ECLI:NL:GHSHE:2017:3672 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Toepassing cao en beoordeling bonus en suppletieregeling ...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.184.680/01

arrest van 22 augustus 2017

in de zaak van

[B.V.] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. A. Willemsen te Harderwijk,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 28 juni 2016 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch onder zaaknummer 4136424/417 15-4113 gewezen vonnis van 5 november 2015.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 28 juni 2016 waarbij het hof een comparitie van partijen heeft gelast;
het proces-verbaal van comparitie van 31 oktober 2016 met daaraan gehecht de pleitaantekeningen van de advocaten van beide partijen ten behoeve van de comparitie;
de akte na comparitie in principaal/incidenteel hoger beroep van [appellante] met producties 10, 11a, 11b, 12a, 12b en 13;
de antwoordakte na comparitie in principaal/incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde] met producties 23 t/m 30.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

[geïntimeerde] heeft in haar antwoordakte na comparitie bezwaar gemaakt tegen de akte na comparitie en de daarbij behorende producties van [appellante] omdat laatstgenoemde akte met producties volgens haar tardief is en daarom buiten beschouwing gelaten moet worden. Het hof verwerpt dit bezwaar. [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord in principaal appel cijfers overgelegd (prod. 21). De raadsheer-commissaris heeft [appellante] toegestaan om daar met een akte met producties op te reageren, zoals blijkt uit het proces-verbaal van comparitie. Dit is in overeenstemming met een behoorlijke procesorde, temeer nu [geïntimeerde] daar op haar beurt bij antwoordakte op heeft kunnen reageren.

6.De beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

6.1

De feiten

De door de kantonrechter in hoofdstuk 2 van het vonnis waarvan beroep vastgestelde feiten zijn in hoger beroep niet betwist, zodat ook het hof van deze feiten, voor zover nodig aangevuld en aangepast door het hof, over zal gaan. De feiten luiden als volgt.

a. [geïntimeerde] is op 1 november 2013 in dienst getreden van [appellante] in de functie van Director B2B (Business to Business), aanvankelijk op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en met ingang van 1 mei 2014 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Het laatstverdiende salaris bedroeg € 13.889,-- bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en variabele beloning. [geïntimeerde] is thans 53 jaar oud.

b. In de arbeidsovereenkomst staat voor zover van belang, het volgende:

“ Art. 5. Functiecontract en verhouding tot CAO en [appellante] -concernregelingen

1. Deze overeenkomst betreft een zogeheten functiecontract als bedoeld in de CAO Productie- en Leveringsbedrjjven (PLb). Op deze overeenkomst zijn de volgende hoofdstukken c.q. artikelen van de CAO Productie- en Leveringsbedrijven (PLb) van toepassing: hoofdstuk 1 t/m 3, artikel 4.9 Jubileumgratificatie, artikel 5.9 Werken op zon- en feestdagen, hoofdstuk 10 Buitengewoon verlof, hoofdstuk 12 Verhuiskosten, artikel 13.3 Opbouw van het Benefitbudget, hoofdstuk 15 t/m 20. De overige hoofdstukken c.q. artikelen van de CAO Productie- en Leveringsbedrijven (PLb) blijven buiten toepassing en worden vervangen door de in deze overeenkomst opgenomen bepalingen. (…)”

Art. 6. Salaris en variabele beloning

(…)

2. Naast het vaste jaarsalaris kan de werkgever jaarlijks een bruto Target Bonus (variabele beloning) toekennen. De Target Bonus voor werknemer bedraagt € 50.000,00 bruto. De toekenning en (bepaling van de) hoogte van de Target Bonus is overeenkomstig het daarvoor van tijd tot tijd geldende beleid en is thans afhankelijk van het bedrijfsresultaat (collectieve deel) en de persoonlijke prestatie (individuele deel) van werknemer, zulks ter beoordeling van werkgever. De werkgever heeft de bevoegdheid de variabele beloning en/of het in dat kader geldende beleid eenzijdig te wijzigen.

(…)

Deze Target Bonus wordt alleen uitgekeerd als: • de werknemer op 31 december van het betreffende bonusjaar nog in dienst is en tot 31 december van het betreffende bonusjaar het dienstverband niet heeft opgezegd; • geen schorsing van toepassing is (geweest); • de werknemer gedurende het bonusjaar niet voor een periode van in totaal vier maanden of langer arbeidsongeschikt is geweest; • de werkgever tot het moment van toekenning van de Target Bonus het dienstverband niet heeft opgezegd in verband met een dringende reden als bedoeld in artikel 7:677 BW Pro of niet

streeft naar ontbinding van het dienstverband in verband met een gewichtige reden in de zin van artikel 7:685 BW Pro voor zover terug te voeren op een dringende reden, in de zin van artikel 7:685.

