurder van [appellante] . In de email schrijft [directeur van geïntimeerde] :
“Hoi [zelfstandig bevoegd bestuurder van appellante] , Hierbij de concerngarantie, kan je deze op je eigen briefpapier printen, ondertekenen en terug mailen/faxen naar mij?”

[appellante] heeft een exemplaar van voormeld geschrift, door [zelfstandig bevoegd bestuurder van appellante] ondertekend namens [appellante] en ‘Afnemers’, aan [geïntimeerde] doen toekomen. Op dit exemplaar (prod. 1 inl. dagv.) is in de 2e bullet onder het hoofdje “Verklarende” het woord onverkort doorgestreept en handgeschreven vervangen door ‘
Max 4 mnd’. Bij de handtekeningen handgeschreven toegevoegd:
“13 nov 2013”en
“zie onder 13 nov 2013”en daaronder, met een asterix verwijzende naar de doorhaling en vervanging van het woord onverkort achter de tweede bullet:
“deze geldig 4 maanden”.

Bij email van 13 november 2013 13:58 (prod. 4 inl. dagv.) heeft [zelfstandig bevoegd bestuurder van appellante] aan [directeur van geïntimeerde] bericht:
“(..) Hierbij de garantie voor de Holding. Heb erbij gezet dat het voor 4 maanden is. Als de garantie dan nog nodig is bespreken we dat dan weer (..)”.Bij email van 13 november 2013 17:34 (prod. 5 inl. dagv.) heeft [directeur van geïntimeerde] daarop gereageerd:
“(..) Ik kom morgen terug op de 4 maanden. (…)”

Kraanverhuur heeft niet aan al haar betalingsverplichtingen jegens [geïntimeerde] voldaan en is inmiddels in staat van faillissement verklaard.

[geïntimeerde] heeft bij brief van 1 mei 2014 (prod. 3 inl. dagv.) [appellante] op grond van de concerngarantie aangesproken tot betaling van een bedrag van € 86.558,80 wegens een door Kraanverhuur onbetaald gelaten bedrag van € 72.393,22 ter zake een dertiental facturen met factuurdata van 16 oktober 2013 tot en met 22 december 2013 (overzicht prod. 3 cva conv. eis in reconv.), rente, en buitengerechtelijke invorderingskosten.

[appellante] heeft aan die vordering niet voldaan.

3.1.2. [appellante] heeft in de onderhavige procedure in conventie een verklaring voor recht gevorderd dat de door haar afgegeven garantie was verstrekt voor de duur van vier maanden, te rekenen vanaf 13 november 2013, dat die garantie met ingang van 14 maart 2014 was vervallen en dat [geïntimeerde] niet binnen de geldigheidsduur van de garantie had geclaimd en daarom thans niets meer kan claimen van [appellante] . [appellante] vorderde verder veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

3.1.3. [geïntimeerde] heeft de vordering van [appellante] in conventie gemotiveerd betwist. In reconventie vorderde zij op grond van de door [appellante] afgegeven concerngarantie de veroordeling van [appellante] tot betaling van een bedrag van € 78.933,29 (€ 72.393,22 openstaand factuurbedrag, € 5.041,14 aan rente over dat bedrag, berekend tot en met 8 augustus 2014, en € 1.498,93 aan buitengerechtelijke invorderingskosten), te vermeerderen met de contractuele rente ad 1% per maand over een bedrag van € 72.393,22 vanaf 9 augustus 2014, subsidiair de wettelijke handelsrente over dat bedrag vanaf de vervaldata van de respectieve facturen. [geïntimeerde] vorderde verder veroordeling van [appellante] in de proceskosten van het geding in conventie en het geding in reconventie.

