Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
afdeling civiel recht
zaaknummer 200.180.202/01
arrest van 8 augustus 2017
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. M.N. Koenes te Tilburg,
tegen
1.[de maatschap] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[de vennootschap 1] ,
[de vennootschap 1] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
3.
[de vennootschap 2] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
[de vennootschap 2] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
4.
[de vennootschap 3]
[de vennootschap 3]
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
5.
[de vennootschap 4],
[de vennootschap 4],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerden,
advocaat: mr. E.M van Orsouw te Amsterdam,
op het bij de exploten van dagvaarding van telkens 13 oktober 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Limburg, burgerlijk recht, zittingsplaats Roermond van 15 juli 2015, gewezen tussen appellant - [appellant] - als één van de twee eisers en geïntimeerden -de Maatschap, [de vennootschap 1] , [de vennootschap 2] , [de vennootschap 3] , [de vennootschap 4] , tezamen de Maatschap c.s.- als gedaagden.
1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr./rolnr. C/04/127878 / HA ZA 14-38)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het tussenvonnis van 2 april 2014 waarbij een verschijning van partijen is bevolen.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaardingen in hoger beroep;
- de memorie van grieven tevens houdende wijziging c.q. vermeerdering van eis, met producties (op welke memorie [appellant] als zaaknummer 200.127.766/01 heeft vermeld);
- de memorie van antwoord;
- de zijdens [appellant] genomen akte inbreng producties, met producties (op welke akte [appellant] wederom als zaaknummer heeft vermeld 200.127.766/01);
- de zijdens de Maatschap c.s. genomen akte antwoord inbreng producties (na inkorting).
Nadat partijen hebben gefourneerd, heeft het hof bepaald dat arrest zal worden gewezen.
Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4.De beoordeling
4.1.
De rechtbank heeft in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.4 vastgesteld wat de kern van het onderhavige geschil is. Daartegen zijn geen bezwaren aangevoerd, zodat ook het hof daarvan uitgaat. Hierna volgt een weergave van die kern.
a. Timmerbedrijf [Timmerbedrijf B.V.] B.V. (één van de twee eisers in eerste aanleg, hierna [Timmerbedrijf B.V.] ) is een onderneming die mallen produceert voor de betonindustrie. Enig aandeelhouder van [Timmerbedrijf B.V.] was [Vastgoed B.V.] en aandeelhouder van [Vastgoed B.V.] was Holding [Holding] B.V. en de enige aandeelhouder van de aandelen in die Holding was [de vader van appellant] sr, de vader van [appellant] (nr. 4 dagvaarding in eerst aanleg). [appellant] was als werknemer in dienst van [Timmerbedrijf B.V.] als timmerman en als zodanig verplicht deelnemer in de pensioenregeling van de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Bouwnijverheid (hierna: BPF Bouw). Op grond van dit deelnemerschap kan in beginsel (onder voorwaarden) als voorzieningen gebruik worden gemaakt van een premievrije voortzetting van de pensioenopbouw bij arbeidsongeschiktheid, een aanvullend arbeidsongeschiktheidspensioen en een eindejaarsuitkering.
b. Op 23 maart 2007 zijn de aandelen [Timmerbedrijf B.V.] en de onderneming overgedragen aan [appellant] en zijn twee broers. Ten tijde van die overdracht waren de Maatschap c.s. en [Accountants en Adviseurs] Accountants en Adviseurs als adviseur c.q. accountant voor in ieder geval [Timmerbedrijf B.V.] werkzaam. De (adviserende) werkzaamheden van de Maatschap c.s. voor [Timmerbedrijf B.V.] geschiedden op basis van een of meer mondelinge overeenkomsten van opdracht.
c. [appellant] heeft in verband met chronische gezondheidsklachten begin 2007 bij het UWV een WIA-uitkering aangevraagd, die hem met ingang van 11 mei 2007 is toegekend. [appellant] was in verband met de overname van de onderneming op 11 mei 2007 geen werknemer meer van [Timmerbedrijf B.V.] Hij was toen (mede)directeur grootaandeelhouder. Als gevolg daarvan was hij geen deelnemer meer in de pensioenregeling BPF Bouw en kon hij geen aanspraak meer maken op de hiervoor onder a. genoemde voorzieningen.
d. De brief van 21 januari 2008 van BPF Bouw aan de Maatschap c.s. met als onderwerp premievrije voortzetting pensioenopbouw [appellant] (productie 3 conclusie van antwoord en productie 31 memorie van grieven) houdt in, voor zover relevant:
“(…)
Wij hebben uw brief van het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekering (UWV) met de arbeidsongeschiktheidsgegevens van de heer [appellant] ontvangen. In onze brief van 27 december 2007 hebben wij u geïnformeerd over de voorwaarden voor deelname aan premievrije voortzetting pensioenopbouw tijdens arbeidsongeschiktheid.