In geval van (pre)pensionering, arbeidsongeschiktheid en andere vormen van non-activiteit (bijv. levensloop, periode van onbetaald verlof, e.d.) tijdens het bonusjaar wordt de Target Bonus, in afwijking van het voorgaande, naar rato berekend en uitbetaald, indien en voor zover redelijkerwijze sprake is van een proportionele realisatie van de doelstelling.”

c. In de cao PLb staat, voor zover van belang, het navolgende:

“Hoofdstuk 1. Over deze cao (algemene bepalingen)

Art. 1.2. Werkingssfeer

1. Deze cao is van toepassing op de arbeidsovereenkomst tussen de werkgever (…) en de in zijn dienst zijnde werknemers.

Art. 1.6. Begripsbepalingen

In de cao PLb wordt verstaan onder:

(…)

Werknemer Alle personen in dienst van de werkgever met uitzondering van:

- leden van raden van bestuur en directieleden (met inbegrip van bedrijfs-, staf-, en adjunct-directeuren) (…)

(…)

Hoofdstuk 2

Rechten en verplichtingen van werkgevers en werknemers (gedragsregels)

Artikel 2.6.

Naleving te goeder trouw

1. De werkgever zal geen werknemers in zijn dienst nemen onder voorwaarden die afwijken van hetgeen bepaald is in de cao PLb (…).

Hoofdstuk 3. De arbeidsovereenkomst

Artikel 3.3. Functiecontracten en arbeidsvoorwaarden hoger personeel

(…)

Arbeidsvoorwaarden

3. Op werknemers met een functiecontract zijn de hoofdstukken 1 t/m 3, 13 en 17 t/m 20 van de cao PLb onverkort van toepassing. De overige arbeidsvoorwaarden in de cao PLb en in de bedrijfs-cao zijn van toepassing tenzij deze worden vervangen door specifieke collectieve of individuele afspraken.

Hoofdstuk 18.

Aanvulling WW-uitkering bij werkloosheid als gevolg van reorganisatie

Art. 18.1. Algemeen

1. Wanneer de arbeidsovereenkomst van de werknemer eindigt omdat zijn functie vervalt als gevolg van een reorganisatie, bedrijfssluiting, of vermindering van werkzaamheden, dan heeft hij recht op een aanvulling op de loongerelateerde WW-uitkering.

(…)

Artikel 18.4. Hoogte van de aanvulling van de WW-uitkering.

1. Gedurende de eerste helft van de door UWV vastgestelde uitkeringsduur wordt de WW-uitkering aangevuld tot 90% van het laatst verdiende salaris. De tweede helft van die uitkeringsduur wordt de WW- uitkering aangevuld tot 80%. (…).

2. Bij de berekening van de aanvulling worden alle inkomsten (zoals salaris, WW – en ZW – uitkering) meegeteld.”

d. Als gevolg van een reorganisatie is de functie van [geïntimeerde] komen te vervallen.

e. Met ingang van 1 maart 2015 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbonden, onder toekenning van een vergoeding van € 43.000,-- bruto aan [geïntimeerde] .

In de beschikking d.d. 13 februari 2015 is, voor zover van belang, het navolgende overwogen:

“Partijen zijn verdeeld over de vraag of bij de vaststelling en toekenning van voornoemde vergoeding, rekening gehouden dient te worden met een eventuele loonsuppletie in de zin van hoofdstuk 18 van de cao PLb 2013.

[appellante] verzoekt de kantonrechter om die reden een ontbindingsvergoeding aan [geïntimeerde] toe te kennen onder de voorwaarde dat de ontbindingsvergoeding in mindering moet worden gebracht op een eventueel aan [geïntimeerde] toe te kennen vergoeding/suppletie voor beëindiging van haar dienstverband op grond van de regeling uit hoofdstuk 18 cao PLb 2013.

[geïntimeerde] verzoekt de kantonrechter geen rekening te houden met een eventuele suppletieregeling.

Ter zitting is duidelijk geworden dat de hoogte van de totale (eventuele) loonsuppletie afhangt van de lengte van de periode waarin [geïntimeerde] aanspraak zou kunnen maken op een werkloosheidsuitkering, van de duur van de feitelijke werkeloosheid en dat haar werkloosheidsuitkering gedurende de eerste helft van de uitkeringsperiode zal worden aangevuld tot 90% van haar salaris en gedurende de tweede helft tot 80% van haar salaris.

[appellante] heeft ter zitting echter niet inzichtelijk gemaakt gedurende welke periode [geïntimeerde] , bij voortdurende werkloosheid, in aanmerking zou kunnen komen voor een werkloosheidsuitkering. Voorts heeft [appellante] ter zitting aangegeven zich op het standpunt te stellen dat ook bestaande neveninkomsten gekort zullen worden op de suppletie.

Dit leidt tot de conclusie dat thans niet inzichtelijk is van welk maandelijks bedrag gedurende welke maximale periode dient te worden uitgegaan. De kantonrechter acht dat wel van belang aangezien ook in een situatie waarin aanspraak gemaakt kan worden op een loonsuppletie er aanleiding kan zijn om in een ontbindingsprocedure een vergoeding toe te kennen. Voorts bestaat kennelijk de mogelijkheid dat, zelfs indien [geïntimeerde] aanspraak kan maken op een loonsuppletie, zij er in inkomsten op achteruit zal gaan. [appellante] stelt immers dat ook reeds bestaande neveninkomsten op de suppletie in mindering zullen worden gebracht.

[appellante] stelt zich bovendien op het standpunt dat [geïntimeerde] niet in aanmerking komt voor deze loonsuppletie. Dat houdt in dat [geïntimeerde] zich tot de rechter zal moeten wenden om, als zij recht heeft op een dergelijke suppletie, deze ook daadwerkelijk te ontvangen.