3.1.4. De rechtbank heeft bij het vonnis van 8 juli 2015 waarvan beroep de vorderingen van [appellante] in conventie afgewezen en in reconventie de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen. [appellante] werd zowel in conventie als in reconventie in de proceskosten verwezen.
De rechtbank overwoog, kort samengevat en zakelijk weergegeven:
- dat partijen van mening verschillen over de betekenis van de doorhaling en toevoeging in de tekst van de garantie;

- dat die doorhaling en toevoeging aan de hand van de Haviltex maatstaf dienen te worden uitgelegd;

- dat op grond van de in het bestreden vonnis gerelateerde verklaringen het er naar het oordeel van de rechtbank voor moet worden gehouden dat het de bedoeling van partijen was dat [appellante] (en/of Betonwerken) garant stond voor de hetgeen Kraanverhuur in de periode van maximaal vier maanden verschuldigd was en aan facturen onbetaald liet en dat het standpunt van [appellante] - dat [geïntimeerde] haar binnen die periode van vier maanden zou moeten aanspreken voor de garantieverplichting en daarna geen beroep meer zou kunnen doen op de garantie – nergens uit blijkt; (r.o. 4.4 vs 8 juli 2015);

- dat [appellante] de in reconventie gevorderde hoofdsom en contractuele rente niet heeft betwist en dat [geïntimeerde] voldoende aangetoond dat zij buitengerechtelijke kosten heeft moeten maken.

3.1.5. [appellante] heeft tegen het vonnis van de rechtbank van 8 juli 2015 hoger beroep ingesteld. Zij heeft tegen het vonnis vijf grieven aangevoerd, waarvan de vijfde grief abusievelijk eveneens als grief IV is aangeduid. Het hof zal deze ‘tweede’ grief IV verder aanduiden als grief V.

3.1.6. Het hof constateert dat [appellante] in de dagvaarding in hoger beroep concludeert tot vernietiging van het vonnis van 8 juli 2015 doch dat vonnis vervolgens aanduidt als gewezen tussen haar als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde. Zij concludeert in de dagvaarding in hoger beroep vervolgens tot toewijzing alsnog van haar vordering, veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties en terugbetaling door [geïntimeerde] van hetgeen zij op grond van het vonnis van 8 juli 2015 heeft voldaan. In de memorie van grieven concludeert [appellante] vervolgens tot vernietiging van het vonnis van 9 (het hof leest: 8) juli 2015 en tot afwijzing alsnog van de vorderingen van [geïntimeerde] , terugbetaling door [geïntimeerde] van hetgeen [appellante] uit hoofde van voormeld vonnis heeft betaald en veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties. Het hof zal, hoewel [appellante] daarover in voormelde conclusies weinig duidelijk is, ervan uitgaan dat het hoger beroep van [appellante] en de grieven zijn gericht tegen het vonnis van 8 juli 2015 zowel in conventie als in reconventie en dat zij concludeert tot vernietiging van beide vonnissen, tot toewijzing alsnog van haar vordering in conventie en afwijzing alsnog van de vordering [geïntimeerde] in reconventie.

3.2.1. De grieven I en II zijn gericht tegen de uitleg van de (onder meer) door [appellante] afgegeven concerngarantie. Volgens [appellante] is de rechtbank er ten onrechte vanuit gegaan dat de garantie in omvang en niet in de tijd is beperkt.

3.2.2. In de toelichting op grief I stelt [appellante] (randnummer I.6) dat door partijen
‘niet slechts is bedoeld dat [appellante] borg stond voor al hetgeen Kraanverhuur aan [geïntimeerde] verschuldigd was in de periode van 4 maanden, maar ook (en met name) dat de Garantie een geldigheidsduur had van een periode van vier maanden en daarna van rechtswege kwam te vervallen’. Het hof merkt op dat [appellante] met die stelling het standpunt van [geïntimeerde] – dat de garantieverplichting in omvang zowel de bij aanvang van die periode al openstaande verplichtingen betrof als de verplichtingen die in die periode door Kraanverhuur zouden worden aangegaan – als zodanig niet betwist en dat zij zich er alleen op beroept dat de door haar aangebrachte doorhaling en toevoeging
medealdus moeten worden uitgelegd dat met het verstrijken van de termijn van vier maanden iedere aanspraak van [geïntimeerde] op de garantie zou komen te vervallen. Voor zover [appellante] in grief V een ander standpunt lijkt in te nemen over de omvang van de verplichtingen in de periode van vier maanden, zal het hof daarop bij de bespreking van die grief verder ingaan.