Twee jaar voorafgaand aan de eerste arbeidsongeschiktheidsdag, 11 mei 2007, is voor de heer [appellant] geen volledige werkgeverspremie afgedragen. Hierdoor is de heer [appellant] niet verzekerd bij de pensioenregeling (…) Op grond van deze voorwaarde komt de heer [appellant] niet in aanmerking voor premievrije voortzetting van zijn pensioenopbouw. (…)”.
e. Bij brief van 6 maart 2008 (productie 3 conclusie van antwoord en productie 32 memorie van grieven) van de Maatschap c.s. aan BPF Bouw schrijft [medewerker van de maatschap 1] namens de maatschap, voor zover van belang:
“(…)
Als we het goed begrijpen stelt u dat de heer [appellant] niet is verzekerd bij de pensioenregeling (…) cq niet in aanmerking komt voor de premievrije voortzetting van zijn pensioenopbouw, omdat twee jaren voorafgaand aan de eerste arbeidsongeschiktheidsdag geen volledige werkgeverspremie is afgedragen.
In ons eerdere schrijven (…) hebben wij al aangegeven wat de reden is geweest van het niet twee volle jaren betalen van de premie namelijk de bedrijfsovername op 23 maart 2007. Vanaf die datum gold er geen verzekeringsplicht meer. (…)
Vóór de datum van overname (…) is nog om tekst en uitleg gevraagd over eventuele mogelijke consequenties omdat het gehele traject van keuringen, gesprekken e.d. toen al in volle gang was. Vooruitlopend op de beslissing van de WGA-aanvraag wilde het UWV op deze vraag vooralsnog niet ingaan. (…)
Vervolgens komt de beslissing van het UWV (…) dagtekening 11 april 2007 aan de heer [appellant] (…). Het UWV besliste dat er sprake was van 80%-100% arbeidsongeschiktheid, hetgeen de heer [appellant] zich helemaal niet realiseerde. (…)
Uiteraard had de datum van 23 maart 2007 uitgesteld kunnen worden.
Door strikte toepassing van de regels (…) lijkt er (…) sprake te zijn van een onbillijkheid van overwegende aard. (…)
Wij verzoeken u derhalve een en ander nog eens te overwegen (…)
Cliënt doet voor zover mogelijk een verzoek tot toepassing hardheidsclausule.
Indien het criterium van twee volle jaren premie betalen (…) cruciaal is dan kan met betaling van twee maanden premie de ongelukkige samenloop van omstandigheden wellicht worden oplost? (…)”.
f. Het verzoek van [appellant] om hem met toepassing van de hardheidsclausule volledige premievrije voortzetting te verlenen is afgewezen (zie de door [appellant] in eerste aanleg overgelegde productie 18, een brief van BPF Bouw d.d. 9 maart 2009).
g. De brief van 23 februari 2012 van [Rechtsbijstand] Rechtsbijstand aan de Maatschap c.s. met als onderwerp stuitingsbrief (productie 4 conclusie van antwoord), houdt in, voor zover relevant:
“(…)
Het van en voor rechtshulp verzekerde (zoals het hof ”verzerde” leest
) Timmerbedrijf [Timmerbedrijf B.V.] B.V. (…) verzocht mij een vervolg te geven aan uw brief van 8 maart 2008 aan BPF Bouw (…)
) Timmerbedrijf [Timmerbedrijf B.V.] B.V. (…) verzocht mij een vervolg te geven aan uw brief van 8 maart 2008 aan BPF Bouw (…)
Indien het juist is dat (…) [appellant] niet is verzekerd bij de pensioenregeling van het BPF Bouw dan wel niet in aanmerking komt voor premievrije voortzetting van zijn pensioenopbouw, kan het zijn dat (…) [de maatschap] (…) daarvoor aansprakelijk zijn, omdat het een beroepsfout kan zijn om er niet op bedacht te zijn dat eerst de 104 weken worden volgemaakt, alvorens de door [de maatschap] (…) begeleide bedrijfsovername te effectueren, ook ten aanzien van (…) [appellant] .
Deze brief dient allereerst om een lopende verjaring te stuiten. Na mijn (…) vakantie ga ik na (…) of [de maatschap] (…) daadwerkelijk een beroepsfout hebben gemaakt en aansprakelijk zijn voor de door cliënt geleden schade. (…)”.
h. Bij brief van 23 mei 2013 (niet overgelegd) is de Maatschap c.s. (ook) namens [appellant] aansprakelijk gesteld.