De kantonrechter acht het niet wenselijk om bij de onderhavige uitspraak al vooruit te lopen op de uitkomst van een dergelijke procedure.

Uit het voorgaande volgt dat er nog zoveel onduidelijkheden bestaan omtrent de toekenning, hoogte en duur van de loonsuppletie dat de kantonrechter geen aanleiding ziet om hiermee bij het bepalen van een ontbindingsvergoeding rekening te houden.”

f. [geïntimeerde] heeft een WW-uitkering aangevraagd. Het UWV heeft op 20 maart 2015 op die aanvraag positief beslist en aan [geïntimeerde] met ingang van 2 maart 2015 een WW-uitkering toegekend tot en met 1 december 2017.

g. Met ingang van 1 april 2015 is [geïntimeerde] in dienst getreden bij [Nederland B.V.] Nederland B.V. in de functie van Commercial Director. De WW-uitkering is met ingang van die datum stopgezet. Het verschil tussen de hoogte van de door [geïntimeerde] ontvangen WW-uitkering over de maand maart 2015 en 90% van haar laatstverdiende loon, en dus het bedrag aan suppletie over die maand, bedraagt € 10.000,--.

6.2.

Het geding in eerste aanleg

[geïntimeerde] heeft gevorderd, voor zover in hoger beroep van belang:

I. voor recht te verklaren dat hoofdstuk 18 van de cao PLb 2013 op de arbeidsverhouding tussen partijen van toepassing is en dat [geïntimeerde] recht heeft op suppletie van haar WW-uitkering voor zover zij aan de voorwaarden die in hoofdstuk 18 van de cao PLb 2013 zijn genoemd, voldoet,

veroordeling van [appellante] tot:

II. betaling aan [geïntimeerde] van de aanvulling op de WW-uitkering tot 90% van het laatstelijk door haar bij [appellante] verdiende loon over de maand maart 2015,

III. betaling aan [geïntimeerde] van de variabele beloning (Target Bonus) ad € 33.333,33 bruto, verhoogd met de wettelijke rente,

IV. betaling aan [geïntimeerde] van de wettelijke verhoging van 50% over het sub III. gevorderde, alsmede de wettelijke rente daarover,

V. betaling aan [geïntimeerde] van de buitengerechtelijke incassokosten van € 1.275,--,

VI. veroordeling van [appellante] tot het verstrekken van een deugdelijke specificatie van het onder II, III en IV gevorderde onder verbeurte van een dwangsom,

met veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding, waaronder de nakosten.

De kantonrechter heeft bij het vonnis waarvan beroep

1. de verklaring voor recht sub I toegewezen,

2. - de sub III gevorderde Target Bonus toegewezen tot een bedrag van € 29.733,33 bruto, te vermeerderen met de sub IV gevorderde wettelijke verhoging tot 20%, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 1 maart 2015 tot aan de dag der voldoening,

3. - de sub V gevorderde buitengerechtelijke kosten toegewezen tot een bedrag van

€ 1.072,33,

4. - [appellante] veroordeeld in de proceskosten,

5. - het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard,

6. - het meer of anders gevorderde (waaronder de vordering sub II) afgewezen.

6.3.

De grieven en de vorderingen in hoger beroep

De grieven 1 tot en met 3 van [appellante] in principaal appel zijn gericht tegen de overwegingen van de kantonrechter met betrekking tot de
suppletieregelingin r.o. 4.5., 4.12. en 4.15.

De grief van [geïntimeerde] in incidenteel appel is eveneens gericht tegen de overwegingen van de kantonrechter met betrekking tot de
suppletieregelingen wel die in r.o. 4.13., 4.14. en 4.16.

De grieven 4 tot en met 8 van [appellante] in principaal appel zijn gericht tegen de overwegingen van de kantonrechter met betrekking tot de
bonusin r.o. 4.22. tot en met 4.28.

Grief 9 van [appellante] in principaal appel ziet op de buitengerechtelijke kosten.

Grief 10 betreft het dictum.

[appellante] heeft in hoger beroep gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad:

I vernietiging van het vonnis waarvan beroep;

II alsnog afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] ;

III veroordeling van [geïntimeerde] om al hetgeen door [appellante] ter uitvoering van het vonnis waarvan beroep is voldaan terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente;

IV, V [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten van beide instanties en de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.

[geïntimeerde] heeft in hoger beroep gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad:

- bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep voor zover het betreft de hiervoor in r.o. 6.2. weergegeven beslissingen 1. tot en met 5.,

- vernietiging van het vonnis waarvan beroep voor zover het betreft de afgewezen vordering inzake de suppletie en [appellante] alsnog te veroordelen tot betaling van die suppletie,

- veroordeling van [appellante] in de kosten van de procedure.

6.4.

De suppletieregeling

6.4.1.

Toepasselijkheid cao PLb, grief I in principaal appel

Hiervoor is van belang het hiervoor onder r.o. 6.1. aangehaalde artikel 5 uit Pro de arbeidsovereenkomst, en de aangehaalde gedeelten uit de hoofdstukken 1, 2, 3 en 18 van de cao PLb. [appellante] is van mening dat de cao PLb niet van toepassing is op de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] gelet op de begripsbepaling in artikel 1.6 van de cao PLb die directieleden uitsluit.

[geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat, nu specifieke bepalingen op de arbeidsovereenkomst van toepassing zijn verklaard, de enkele omstandigheid dat ook wordt verwezen naar hoofdstuk 1 cao PLb, die toepasselijkheid redelijkerwijs niet tenietgedaan wordt.

De kantonrechter heeft - met toepassing van de Haviltexformule - geoordeeld dat niet valt in te zien dat op grond van de algemene bepalingen van hoofdstuk 1 de expliciet toepasselijk verklaarde cao-bepalingen, waaronder die van hoofdstuk 18, opzij worden gezet, temeer nu in de arbeidsovereenkomst ook is opgenomen dat de overige, niet van toepassing verklaarde, bepalingen van de cao buiten toepassing blijven en worden vervangen door in de arbeidsovereenkomst opgenomen bepalingen.

[appellante] heeft in de toelichting op haar eerste grief - kort gezegd - betoogd, dat de cao PLb een standaard-cao is waarvan niet mag worden afgeweken; voor functiecontracten gelden ingevolge artikel 3 lid 3 van Pro de cao de hoofdstukken 1 t/m 3, 13 en 17 t/m 20 onverkort. In het template functiecontract met [geïntimeerde] is daarom artikel 5 opgenomen Pro; [appellante] mocht deze hoofdstukken volgens [appellante] niet uitsluiten. Van een bewuste expliciete vermelding is daarom geen sprake.

Tussen de toepasselijkheid van hoofdstuk 1 en 18 geldt geen voorrangsvolgorde. Als de overweging van de kantonrechter juist zou zijn, zou de uitsluiting van directeuren en bestuurders van de cao inhoudsloos zijn, aldus [appellante] .

Grief I van [appellante] faalt.

Het hof onderschrijft de met de grief aangevallen overweging 4.5. van de kantonrechter. Uit de specifieke vermelding van de toepasselijkheid van hoofdstuk 18 van de cao PLb in artikel 5 lid 1 van Pro de - door [appellante] geredigeerde - arbeidsovereenkomst heeft [geïntimeerde] redelijkerwijs mogen begrijpen dat hoofdstuk 18 van de cao PLb van toepassing was, ondanks het feit dat het ook in artikel 5 lid 1 van Pro de arbeidsovereenkomst toepasselijk verklaarde hoofdstuk 1 (artikel 1.6) van de cao PLb directieleden uitsluit door de bepaling dat zij geen werknemer zijn in de zin van de cao PLb. [geïntimeerde] hoefde er niet op bedacht te zijn dat artikel 5 lid 1 van Pro de arbeidsovereenkomst (deels) feitelijk een zinledig artikel was, temeer niet nu [geïntimeerde] vóór het sluiten van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd een zgn. termsheet had ontvangen waarin is vermeld dat de cao PLb gedeeltelijk voor haar van toepassing zal zijn. [appellante] kan zich niet met succes beroepen op het feit dat zij met een template (model) functiecontract werkte. Ook treft het argument dat [appellante] niet mocht afwijken van de standaard-cao geen doel. Immers, [geïntimeerde] was, de redenering van [appellante] volgend, als directeur geen werknemer in de zin van de cao PLb, met als gevolg dat dan ook artikel 2.6 en artikel 3.3 lid 3 (zie voor de tekst onder r.o. 6.1.) voor [geïntimeerde] niet van betekenis zijn. Verder zijn in artikel 5 lid 1 van Pro de arbeidsovereenkomst artikelen en hoofdstukken van de cao PLb van toepassing verklaard die niet voorkomen in artikel 3.3. en die dus - volgens [appellante] - ‘vrijwillig’ van toepassing zijn verklaard en kennelijk dus wel van toepassing zijn in de optiek van [appellante] . Niet valt in te zien dat [geïntimeerde] - zonder nadere toelichting van de zijde van [appellante] - had moeten begrijpen dat zij een onderscheid had moeten maken tussen die artikelen en hoofdstukken en de in artikel 3.3 vermelde - volgens [appellante] ‘verplichte’ - hoofdstukken van de cao PLb.

Dit betekent dat de verklaring voor recht terecht is gegeven door de kantonrechter. [geïntimeerde] heeft daar belang bij gelet op het feit dat zij ingevolge artikel 18.7 cao PLb haar recht op de suppletieregeling behoudt tot 1 december 2017 voor zover zij voor die datum opnieuw werkloos zal worden en aan de voorwaarden van hoofdstuk 18 cao PLb zal voldoen.

6.4.2.

De incidentele grief

Het hof ziet aanleiding vervolgens de incidentele grief van [geïntimeerde] te behandelen. Met deze grief richt [geïntimeerde] zich tegen de in r.o. 3.3. genoemde overwegingen van de kantonrechter inhoudend dat het karakter van die regeling, compensatie van toekomstige inkomensderving, meebrengt dat inkomsten uit of in verband met arbeid, zoals de ontbindingsvergoeding, op de suppletie-uitkering in mindering moet worden gebracht, zoals ook volgt uit artikel 18.4 lid 2 cao PLb.

Deze grief faalt.