3.2.3. In de toelichting op grief I merkt [appellante] verder op (randnummer 1.4) dat [zelfstandig bevoegd bestuurder van appellante] de aanpassing van Concerngarantie aan [directeur van geïntimeerde] kenbaar heeft gemaakt bij zijn in r.o. 3.2.1 sub g weergegeven email van 13 november 2013 en dat [directeur van geïntimeerde] ondanks zijn reactie dat hij de volgende dag op de vier maanden zou terugkomen, nooit meer op de aanpassing is ingegaan. [appellante] stelt dat daarom kan worden aangenomen dat [geïntimeerde] door stilzwijgende aanvaarding akkoord is gegaan met de geldigheidsduur van vier maanden. Die stelling is echter niet relevant nu [geïntimeerde] in deze procedure niet ter discussie stelt dát de aanpassing door haar is geaccepteerd. Ter discussie staat alleen de vraag welke betekenis [geïntimeerde] daaraan heeft moeten toekennen en of [appellante] in de gegeven omstandigheden mocht verwachten dat [geïntimeerde] de aanpassing begreep in de door [appellante] bepleite zin.

3.2.4. Volgens [appellante] blijkt uit de toelichting op de aanpassing in de email van 13 november 2013 dat zij slechts voor een beperkte duur gebonden wilde zijn en daarom de garantie tot vier maanden beperkte. Het hof volgt [appellante] niet in dat standpunt. Uit de aanpassing en de toelichting daarop is weliswaar duidelijk dat [appellante] geen garantieverplichtingen voor een onbepaalde duur op zich wilde nemen doch daaruit volgt nog niet dat [appellante] met die aanpassing niet alleen haar verplichtingen in omvang beoogde te beperken maar tevens een termijn zou willen stellen waarbinnen [geïntimeerde] haar op haar garantieverplichting zou dienen aan te spreken op straffe van verval van haar aanspraken. Uit de tekstuele aanpassing en de toelichting in de email hoefde [geïntimeerde] een dergelijke strekking van de aanpassing niet te begrijpen en [appellante] mocht van haar kant redelijkerwijze niet verwachten dat [geïntimeerde] de aanpassing in die zin zou begrijpen. Als [appellante] beperkingen wilde stellen aan de termijn waarbinnen [geïntimeerde] haar aanspraken zou moeten doen gelden, had zij dat expliciet dienen te bedingen. Zonder dat hoefde [geïntimeerde] een dergelijk beding in de door [appellante] in de Concerngarantie aangebrachte aanpassing niet begrepen te achten. Dit geldt temeer nu, naar [geïntimeerde] terecht opmerkt, niet valt in te zien hoe een termijnstelling zoals [appellante] wil bepleiten zou kunnen worden geëffectueerd voor verplichtingen van Kraanverhuur die in de overeengekomen vier maanden zijn ontstaan maar waarvan door de daaraan verbonden betalingstermijn van Kraanverhuur zelf nog geen betaling zou kunnen worden verlangd. Het hof merkt voorts op dat volgens [appellante] door partijen niet mondeling over de aanpassing is onderhandeld en dat van verdere uitlatingen tussen partijen over de aanpassing geen sprake is geweest.

3.2.5. Op grond van het voorgaande verwerpt het hof de grieven I en II.

3.3.1. Grief III is gericht tegen het tweede deel van rechtsoverweging 4.4 van het bestreden vonnis. De rechtbank overweegt daar dat [geïntimeerde] bovendien ook al binnen die termijn bij [appellante] heeft aangedrongen op betaling. Deze overweging betrof, na de verwerping door de rechtbank van het standpunt van [appellante] dat binnen de termijn van vier maanden een beroep op de concerngarantie had moeten worden gedaan, een overweging ten overvloede die voor de beslissing van de rechtbank niet van doorslaggevende betekenis was. Bij de tegen die overweging gerichte grief III heeft [appellante] geen belang nu het hof in het kader van de grieven I en II voormelde verwerping door de rechtbank van het standpunt van [appellante] juist heeft geoordeeld. Grief III stuit reeds daarop af.