4.2.1
In eerste aanleg hebben [Timmerbedrijf B.V.] en [appellant] gezamenlijk gevorderd dat de rechtbank voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
1. voor recht verklaart dat [de maatschap] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de tussen [de maatschap] en Timmerbedrijf [Timmerbedrijf B.V.] en de heer [appellant] bestaande opdrachtovereenkomst(en), althans dat [de maatschap] jegens Timmerbedrijf [Timmerbedrijf B.V.] B.V. en de heer [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld, door Timmerbedrijf [Timmerbedrijf B.V.] B.V. en de heer [appellant] onjuist, onvolledig en/of onzorgvuldig te adviseren ten aanzien van de gevolgen verbonden aan de overname van de aandelen in [Vastgoed B.V.] ;
2. ontbindt wegens wanprestatie de tussen [de maatschap] en Timmerbedrijf [Timmerbedrijf B.V.] B.V. en de heer [appellant] bestaande opdrachtovereenkomst(en) en [de maatschap] alsmede [de vennootschap 1] , [de vennootschap 2] , [de vennootschap 3] en [de vennootschap 4] veroordeelt tot (terug)betaling aan Timmerbedrijf [Timmerbedrijf B.V.] B.V. van de door Timmerbedrijf [Timmerbedrijf B.V.] B.V. uit hoofde van deze overeenkomst(en) betaalde bedragen, zijnde in totaal € 8.045,53 inclusief BTW;
3. [de maatschap] alsmede [de vennootschap 1] , [de vennootschap 2] , [de vennootschap 3] en [de vennootschap 4] veroordeelt tot betaling van een koopsom als door de door Timmerbedrijf [Timmerbedrijf B.V.] B.V. aan te wijzen pensioenverzekeraar dan wel pensioenfonds berekend, binnen twee weken na betekening van het te wijzen vonnis onder een nader door Timmerbedrijf [Timmerbedrijf B.V.] B.V. aan te wijzen pensioenverzekeraar dan wel pensioenfonds, ten behoeve van een aan de heer [appellant] uit te keren ouderdomspensioen ter grootte van € 12.830,- bruto per jaar ingaande op 1 augustus 2032 en een direct ingaand partnerpensioen bij overlijden van de heer [appellant] ter grootte van € 8.981,-;
4. [de maatschap] alsmede [de vennootschap 1] , [de vennootschap 2] , [de vennootschap 3] en [de vennootschap 4] veroordeelt tot betaling binnen twee weken na betekening van het te wijzen vonnis van € 8.620,18 zijnde het niet door de heer [appellant] ontvangen aanvullend arbeidsongeschiktheidspensioen;
5. [de maatschap] alsmede [de vennootschap 1] , [de vennootschap 2] , [de vennootschap 3] en [de vennootschap 4] veroordeelt tot betaling van een koopsom als door de door Timmerbedrijf [Timmerbedrijf B.V.] B.V. aan te wijzen pensioenverzekeraar dan wel pensioenfonds berekend, binnen twee weken na betekening van het te wijzen vonnis onder een nader door Timmerbedrijf [Timmerbedrijf B.V.] B.V. aan te wijzen pensioenverzekeraar dan wel pensioenfonds, ten behoeve van een aan de heer [appellant] jaarlijks uit te keren bedrag van € 378,86 tot de 65-jarige leeftijd van de heer [appellant] zijnde de niet door de heer [appellant] ontvangen eindejaarsuitkering
6. [de maatschap] alsmede [de vennootschap 1] , [de vennootschap 2] , [de vennootschap 3] en [de vennootschap 4] veroordeelt in de kosten van de procedure.
4.2.2
De rechtbank heeft wat de vordering van [appellant] betreft geoordeeld dat in de visie van [appellant] de relevante feiten hebben plaatsgevonden tot 23 maart 2007. Uit het schrijven van 21 januari 2008 van BPF Bouw aan de Maatschap c.s. blijkt ondubbelzinnig dat BPF Bouw zich op het standpunt stelde dat [appellant] niet in aanmerking kwam voor een premievrije voortzetting van de pensioenopbouw, zodat [appellant] vanaf 22 januari 2008 met voldoende zekerheid bekend mocht worden verondersteld met het feit dat door de gestelde beroepsfout van de Maatschap de schade is veroorzaakt. Het eerste (ook) namens [appellant] verstuurde schrijven is de stuitingsbrief van 23 mei 2013, hetgeen meer dan vijf jaar na 22 januari 2008 is, zodat, aldus de rechtbank, de vordering van [appellant] is verjaard. De vordering van [Timmerbedrijf B.V.] is afgewezen omdat niet tijdig is geklaagd. Aldus zijn de vorderingen afgewezen met veroordeling van [appellant] en [Timmerbedrijf B.V.] in de proceskosten en de nakosten. De veroordelingen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
4.3
Bij memorie van grieven heeft [appellant] 23 grieven aangevoerd en zijn eis vermeerderd. Hij vordert in dit hoger beroep dat het hof het vonnis van 15 juli 2015 zal vernietigen en opnieuw rechtdoende bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, ook ten aanzien van de kosten alsnog:
Primair:
1. voor recht verklaart dat de Maatschap c.s. is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de tussen hen bestaande opdrachtovereenkomst(en), althans dat de Maatschap c.s. jegens [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld, door [appellant] onjuist, onvolledig en/of onzorgvuldig te adviseren ten aanzien van de gevolgen verbonden aan de overname van de aandelen, op grond waarvan zijn deelname aan de verplichtgestelde pensioenregeling van BPF Bouw per 23 maart 2007 is beëindigd;
2. de Maatschap c.s. veroordeelt tot betaling van een koopsom, aan een door [appellant] aan te wijzen pensioenverzekeraar dan wel pensioenfonds, waarvan de hoogte door de aangewezen pensioenverzekeraar of pensioenfonds wordt berekend, binnen twee weken na betekening van het te wijzen arrest (zoals het hof “vonnis” leest), zodat [appellant] in de positie wordt gebracht waarin hij zou verkeren indien aandelentransactie en als gevolg daarvan de beëindiging van de deelname aan de pensioenregeling van BPF Bouw niet zou hebben plaatsgevonden dan ná 11 mei 2007, zijnde het moment dat aan [appellant] een WIA-uitkering is toegekend én hij zou hebben voldaan aan de voorwaarden voor premievrije voortzetting bij arbeidsongeschiktheid van de opbouw van ouderdoms- en partnerpensioen bij BPF Bouw, almede aanspraak had kunnen maken op een aanvullend arbeidsongeschiktheidspensioen tot aan zijn pensioengerechtigde leeftijd, zodat ten behoeve van [appellant] een ouderdomspensioen ter grootte van € 12.830,- bruto per jaar, te verhogen met de toekomstige indexatie, ingaande op 1 augustus 2032 en een direct ingaand partnerpensioen bij overlijden [appellant] ter grootte van € 8.981,-, te verhogen met toekomstige indexatie, is verzekerd alsmede een direct ingaand aanvullend arbeidsongeschiktheidspensioen ter grootte van € 8.620,18 bruto per jaar, uit te keren tot aan zijn pensioengerechtigde leeftijd, te verhogen met toekomstige indexatie;
3. de Maatschap c.s. veroordeelt tot betaling van een koopsom als door de door [appellant] aan te wijzen pensioenverzekeraar dan wel pensioenfonds berekend, binnen twee weken na betekening van het te wijzen arrest (zoals het hof “vonnis” leest), aan een door [appellant] aan te wijzen pensioenverzekeraar dan wel pensioenfonds, ten behoeve van een aan [appellant] jaarlijks uit te keren bruto bedrag van € 378,86, te vermeerderen met toekomstige indexatie, tot aan de 67-jarige leeftijd van [appellant] , ter compensatie van de niet door [appellant] ontvangen eindejaarsuitkeringen.
Subsidiair
1. voor recht verklaart dat de Maatschap c.s. is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de tussen hen bestaande opdrachtovereenkomst(en), althans dat de Maatschap c.s. jegens [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld, door [appellant] onjuist, onvolledig en/of onzorgvuldig te adviseren ten aanzien van de gevolgen verbonden aan de overname van de aandelen, op grond waarvan zijn deelname aan de verplichtgestelde pensioenregeling van BPF Bouw per 23 maart 2007 is beëindigd;
2. de Maatschap c.s. veroordeelt tot een financiële compensatie als door het hof in goede justitie te bepalen aan [appellant] te doen toekomen ter vergoeding van alle geleden nadeel, althans compensatie van de geleden en nog te lijden schade door het hof in goede justitie te bepalen, zodat [appellant] per saldo komt te verkeren in de situatie waarbij hij zou hebben verkeerd als hij wel juist zou zijn geadviseerd en de aandelentransactie later dan 11 mei 2007 zou hebben plaatsgevonden, zijnde het moment dat aan [appellant] een WIA-uitkering is toegekend én hij zou hebben voldaan aan de voorwaarden voor premievrije voortzetting bij arbeidsongeschiktheid van de opbouw van ouderdoms- en partnerpensioen bij BPF Bouw, almede aanspraak had kunnen maken op een aanvullend arbeidsongeschiktheidspensioen tot aan zijn pensioengerechtigde leeftijd en aanspraak kon blijven maken op de jaarlijkse eindejaarsuitkering, rekening houdende met toekomstige indexatie, te voldoen binnen twee weken na het wijzen van het arrest.
Primair en subsidiair
De Maatschap c.s. veroordeelt binnen twee weken na het te wijzen arrest:
1. tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten, zijnde € 982,50, althans veroordeelt tot betaling van de buitengerechtelijke (incasso)kosten op grond van het rapport BGK-integraal 2013 vermeerderd met rente;
2. tot betaling van de kosten en nakosten van de procedure, waarin begrepen het salaris van de advocaat van [appellant] , alsmede de kosten in eerste aanleg.
De Maatschap c.s. voeren verweer.