Artikel 18.4 lid 2 cao PLb (zie hiervoor onder r.o. 6.1.) moet uitgelegd worden volgens de cao-norm. De cao-norm houdt in dat als uitgangspunt voor de uitleg van de bepalingen van de cao geldt dat in beginsel de bewoordingen daarvan en eventueel van de daarbij behorende schriftelijke toelichting van doorslaggevende betekenis zijn. Daarbij komt het niet aan op de bedoelingen van de partijen bij de cao, voor zover deze niet uit de cao-bepalingen en de toelichting kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao en de toelichting zijn gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. De tekst van voormeld artikel houdt in dat ‘alle inkomsten’ in mindering komen op de suppletie. Niet valt in te zien dat de ontbindingsvergoeding niet onder ‘alle inkomsten’ zou vallen. De ontbindingsvergoeding is immers gebaseerd op het verlies van inkomsten uit arbeid ten gevolge van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Dat er bij de berekening van de ontbindingsvergoeding volgens de kantonrechtersformule ook nog andere elementen zijn meegenomen, zoals blijkt uit de overgelegde ontbindingsbeschikking d.d. 13 februari 2015, te weten met name het feit dat de reorganisatie voor rekening risico van [appellante] als werkgever kwam, hetgeen tot uiting kwam in de toepassing van factor C = 1,5, kan daaraan niet afdoen. In de overige formuleringen in cao PLb is geen aanknopingspunt te vinden voor de stelling dat de ontbindingsvergoeding niet in mindering zou moeten worden gebracht op de suppletie. Een toelichting op de cao PLb is er niet. De opsomming achter ‘alle inkomsten’ tussen haakjes in artikel 18.4 lid 2 cao PLb, met daaraan voorafgaand ‘zoals’, kan niet anders gelezen worden dan als voorbeelden van ‘inkomsten’. Aan [geïntimeerde] kan worden toegegeven dat er daarbij een verband moet zijn met arbeid, maar daarvan is sprake, zoals hiervoor werd overwogen. Gezien de tekst (‘alle inkomsten’) is niet doorslaggevend, zoals ook de kantonrechter overwoog, dat het bij de ontbindingsvergoeding om een bedrag ineens gaat en niet om periodieke inkomsten. De vergelijking met het arrest van dit hof van 14 september 2010, ECLI:NL:GHSHE:2010:BQ7095 gaat niet op, aangezien de in die zaak van toepassing zijnde cao een andere formulering bevat met betrekking tot het inkomen waarmee bij de bepaling van de suppletie rekening diende te worden gehouden.

De stelling van [geïntimeerde] dat de kantonrechter in de ontbindingsbeschikking heeft geoordeeld dat de ontbindingsvergoeding niet in mindering strekt op de suppletievergoeding en dat de ontbindingsvergoeding geen inkomst in de zin van artikel 18.4 lid 2 cao PLb is, berust op een onjuiste lezing van die beschikking. De kantonrechter heeft in die beschikking immers met zoveel woorden overwogen dat zij - gezien de onduidelijkheid over de toekenning, hoogte en duur van de loonsuppletie - geen aanleiding ziet om daarmee bij de bepaling van de ontbindingsvergoeding rekening te houden.

Het vorenoverwogene houdt in dat de vordering in eerste aanleg sub II van [geïntimeerde] terecht is afgewezen. Niet in geschil is immers dat de ontbindingsvergoeding van € 43.000,-- de suppletievergoeding van € 10.000,-- (zie r.o. 6.1. sub h.) overtreft. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] inmiddels opnieuw werkloos is geworden.

6.4.3.

Grieven 2 (nakoming suppletieregeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar) en 3 (inkomsten uit commissariaat komen in mindering op de suppletieregeling) in principaal appel

Grief 2 faalt omdat uit de beoordeling van de incidentele grief volgt dat niet valt in te zien dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [geïntimeerde] aanspraak kan maken op de suppletieregeling waarbij rekening wordt gehouden met de ontbindingsvergoeding.

De hoogte van de inkomsten van [geïntimeerde] uit haar commissariaat bedraagt ingevolge productie 15 bij memorie van antwoord in principaal appel een bedrag van nog geen

€ 3.000,-- netto per kwartaal. Het al dan niet in mindering brengen van deze inkomsten op de suppletie-uitkering maakt geen verschil gelet op het feit dat het in mindering brengen van de ontbindingsvergoeding reeds tot afwijzing van de vordering sub II van [geïntimeerde] leidt, zie het slot van r.o. 6.4.2. Gelet op het hiervoor overwogene heeft [appellante] geen belang bij behandeling van haar grief 3.

6.5.

De bonus

6.5.1.

Ingevolge artikel 6 van Pro de arbeidsovereenkomst, de ‘ [appellante] bonus system-structure’ (prod. 12 bij pleitnota [geïntimeerde] in eerste aanleg) en hetgeen partijen hebben gesteld, staat vast dat de Target Bonus een percentage van het TTC (Total Target Cash) (het totaal van het vaste salaris en de Target Bonus) bedroeg en dat het vaste salaris van [geïntimeerde]

€ 155.000,-- bedroeg en haar Target Bonus € 50.000,--. Voor [geïntimeerde] gold verder dat 60% van de bonus werd bepaald door haar persoonlijke prestatie en dat 40% van de bonus afhankelijk was van het bedrijfsresultaat. Tussen partijen staat vast dat het bedrijfsresultaat over 2014 73% van de ‘Company Targets’ bedroeg. Tevens staat tussen partijen vast dat de bonus naar rato over 8 maanden (mei tot en met december 2014) berekend moet worden. De berekening van deze bonus op € 9.733,33 (company deel) en € 19.999,99 (individueel deel), is totaal € 29.733,33, is niet betwist, in het geval dat in rechte zou komen vast te staan dat [geïntimeerde] 100% op haar individuele targets zou hebben gescoord.