3.3.2. Daarmee kan de stelling van [appellante] in de toelichting op grief III, dat de concerngarantie zou moeten worden bestempeld als een overeenkomst van borgtocht, onbesproken blijven. Bij bespreking van die stelling heeft [appellante] bovendien ook om de volgende reden geen belang. [appellante] voert die stelling slechts aan voor een beroep op het subsidiaire karakter van de verplichting van een borg. [appellante] voert het verweer dat [geïntimeerde] van haar pas nakoming van de verplichtingen van Kraanverhuur kan vragen als Kraanverhuur zelf met de nakoming daarvan in gebreke is. Van dat laatste is nu juist sprake. Omdat [geïntimeerde] van Kraanverhuur geen betaling heeft verkregen, spreekt zij [appellante] aan op grond van de door haar én de dochtervennootschappen afgegeven concerngarantie voor de schade van [geïntimeerde] ten gevolge van de niet voldoening door Kraanverhuur aan haar betalingsverplichtingen.

3.4.1. In grief IV verwijt [appellante] de rechtbank dat zij bij haar oordeel niet heeft betrokken dat partijen geen wilsovereenstemming hebben bereikt en derhalve geen overeenkomst tot stand is gekomen.

3.4.2. Deze grief faalt. In de eerste plaats hoefde de rechtbank die vraag niet bij haar beoordeling te betrekken nu [appellante] zelf aan haar vordering in conventie ten grondslag legde dat door haar en haar dochtervennootschappen een concerngarantie was afgegeven en tussen partijen alleen de reikwijdte daarvan ter discussie stond. Voor zover [appellante] thans nader wil stellen dat geen overeenkomst tot stand is gekomen indien haar standpunt over de uitleg van de aanpassing wordt verworpen, staat dat haaks op haar – in hoger beroep gehandhaafde –vordering in conventie. Het hof verwerpt die nadere stelling voorts als onjuist. Zo de door [appellante] in de concerngarantie aangebrachte aanpassing al als een nieuw aanbod (voor een overeenkomst van concerngarantie) moet worden gezien dat door [geïntimeerde] stilzwijgend is aanvaard, dan verliest [appellante] bij haar stelling uit het oog dat de inhoud van een aanbod dient te worden bepaald aan de hand van de wilsvertrouwensleer (artt. 33-35 BW) en dat haar stelling afstuit op het bepaalde in art. 3:35 BW. Nu de rechtbank en ook het hof hebben geoordeeld dat [geïntimeerde] aan de door [appellante] in de concerngarantie aangebrachte aanpassing (het nieuwe aanbod) in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze heeft mogen begrijpen in de zin waarin zij die heeft begrepen, kan [appellante] zich niet beroepen op het ontbreken van een met dat aanbod overeenstemmende wil harerzijds.

3.5.1. In grief V stelt [appellante] de omvang van haar veroordeling in reconventie aan de orde. Volgens [appellante] kan zij niet voor het hele door [geïntimeerde] gevorderde bedrag worden aangesproken omdat (a) de door [geïntimeerde] gevorderde hoofdsom mede een vijftal facturen (ten bedrage van in totaal € 31.784,47) omvat die zien op de periode voorafgaand aan de vier-maanden periode en (b) [appellante] is gebleken dat zij op 10 en 21 januari 2014 aan [geïntimeerde] bedragen van € 8000,= en € 2.500,= heeft betaald op de G-rekening van [geïntimeerde] die betrekking hebben op facturen die in reconventie door [geïntimeerde] zijn gevorderd, namelijk (gespecificeerd) betalingen van € 204,=, € 1.568,25 en € 652,29 ter zake de facturen [factuur 1] , [factuur 2] en [factuur 3] .