4.4
Er bestaan geen bezwaren tegen de wijziging in dit hoger beroep van de eis, zodat het hof op die gewijzigde eis recht zal doen.
4.5.1
[appellant] voert in de grieven 2 tot en met 13 aan dat zijn vordering niet is verjaard. Het hof zal eerst die grieven bespreken. Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke beoordeling en zullen daarom niet afzonderlijk aan de orde komen.
[appellant] stelt in die grieven dat:
i de verjaringstermijn niet is aangevangen op 22 januari 2008, omdat hij toen nog geen kennis had genomen van de aan de Maatschap c.s. verstuurde brief van 21 januari 2008 (r.o. 4.1 sub d);
ii. het moment dat hij wist dat hij volgens de BPF Bouw niet in aanmerking kwam voor de premievrije voortzetting in tijd niet samenvalt met het moment dat hij zich bewust is geworden van het feit dat er door de Maatschap c.s. een beroepsfout is gemaakt. Het besef dat de Maatschap c.s. een beroepsfout hebben gemaakt, is pas later gekomen;
iii. uit de door de Maatschap c.s. aan BPF Bouw verstuurde brief van 6 maart 2008 (r.o. 4.1 sub e) blijkt dat de beroepsfout toen nog niet vaststond omdat in die brief een voorstel wordt gedaan om twee maanden premie te betalen, teneinde de problematiek op te lossen;
iv. zolang de discussie met BPF Bouw gaande was, er nog geen zekerheid was dat hij schade zou lijden, en uiteindelijk pas bij brief van 9 maart 2009 van BPF Bouw aan [appellant] duidelijk is geworden dat hij schade zou lijden;
v. de brief van [Rechtsbijstand] van 23 februari 2012 (ook) ten doel had om de verjaring ten aanzien van de specifieke gevolgen van de beroepsfout voor [appellant] te stuiten.
4.5.2
Het hof stelt voorop dat de verjaring in elk geval is gestuit bij de brief van 23 mei 2013 (zie r.o. 4.1 sub g). Nu partijen het erover eens zijn dat sprake is van een verjaringstermijn van vijf jaar (zie art. 3:310 lid 1 BW), betekent dit dat indien [appellant] vóór 23 mei 2008 zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend was, het beroep op verjaring van de Maatschap c.s. slaagt. Het is op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv aan de Maatschap c.s. om dit verjaringsverweer voldoende onderbouwd te stellen, en, eventueel, te bewijzen. De Maatschap c.s. hebben allereerst aangevoerd dat de verjaringstermijn is gaan lopen terstond na ontvangst door de Maatschap c.s. van de brief van 21 januari 2008.
Die brief is enkel geadresseerd aan de Maatschap, zodat ontvangst van die brief door de Maatschap niet het aanvangsmoment van een verjaring kan zijn. Van een dergelijk aanvangsmoment kan pas worden gesproken op het moment dat de inhoud van die brief ter kennis is gekomen van [appellant] . Het is aan de Maatschap c.s. om een voldoende duidelijke dag te noemen waarop zij de inhoud van die brief ter kennis hebben gebracht aan [appellant] . Zij noemen niet een dergelijke duidelijke dag. Zij voeren alleen maar aan dat [appellant] heeft bevestigd bekend te zijn met de inhoud van die brief. [appellant] heeft echter niet meer dan dat aangevoerd. Er zijn geen feiten of omstandigheden door de Maatschap c.s. aangevoerd waaruit kan worden vastgesteld dat meer van hem kan worden verwacht, terwijl de Maatschap c.s. geen concrete datum noemen. Dit betekent dat in elk geval bij gebreke van door de Maatschap c.s. te verschaffen duidelijkheid niet kan worden vastgesteld dat [appellant] op 22 (of 23) januari 2008 wist van de brief van 21 januari 2008 van BPF Bouw. Het hof merkt nog op dat het vanzelfsprekend is dat de inhoud van een brief als die van 21 januari 2008 door een ontvanger als de Maatschap c.s. terstond wordt meegedeeld. Dat onderschrijft de Maatschap c.s. ook. Hun stelling dat zij dit “vanzelfsprekend per ommegaande” ook hebben gedaan (zie onder meer nr. 48 en nr. 51) is echter niet onderbouwd. Evenmin hebben zij daarvan voldoende duidelijk en concreet bewijs aangeboden, zodat het hof er niet van kan uitgaan dat [appellant] terstond na 21 januari 2008 kennis heeft genomen van de inhoud van de brief van die datum van BPF Bouw.
4.5.3
Het hof begrijpt dat de Maatschap c.s. vervolgens aanvoeren dat de verjaringstermijn is aangevangen medio maart 2008 omdat [appellant] in elk geval kennis droeg van de door de Maatschap c.s. gestuurde brief van 6 maart 2008 (r.o. 4.1 sub e). Daarin is immers onder meer vermeld:
“(…)
Als we het goed begrijpen stelt u dat de heer [appellant] niet is verzekerd bij de pensioenregeling (…) cq niet in aanmerking komt voor de premievrije voortzetting van zijn pensioenopbouw, omdat twee jaren voorafgaand aan de eerste arbeidsongeschiktheidsdag geen volledige werkgeverspremie is afgedragen.