Verder had [appellante] ingevolge artikel 6 van Pro de arbeidsovereenkomst tussen partijen een discretionaire bevoegdheid om aan [geïntimeerde] al dan niet een bonus toe te kennen. Dit volgt uit het woord ‘kan’ in die bepaling. Dit wordt door [appellante] ‘fase 1’ van de bonustoekenning genoemd.

6.5.2.

Het gebruik van deze discretionaire bevoegdheid dient te worden getoetst aan de norm als neergelegd in artikel 7:611 BW Pro, te weten het goed werkgeverschap. De vraag is of [appellante] , gebruik makend van die bevoegdheid, als goed werkgever de toekenning van de bonus heeft mogen weigeren. Bij die beoordeling zijn de volgende feiten, omstandigheden en stellingen van belang:

- De tekst van artikel 6 van Pro de arbeidsovereenkomst, zoals hiervoor weergegeven onder r.o. 6.1., en verder de ‘ [appellante] Bonus System-Structure’ en de ‘Guiding Principles Bonus Payout’ (prod. 12 bij pleitnota [geïntimeerde] in eerste aanleg).

- Over 2014 kwamen 755 werknemers in aanmerking voor een bonus, 171 werknemers kregen geen bonus en 4 werknemers kregen vanwege hun performance geen bonus (punt 52 dagvaarding in hoger beroep en prod. 9 daarbij).

- De schriftelijke verklaringen van [directeur HR] (hierna: [directeur HR] ), directeur HR, en [CCO] (hierna: [CCO] ), CCO (prod. 7 en 8 bij dagvaarding in hoger beroep), waarop [appellante] zich heeft beroepen.

[directeur HR] heeft - samengevat - het volgende verklaard. Er zijn ruwweg twee situaties te onderscheiden waarin geen bonus wordt uitgekeerd. Eén van die situaties is dat de medewerker dusdanig onder de maat heeft gepresteerd dat een bonustoekenning niet redelijk is. Met betrekking tot medewerkers waarbij de board vragen heeft, wordt in de jaarlijkse challenge-sessie door de board en HR bekeken of een bonus toegekend dient te worden en wat de hoogte daarvan dient te zijn. Tijdens de challenge-sessie van 17 maart 2015 zijn 26 medewerkers besproken. Voor twee medewerkers gold dat de leidinggevende had geoordeeld dat de medewerker geen bonus toegekend kreeg wegens de performance. Bij één medewerker heeft de board alsnog een bonus toegekend. In de challenge-sessie worden alleen ‘twijfelgevallen’ besproken. Door de leidinggevende van [geïntimeerde] ( [CCO] , hof) is geoordeeld dat [geïntimeerde] over 2014 niet in aanmerking kwam voor een bonus. Voor de board bestond geen twijfel over de juistheid van dit oordeel, zodat [geïntimeerde] niet nader hoefde te worden besproken in de challenge-sessie. Aldus [directeur HR] .

[CCO] heeft - samengevat - het volgende verklaard. Soms wordt geoordeeld dat een directeur - er zijn er circa 20 - niet in aanmerking komt voor een bonus. Over 2014 was dat alleen [geïntimeerde] . De performance van [geïntimeerde] was niet wat [CCO] had gehoopt, zeker niet in vergelijking tot haar peers. [CCO] noemt daarbij de onvoldoende realisatie van het Mid Term Plan (MTP) 2014, de foutieve forecasting van het MTP 2015 en het niet acteren op bekende significante onregelmatigheden binnen het zakelijk domein. Aldus [CCO] .

- De stelling van [appellante] bij pleitnota in eerste aanleg (punt 8): ‘
De beoordelaars van [geïntimeerde] hebben geen aanleiding gezien om haar een bonus toe te kennen. In de onderlinge vergelijking met andere vergelijkbare werknemers is door [appellante] besloten dat [geïntimeerde] over 2014 geen bonus zou krijgen. Daarmee zegt [appellante] niet dat zij slecht gefunctioneerd heeft. Maar in vergelijking met anderen en gezien de bijzondere omstandigheden waar [geïntimeerde] toen in zat, heeft [appellante] geoordeeld dat zij niet voor een bonus in aanmerking komt.’

- De verklaring van [appellante] bij comparitie in hoger beroep dat het feit dat [geïntimeerde] de laatste twee maanden van 2014 niet heeft gewerkt is meegenomen bij de vraag of zij in aanmerking kwam voor de bonus, dat de controle niet goed was en dat er meer achteruitgang dan vooruitgang was bij B2B, alsmede de stelling van [appellante] bij pleitnota in hoger beroep dat een verbetering van het bonussysteem voor de sales medewerkers van B2B onder leiding van [geïntimeerde] niet van de grond is gekomen en dat [geïntimeerde] een autoritaire, botte stijl van leidinggeven heeft.