3.5.2. Voor wat betreft onderdeel (a) overweegt het hof dat [appellante] in de inleidende dagvaarding (p. 4, laatste twee alinea’s) bij haar weergave van het verweer van [geïntimeerde] heeft aangegeven dat [geïntimeerde] zich op het standpunt stelde dat de garantie dateerde van 30 oktober 2013 en dat daarmee
alle openstaande schulden tot en met 28 februari 2014onder de garantie zouden vallen. [appellante] heeft dat standpunt uitsluitend bestreden met de stelling dat [geïntimeerde] niets meer kon claimen omdat haar aanspraak daartoe vier maanden na 13 november 2014 (de datum van ondertekening van de garantie) was vervallen. Het uitgangspunt van [geïntimeerde] dat alle openstaande schulden – en niet alleen die uit facturen van in die periode gedane leveranties - onder de garantie vallen, is door [appellante] in de inleidende dagvaarding niet bestreden. Zoals hiervoor in r.o. 3.2.2 overwogen, betwist [appellante] dat uitgangspunt evenmin in grief I waarin zij het in die grief geciteerde overeenkomstige oordeel van de rechtbank niet bestrijdt ten aanzien van het onderdeel dat de garantie betrof: ‘
al hetgeen Kraanverhuur aan [geïntimeerde] in die periode van maximaal vier maanden verschuldigd was en onbetaald liet’.Ook in zijn verklaring op de comparitie in eerste aanleg heeft de directeur [zelfstandig bevoegd bestuurder van appellante] van [appellante] er geen blijk van gegeven dat [appellante] de vordering van [geïntimeerde] in reconventie op enige andere grond bestreed dan op de grond dat de aanspraak van [geïntimeerde] met het verstrijken van de vier maanden termijn zou zijn vervallen. [zelfstandig bevoegd bestuurder van appellante] verklaarde ter comparitie:
“Als [geïntimeerde] binnen die vier maanden een beroep had gedaan op de garantie dan hadden wij moeten betalen”.Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] haar in grief V ingenomen standpunt - dat de garantie geen betrekking zou hebben op facturen die dateren van vóór (31 oktober 2014 of) 13 november 2014 – tegenover het verweer van [geïntimeerde] in conventie en de stellingen van [geïntimeerde] in reconventie dan ook onvoldoende onderbouwd. Grief V kan dan ook geen doel treffen voor zover [appellante] daaraan argument (a) ten grondslag legt.

3.5.3. Ten aanzien van onderdeel (b) overweegt het hof dat het hof de producties 1 en 2 waarnaar [appellante] in de memorie van grieven verwijst (betalingen van € 8.000,= en € 2.500,= op de G-rekening en een specificatie op verzoek van [geïntimeerde] van de betaling van € 8.000,= bij email van 10 januari 2014) niet bij de processtukken heeft aangetroffen. Van de gestelde betaling van € 2.500,= beschikt [appellante] , naar zij stelt, niet over een specificatie.
De specificatie van de betaling van € 8.000,= bevindt zich wel bij de producties die door [geïntimeerde] bij memorie van antwoord zijn overgelegd (bijlage b bij email 10 februari 2016 van [geïntimeerde] aan [appellante] ). In die specificatie worden drie factuurnummers genoemd (facturen [factuur 1] , [factuur 2] en [factuur 3] ) die ook in het overzicht van openstaande facturen van [geïntimeerde] (prod. 2 cva conv. eis in reconv.) zijn vermeld. Het betreft de eerste drie factuurnummers in het overzicht. Volgens de specificatie zijn door de betaling van het bedrag van € 8.000,= op die facturen respectievelijk € 204,= (G-gedeelte), € 1.568,25 (G-gedeelte) en € 625,29 (deelbetaling G-gedeelte) betaald. [geïntimeerde] betwist die betalingen niet maar stelt dat deze ook in mindering op de desbetreffende facturen zijn gebracht. Het hof begrijpt dat [geïntimeerde] hiermee wil stellen dat in de door haar in reconventie gevorderde hoofdsom van € 72.393,22 al met die betalingen (in totaal € 2.397,54) rekening is gehouden. Het hof kan [geïntimeerde] daarin niet volgen nu in het genoemde overzicht de desbetreffende facturen in volle omvang zijn opgenomen en de in het overzicht opgesomde facturen resulteren in de door [geïntimeerde] gevorderde hoofdsom van € 72.393,20. Gezien de erkenning door [geïntimeerde] dat van de eerste drie in het overzicht vermelde facturen na de betaling van 10 januari 2014 nog slechts de bedragen € 6.273,=, € 816,=, en € 6.678,96 open stonden in plaats van de in het overzicht vermelde bedragen € 7.841,25, € 1.020,= en € 7.331,25, slaagt grief V in zoverre dat de gevorderde hoofdsom niet voor een bedrag van € 72.393,20 had moeten worden toegewezen maar tot een bedrag van € 69.995,66 (€ 72.393,20 min € 2.397,54).