In ons eerdere schrijven (…) hebben wij al aangegeven wat de reden is geweest van het niet twee volle jaren betalen van de premie namelijk de bedrijfsovername op 23 maart 2007. Vanaf die datum gold er geen verzekeringsplicht meer. (…)
Uiteraard had de datum van 23 maart 2007 uitgesteld kunnen worden. (…)”.
De Maatschap c.s. miskennen hiermee dat blijkens diezelfde brief ook zij kennelijk nog menen dat het mogelijk is dat [appellant] alsnog voor de uitkering(en) in aanmerking kan komen, en wel indien het beroep op de hardheidsclausule slaagt en/of indien het voorstel om alsnog twee maanden premie te betalen wordt aangenomen. Zij verzoeken immers BPF Bouw om een en ander nog eens te overwegen en zij verzoeken om toepassing van de hardheidsclausule en stellen voor om de ongelukkige samenloop van omstandigheden op te lossen met betaling van twee maanden premie. Daar waar de Maatschap c.s. het kennelijk zelf nog mogelijk achtten dat [appellant] alsnog voor de uitkering(en) in aanmerking kon komen, kan niet worden geoordeeld dat er ten tijde van de brief van 6 maart 2008 al zodanige zekerheid bestond dat [appellant] schade zou lijden, dat toen al de verjaringstermijn begon te lopen.
4.5.4
De Maatschap c.s. hebben niet gewezen op andere feiten of omstandigheden die zich vóór 23 mei 2008 hebben voorgedaan waaruit voortvloeit dat de verjaringstermijn vóór 23 mei 2008 is gaan lopen, zodat het beroep op verjaring wordt verworpen. Hetgeen [appellant] verder heeft aangevoerd met betrekking tot het verjaringsberoep van de Maatschap c.s. behoeft geen beoordeling meer.
4.6
[appellant] baseert zijn vordering op twee gronden. Hij voert aan dat de Maatschap c.s. wanprestatie hebben gepleegd omdat zij in het kader van de gesloten overeenkomst waarbij de Maatschap c.s. de overname zou begeleiden de belangen van [appellant] , die ook partij was bij deze overeenkomst, niet goed hebben behartigd. [appellant] is verder van mening dat indien hij niet als contractspartij kan worden gezien, de Maatschap c.s. onrechtmatig jegens hem hebben gehandeld door zijn verzekeringsbelangen niet of onvoldoende in acht te nemen (nr. 35 dagvaarding in eerste aanleg).
4.7
Het hof zal eerst beoordelen of de Maatschap c.s. onrechtmatig hebben gehandeld.
De te beantwoorden vraag is of de Maatschap c.s., er stellenderwijze vanuit gaande dat zij wisten van de ziekte van [appellant] , volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer gehouden waren om nader omtrent die ziekte en de duur daarvan bij [appellant] te informeren, en vervolgens de mogelijke verzekeringsrechtelijke opties die er waren nader te onderzoeken.
Dat onderzoek, zo begrijpt het hof [appellant] , had vervolgens aan het licht moeten brengen dat vanuit verzekeringstechnisch oogpunt bezien het voor [appellant] raadzaam was om de aandelentransactie niet vóór 11 mei 2007 te laten plaatsvinden.
De te hanteren maatstaf is welke zorgvuldigheid van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Voor zover een dergelijke zorgplicht voor een partij als de Maatschap c.s. voor een niet-contractspartij als [appellant] al bestaat, geldt die zorgplicht niet meer indien die niet-contractspartij tijdig in zijn algemeenheid is gewezen op mogelijke problemen in het kader van sociale verzekeringswetten indien het werknemerschap eindigt omdat de voormalige werknemer directeur/grootaandeelhouder wordt, en hem tevens wordt geadviseerd om wat dat betreft een deskundige in te schakelen. Dit alles is in dit geval gebeurd. [medewerker van de maatschap 2] heeft namelijk in zijn e-mailbericht van 27 februari 2007 (productie 29 memorie van grieven; zie daarover de nrs. 26 en verder memorie van antwoord) geschreven:
“
Beste [roepnaam appellant] (noot hof: [appellant] ), [broer van appellant 1] en [broer van appellant 2] , (noot hof: twee broers van [appellant] )
Beste [roepnaam appellant] (noot hof: [appellant] ), [broer van appellant 1] en [broer van appellant 2] , (noot hof: twee broers van [appellant] )
Voor de “bankzaken” zie mijn e-mail t.a.v. [naam] .