- De cijfers van juni, september en december 2014 met betrekking tot de afdeling B2B, door [appellante] overgelegd bij akte na comparitie. [appellante] heeft daarbij aangegeven dat sprake is van eenmalige baten (‘previous year effecten’) waarmee het ‘operating result’ van B2B gecorrigeerd moet worden. Totaal ligt het gecorrigeerde resultaat over het volledige jaar 2014 (6,9 miljoen euro ten opzichte van het target van 22,8 miljoen euro is) 15,9 miljoen euro onder het target. Verder scoorde B2B op andere, niet-financiële, targets over de hele linie onvoldoende.

- [geïntimeerde] is door [appellante] aangetrokken omdat de afdeling B2B in grote problemen verkeerde. Zij heeft met een finance team zeer regelmatig gerapporteerd aan onder meer [CCO] en per mail complimenten gekregen van collega’s en een CEO, alsmede van de accountant van PwC (prod. 18 en 19 mva/mvg).

- [geïntimeerde] heeft over de periode 1 november 2013 tot 1 mei 2014 een bonus gekregen op grond van 100% performance (prod. 20 mva/mvg).

6.5.3.

Zoals hiervoor reeds overwogen moet [appellante] zich bij de uitoefening van haar discretionaire bevoegdheid als goed werkgever gedragen, zoals zij ook zelf heeft gesteld.

Daarbij hoort eerst en vooral dat het [geïntimeerde] duidelijk diende te zijn op grond van welke criteria getoetst zou worden of zij al dan niet een bonus zou krijgen, temeer nu een substantieel deel (ongeveer éénvierde) van de TTC bestond uit de Target Bonus. Uit het voormelde artikel 6 van Pro de arbeidsovereenkomst en de Bonus System-Structure en Guiding Principles zijn, met uitzondering van de in artikel 6 genoemde Pro gevallen waarin geen bonus wordt uitgekeerd, geen criteria af te leiden; eerder volgt daaruit dat als uitgangspunt geldt dat alle werknemers een bonus kregen, tenzij. Dat dat in de praktijk - in elk geval voor 2014 - zo was volgt ook uit het feit dat slechts 4 werknemers op grond van hun performance geen bonus kregen. De individuele performance is niet nader omschreven. In de Guiding Principles staat overigens vermeld: ‘
Be able to explain your decision to employees’. Vast staat dat [appellante] niet aan [geïntimeerde] heeft gecommuniceerd welke criteria werden gehanteerd en waarom zij niet in aanmerking kwam voor de bonus. [appellante] biedt [geïntimeerde] een ‘Target’ bonus aan als substantieel onderdeel van haar salaris; het is dan aan [appellante] om duidelijk te maken welke ‘targets’/doelen [geïntimeerde] moet halen om haar bonus te kunnen ontvangen. Gesteld noch gebleken is dat aan [geïntimeerde] is aangegeven welke concrete doelen zij in de periode waarover de bonus wordt toegekend, moet behalen om tot uitkering van de bonus te komen.

Het enige houvast met betrekking tot de gehanteerde criteria is de stelling van [directeur HR] dat sprake moet zijn van ‘
dusdanig onder de maat presteren’, wil er in het geheel geen bonus uitgekeerd worden. Het is niet duidelijk geworden wat hier precies mee bedoeld wordt, maar het hof gaat er van uit dat sprake moet zijn van substantieel onderpresteren. [appellante] kent bij de beoordeling van het door haar gestelde substantieel onderpresteren van [geïntimeerde] grote waarde toe aan de - in reactie op de door [geïntimeerde] overgelegde cijfers (prod. 21 mva/mvg) - bij akte na comparitie overlegde cijfers over 2014. Deze cijfers zijn als zodanig niet door [geïntimeerde] betwist en geven inderdaad een negatief beeld te zien van de prestaties van de afdeling B2B waarvoor [geïntimeerde] verantwoordelijk was. Het is echter de vraag of het voor de beoordeling van de performance van [geïntimeerde] redelijk is dat de eenmalige bate, die zich, ook volgens [appellante] , vaker kan voordoen, zonder meer wordt geëcarteerd. Maar los daarvan is het de vraag of in dit opzicht sprake is van zodanig substantieel onderpresteren dat de negatieve resultaten doorslaggevend mochten zijn voor de vraag of aan [geïntimeerde] een bonus werd toegekend. Immers, de afdeling B2B presteerde slecht toen [geïntimeerde] werd aangenomen, zij heeft gedurende 2014 diverse complimenten gekregen, terwijl gesteld noch gebleken is dat zij is aangesproken op onder de maat presteren, zodat zij niet in de gelegenheid is geweest om zich te verbeteren, en zij zelfs over de periode tot 1 mei 2014 de volle bonus heeft ontvangen. De overige kritiek van [appellante] op het functioneren van [geïntimeerde] heeft geen handen en voeten gekregen en ook daar is de vraag of dit te kwalificeren is als substantieel onderpresteren, al dan niet in combinatie met de hiervoor besproken cijfers. Daarbij komt dat de vergelijking door [appellante] van [geïntimeerde] met haar ‘peers’ is door [appellante] niet onderbouwd. Op grond van welke ‘bijzondere omstandigheden’ [geïntimeerde] niet voor de bonus in aanmerking komt (punt 8 pleitnota [appellante] eerste aanleg) heeft [appellante] evenmin nader onderbouwd.