3.5.4. Nu [appellante] het bedrag van € 2.500,= op geen enkele wijze heeft gespecificeerd en [geïntimeerde] gemotiveerd heeft betwist dat dit een betaling betreft die in mindering strekt op het door haar van [appellante] in de onderhavige procedure gevorderde bedrag, kan grief V voor wat betreft dit onderdeel van het door [appellante] in hoger beroep gevoerde verweer geen doel treffen. [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord de betaling van dit bedrag als zodanig niet betwist. Het betreft, naar zij stelt, een op 21 januari 2014 zonder enige specificatie ontvangen bedrag dat zij na afstemming en instemming met [appellante] Groep heeft afgeboekt op factuur [factuur 4] , de oudste openstaande factuur. Die factuur maakt geen deel uit van de onbetaald gebleven facturen waarvan [geïntimeerde] in de onderhavige procedure van [appellante] betaling vordert op grond van de concerngarantie.

3.6.1. Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de conclusie dat grief V ten dele slaagt en de grieven voor het overige falen. Het gedeeltelijk slagen van grief V betekent dat het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd ten aanzien van het in reconventie aan [geïntimeerde] toegewezen bedrag. Het vonnis waarvan beroep zal in zoverre worden vernietigd. De door [geïntimeerde] gevorderde hoofdsom dient te worden gesteld op € 69.995,66 in plaats van het door [geïntimeerde] gevorderde bedrag van € 72.393,20. Nu dit ook doorwerkt in de door [geïntimeerde] over de hoofdsom tot en met 8 augustus berekende contractuele rente zal het hof bij de veroordeling in hoger beroep die rentepost niet bij de hoofdsom optellen en de contractuele rente toewijzen vanaf de vervaldata van de respectieve facturen. Het door [geïntimeerde] op basis van de Wet Normering Buitengerechtelijke Incassokosten gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke kosten bedraagt bij de gewijzigde hoofdsom € 1.474,96 (i.p.v. het in eerste aanleg toegewezen bedrag van € 1.498,93), zodat het hof zal toewijzen een bedrag van € 71.470,62, te vermeerderen met de contractuele rente over een bedrag van € 69.995,66.

3.6.2. Het vonnis waarvan beroep zal in conventie en in reconventie voor overige worden bekrachtigd. Het gedeeltelijk slagen van grief V laat onverlet dat [appellante] in conventie geheel en in reconventie grotendeels de in het ongelijk gestelde partij is. [appellante] zal voorts als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep worden verwezen. De vordering van [appellante] tot terugbetaling van hetgeen zij uit hoofde van het vonnis in eerste aanleg heeft voldaan, is toewijsbaar voor zover zij [appellante] ter voldoening aan dat vonnis meer heeft voldaan dan waartoe zij bij dit arrest in reconventie zal worden veroordeeld (een bedrag van € 2.397,54, de contractuele rente over dat bedrag vanaf 10 januari 2014 tot de dag van betaling en een minder aan buitengerechtelijke kosten verschuldigd bedrag van € 23,97). Op vordering van beide partijen zal het hof dit arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

4.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis van 8 juli 2015 ten aanzien van de in reconventie onder 5.4. van dat vonnis uitgesproken veroordeling, en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [appellante] om aan [geïntimeerde] te betalen: een bedrag van € € 71.470,62, te vermeerderen met de contractuele rente van 1% per maand over een bedrag van € 69.995,66 vanaf de vervaldata van de verschillende facturen tot de dag der voldoening;

bekrachtigt het vonnis van 8 juli 2015 zowel in conventie als in reconventie voor het overige;

veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 711,= aan verschotten en op € 1.631,= aan salaris advocaat;

veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellante] terug te betalen hetgeen zij uit hoofde van het vonnis van 8 juli 2015 meer aan [geïntimeerde] heeft betaald dan waartoe zij bij dit arrest is veroordeeld, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;

wijst het door [appellante] in hoger beroep meer of anders gevorderde af;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. T. Rothuizen-van Dijk, J.A.M. van Schaik-Veltman en

M.J. Pesch en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 augustus 2017.

griffier rolraadsheer