(…)
Voor “verzekeringszaken”: Hebben jullie al contact gehad met de verzekeringsagent om jullie te adviseren omtrent de verzekeringen (bijv. arbeidsongeschiktheid)
In de situatie dat jullie directeur grootaandeelhouder zijn en niet meer werknemer i.h.k.v. sociale verzekeringenwetten?”
Met dit bericht is gewezen op het feit dat de aandelentransactie mogelijk ook gevolgen heeft voor de sociale verzekeringen van betrokkenen, waarbij [appellant] er tevens op is gewezen om contact op te nemen met een verzekeringsagent. De maatschappelijke betamelijkheid strekt zich vervolgens niet zo ver uit dat de Maatschap c.s., terwijl er geen contractuele band bestaat tussen hen en [appellant] , vervolgens verder onderzoek moeten doen. De Maatschap c.s. hebben dan ook niet onrechtmatig gehandeld.
4.8.1
Voor zover de vordering is gegrond op wanprestatie moet allereerst komen vast te staan dat [appellant] partij is bij de overeenkomst waaruit de verbintenis is ontstaan, in de nakoming waarvan volgens [appellant] de Maatschap c.s. toerekenbaar zijn tekort geschoten.
De inhoud van die verbintenis noch de identiteit van de contractspartijen valt te halen uit een op schrift gestelde overeenkomst omdat er geen schriftelijke overeenkomst bestaat.
4.8.2
Dit betekent dat [appellant] op een andere wijze moet stellen en onderbouwen dat hij medepartij is bij de overeenkomst waarbij de Maatschap c.s. de opdracht heeft gekregen om de aandelenoverdracht te begeleiden. Wat dit betreft stelt [appellant] in de nrs. 3 en 4 van de inleidende dagvaarding dat met de Maatschap contact is gezocht om te adviseren omtrent de overdracht van de onderneming aan de drie zoons, waaronder [appellant] . Die overdracht zou moeten gebeuren via een overname van aandelen door de zoons waarbij de Maatschap ook vorm zou moeten geven aan deze overdracht. In dit kader zijn gesprekken gevoerd tussen [medewerker van de maatschap 2] namens de Maatschap, [de vader van appellant] sr. en de drie zoons, waaronder dus [appellant] . [appellant] heeft verslagen en notulen overgelegd van (een aantal van) die gesprekken. [appellant] stelt verder dat de Maatschap in het kader van de overname voor hem als adviseur is opgetreden (nr. 31 en nr. 33 dagvaarding eerste aanleg en nr. 14 memorie van grieven).
De Maatschap c.s. betwisten dat zij in het kader van de gesloten overeenkomst ook de volgens [appellant] geschonden belangen in acht hadden moeten nemen. Zij betwisten het bestaan van een contractuele band tussen [appellant] en hen.
4.8.3
Uit de als productie 1 overgelegde notulen, het als productie 2 overgelegde verslag, de als productie 3 overgelegde notulen en de als productie 5 overgelegde interne notitie (telkens bij dagvaarding in eerste aanleg) valt niet af te leiden dat de aan de Maatschap c.s. gegeven opdracht ook inhield om [appellant] te adviseren over de mogelijke persoonlijke gevolgen die de transitie van werknemer naar directeur/mede grootaandeelhouder voor hem zou hebben. Ook uit het door [appellant] als productie 20 in eerste aanleg overgelegde Ondernemingsplan blijkt niet dat de Maatschap c.s. in het kader van hun opdracht [appellant] moesten adviseren omtrent zijn persoonlijke belangen. Zo blijkt nergens uit dat bijvoorbeeld vergelijkingen zijn gemaakt tussen de inkomsten die [appellant] als werknemer heeft gehad met mogelijke inkomsten die hij zou hebben als directeur/grootaandeelhouder. Uit niets blijkt dat de Maatschap c.s. inkomensgegevens heeft gehad van [appellant] waaruit zou kunnen worden afgeleid dat zij ook [appellant] in persoon van advies moesten dienen. Facturen gericht aan [appellant] waarin hem door de Maatschap c.s. gegeven advies in rekening is gebracht heeft [appellant] niet overgelegd. [appellant] heeft evenmin vermeld wanneer door hem de opdracht aan de Maatschap zou zijn gegeven om ook de financiële gevolgen die de aandelenoverdracht voor hem persoonlijk zouden kunnen hebben te onderzoeken en/of in kaart te brengen. Ook in het proces-verbaal van comparitie na antwoord valt niet te lezen dat [appellant] op enig moment een concrete adviseursopdracht betreffende zijn persoonlijke omstandigheden aan de Maatschap c.s. heeft gegeven. In dat proces-verbaal is wat dit betreft opgenomen dat [Timmerbedrijf B.V.] , [appellant] daartoe behorende, de Maatschap als haar adviseur beschouwde, maar uit die woorden volgt niet dat een zodanig concrete adviesopdracht door [appellant] is gegeven en door de Maatschap is geaccepteerd dat van de Maatschap kon worden verlangd zich te verdiepen in de persoonlijke omstandigheden en gevolgen van de arbeidsongeschiktheid van [appellant] .