De ‘garden leave’ betreft feitelijk een op non-actief-stelling van [geïntimeerde] in het kader van de ontbinding van haar arbeidsovereenkomst en dient - ook het kader van de bonuskwestie - voor rekening en risico van [appellante] als werkgever te komen.

Tot slot en zeker niet onbelangrijk is naar het oordeel van het hof dat de stellingen van [appellante] in hoger beroep moeilijk te rijmen zijn met haar stelling in eerste aanleg dat [geïntimeerde]
nietslecht gefunctioneerd heeft.

Op grond van het voorgaande acht het hof het niet redelijk en in strijd met goed werkgeverschap dat aan [geïntimeerde] in het geheel geen bonus is toegekend over de periode mei 2014 tot en met december 2014.

6.5.4.

[appellante] heeft in de toelichting op grief 8 subsidiair betoogd dat aan [geïntimeerde] alleen het company deel van de Target Bonus toekomt.

Vraag is dus of [appellante] aanleiding had mogen vinden om aan [geïntimeerde] het individuele deel van de Target Bonus niet toe te kennen.

De stellingen van [appellante] op het punt van de performance van [geïntimeerde] zijn hiervoor in r.o. 6.5.2. en 6.5.3. vermeld en besproken. Op basis daarvan kan het hof, ook indien die stellingen vast zouden komen te staan in het kader van wat [appellante] ‘fase 2’ van de bonustoekenning noemt, niet tot het oordeel komen dat aan [geïntimeerde] het individuele deel van haar bonus
geheelonthouden had kunnen worden. Daarvoor heeft [appellante] ook in hoger beroep te weinig en onvoldoende onderbouwd gesteld.

Mogelijkerwijs had [appellante] terecht aanleiding om niet op grond van een 100% performance uit te keren, veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat dat mogelijk was, maar [appellante] heeft (subsidiair) niet gesteld, laat staan onderbouwd, op grond van welk percentage performance dan wel uitgekeerd had moeten worden.

Niet in geschil is overigens dat [geïntimeerde] voldeed aan de voorwaarden, genoemd in artikel 6 van Pro de arbeidsovereenkomst (door [appellante] ‘fase 3’ van de bonustoekenning genoemd).

6.5.5.

[appellante] heeft (getuigen)bewijs aangeboden van de werking van het bonussysteem, doch nu het hof het 3-fasen-systeem zoals door [appellante] gesteld (impliciet) tot uitgangspunt heeft genomen behoeft dat geen bewijs.

[appellante] heeft verder bewijs aangeboden ‘van de gang van zaken’ (punt 57 appeldagvaarding), het hof neemt aan met betrekking tot de bonustoekenning, maar daartoe heeft [appellante] onvoldoende (concreet) gesteld.

6.5.6.

Op grond van het vorenstaande falen de grieven 4 tot en met 8 in principaal appel.

6.6.

De buitengerechtelijke kosten

De kantonrechter heeft deze kosten tot een bedrag van € 1.072,33 toegewezen.

[appellante] betoogt in haar negende grief dat deze kosten de dubbele redelijkheidstoets niet kunnen doorstaan. Het gaat volgens [appellante] om werkzaamheden die zijn verricht ter voorbereiding van de gedingstukken en ter instructie van de zaak, waarvoor geen extra vergoeding in de zin van artikel 6: 96 lid 2 sub c BW kan worden toegekend.

Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] met de specificatie (prod. 22 mva/mvg), waarop [appellante] had kunnen reageren ter gelegenheid van de comparitie maar dat niet heeft gedaan, voldoende heeft aangetoond dat er kosten zijn gemaakt in het kader van het betrachten van een minnelijke regeling, niet zijnde kosten ter voorbereiding van de gedingstukken en ter instructie van de zaak.

Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke kosten blijft binnen de grenzen van het rapport BGK Integraal 2013. Voorts kan het redelijk worden geacht dat [geïntimeerde] in de gegeven omstandigheden de desbetreffende kosten heeft gemaakt, zodat het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke kosten terecht is toegewezen.

Grief 9 in principaal appel faalt.

6.7.

Grief 10 in principaal appel

Deze grief heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft geen afzonderlijke bespreking.

6.8.

Slotsom, proceskosten

De grieven in principaal appel, voor zover daarbij belang bestaat, en de grief in incidenteel appel falen. Het vonnis waarvan beroep wordt bekrachtigd.

[appellante] dient als de in principaal appel in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in principaal appel veroordeeld te worden. [geïntimeerde] dient als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het incidenteel appel veroordeeld te worden.

7.De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het principaal hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 718,-- aan griffierecht en op € 2.895,-- aan salaris advocaat;

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep, begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] op € 632,-- aan salaris advocaat en bepaalt dat dit bedrag binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan dit bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders in hoger beroep verzochte af.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, J.M.H. Schoenmakers en mr. H.AE. Uniken Venema en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 augustus 2017.

griffier rolraadsheer

Toepassing cao en beoordeling bonus en suppletieregeling bij ontbinding arbeidsovereenkomst directeur

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

5.Het verloop van de procedure

6.De beoordeling

7.De uitspraak