4.8.4
In nr. 34 en nr. 35 van zijn memorie van grieven voert [appellant] aan dat de Maatschap c.s. adviserende werkzaamheden heeft verricht voor [appellant] zowel in zijn hoedanigheid van werknemer als voor hem privé, waarbij hij wijst op de brief van notaris [notaris] van 16 maart 2007 aan hem privé (productie 28 memorie van grieven), waarin hij door de notaris wordt uitgenodigd voor het tekenen van diverse akten inzake de overname van het bedrijf van zijn vader. In die brief wordt ook melding gemaakt van een ontwerp van de hypotheekakten van [appellant] in privé en [Vastgoed B.V.] en ook dat de ontwerpen van de andere akten door hem zijn ontvangen via de Maatschap c.s. Alleen al omdat de betreffende akten niet zijn overgelegd, valt uit die enkele opmerking niet af te leiden dat [appellant] in privé partij was bij de overeenkomst van opdracht. Het hof wijst er hierbij op dat de Maatschap wat dit betreft heeft aangevoerd dat de aandelenoverdracht een herstructurering van het bedrijf met zich bracht, waarvan de oprichting van een aantal holdings ten behoeve van de nieuwe directeur-aandeelhouders een onderdeel was (nr. 21 memorie van antwoord).
4.8.5
[appellant] heeft verder aangevoerd dat de Maatschap c.s. hem in januari 2007 heeft bijgestaan bij de aanvraag WIA-uitkering, maar enige nadere onderbouwing, noodzakelijk gelet op de betwisting door de Maatschap c.s. (nr. 23 memorie van antwoord), heeft hij niet gegeven. De WIA-aanvraag noch enig ander stuk, bijvoorbeeld een schriftelijk advies of enig e-mailbericht, is door [appellant] ter onderbouwing overgelegd. Nu die bijstand niet vaststaat, kan in het midden blijven welke gevolgen dat eventueel gehad zou kunnen hebben voor het onderhavige geval.
Resumerend komt het hof dan ook tot het oordeel dat [appellant] zo weinig feitelijk heeft onderbouwd dat hij in privé mede contractspartij was bij de aan de Maatschap c.s. gegeven opdracht, dat het hof zelfs niet toekomt aan een bewijsopdracht ter zake. In feite komt het door [appellant] aangevoerde erop neer dat het toch niet anders kan dan dat hij ook als contractspartij bij de opdracht aan de Maatschap c.s. moet worden gezien omdat ook hij betrokken was bij de aandelenoverdracht. Dat maakt echter nog niet dat de Maatschap c.s. daarmee gehouden waren om zodanig onderzoek te doen naar de privé situatie van [appellant] dat aan het licht zou komen dat het voor hem uit verzekeringstechnisch oogpunt financieel gunstig zou zijn indien de aandelentransactie zou plaatsvinden na 11 mei 2007.
Wat hiervan overigens zij, ook hier geldt dat [medewerker van de maatschap 2] met zijn e-mailbericht van 27 februari 2007 [appellant] erop heeft gewezen dat hij zo nodig contact met zijn verzekeringsagent kon opnemen (zie r.o. 4.7 hierboven).
4.9
Een en ander betekent dat de verdere grieven, waaronder hetgeen [appellant] heeft aangevoerd omtrent de klachtplicht, niet hoeven te worden beoordeeld en het vonnis, met verbetering van gronden, zal worden bevestigd.
4.1
Het hof merkt ten overvloede nog op dat indien [appellant] wel als contractspartij of als betrokken partij had moeten worden gezien, in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep de overige in eerste aanleg gevoerde verweren van de Maatschap c.s. in dit hoger beroep hadden moeten worden beoordeeld. Het betreft dan met name de hoogte van de schade en de eventuele eigen schuld van [appellant] . [appellant] heeft zich daaromtrent in eerste aanleg nauwelijks of niet uitgelaten en in zijn memorie van grieven in het geheel niet. Hij was hiertoe in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep en de twee conclusie regel wel gehouden.
4.11
[appellant] heeft in dit hoger beroep te gelden als de in het ongelijk gestelde partij en zal daarom in de kosten van dit hoger beroep worden veroordeeld.
5.De uitspraak
Het hof:
bekrachtig het vonnis waarvan beroep met verbetering van gronden als hiervoor overwogen;
veroordeelt [appellant] in de kosten van dit hoger beroep, voor zover gerezen aan de zijde van de Maatschap c.s. begroot op € 1.937,- aan griffierecht en € 1.341,- voor salaris advocaat;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, A.J. Henzen en J.R. Sijmonsma en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 augustus 2017.
griffier rolraadsheer