ECLI:NL:GHSHE:2017:3553

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.181.490/01

arrest van 8 augustus 2017

in de zaak van

1.[appellant] ,wonende te [woonplaats] ,

2.
Mr. A.J. van der Knijff,in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
[gefailleerde] ,kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,

appellanten,

hierna aan te duiden als [appellanten c.s.] ,

advocaat: mr. R.P.G. Schelvis te Tilburg,

tegen

[de vennootschap 1] CVBA, Coöperatieve Vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Belgisch recht,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [de vennootschap 1] ,

advocaat: mr. A.W. Hooijen te Hilversum,

op het bij exploot van dagvaarding van 30 april 2015 en herstelexploot van 2 oktober 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 4 februari 2015, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellanten c.s.] (en [de vennootschap 2] als gevoegde partij) als gedaagden in conventie, eisers in reconventie en [de vennootschap 1] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/257581/HA ZA 12-809)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep en het herstelexploit;
de memorie van grieven (met producties);
de memorie van antwoord (met producties);
de akte van [appellanten c.s.] van 7 juni 2016 (met producties);
de (antwoord)akte van [de vennootschap 1] van 5 juli 2016;

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. Het hof merkt op dat in het in hoger beroep overgelegde dossier ontbreekt: productie 13 bij de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie. Deze productie is in hoger beroep wel overgelegd als prod. 1 bij memorie van grieven. Verder ontbreekt/ontbreken in de bij memorie van grieven overgelegde (niet van paginanummers voorziene) productie 3 na de vierde bladzijde een of meer pagina’s.

3.De beoordeling

3.1.1.

Het gaat in deze zaak om het volgende:

[de vennootschap 1] is een makelaarskantoor in [vestigingsplaats] . [bestuurder van makelaarskantoor 1] (verder: [bestuurder van makelaarskantoor 1] ) en [bestuurder van makelaarskantoor 2] (verder: [bestuurder van makelaarskantoor 2] ) waren daarvan de bestuurders.

Bij overeenkomst van 1 juli 2008 heeft [de vennootschap 3] (verder: [de vennootschap 3] ) aan [de vennootschap 1] een exclusieve opdracht tot bemiddeling gegeven voor de verkoop van haar bedrijfspand te [vestigingsplaats] (verder: het pand). De vraagprijs bedroeg op die datum vier miljoen euro, de beoogde verkoopprijs drie miljoen (prod. 1 bij prod. 2 mvg).

[gefailleerde] en [appellant] (verder ook: [appellanten c.s.] ) waren aandeelhouders in [de vennootschap 4] (verder: [de vennootschap 4] ). [de vennootschap 4] was geïnteresseerd in het pand. [bestuurder van makelaarskantoor 1] heeft in 2009 met [de vennootschap 4] contact gehad over een mogelijke koop van het pand door [de vennootschap 4] .

[bestuurder van makelaarskantoor 1] zond op 19 juni 2009 een aan [Isolatietechniek] Isolatietechniek gerichte e-mail in CC aan [de vennootschap 4] . In die e-mail schrijft [bestuurder van makelaarskantoor 1] :
“(..) Het is niet mogelijk om gedeelten van het pand te huren of te kopen. De opdrachtgever heeft ons gevraagd om het geheel in 1 lot te verkopen. Wij sturen echter deze mail in copie naar een partij die eventueel interesse heeft in aankoop van het geheel. Indien opportuun, kunnen zij dan eventueel verder met U contact opnemen.”

Op 28 januari 2011 is tussen [de vennootschap 3] en [de vennootschap 1] een op 27 januari 2011 aangegane intentieovereenkomst (prod. 2 bij prod. 2 mvg) ondertekend waarbij voormelde partijen de intentie hebben uitgesproken dat [de vennootschap 1] het pand voor een koopsom van € 1.200.000 van [de vennootschap 3] zou kopen. De partijen verplichtten zich jegens elkaar tot ondertekening van een koopovereenkomst en kwamen overeen dat per de datum van ondertekening van de intentieovereenkomst de exclusieve opdracht tot bemiddeling kwam te vervallen.

[bestuurder van makelaarskantoor 1] heeft in juli 2011 opnieuw contact opgenomen met [appellanten c.s.] over de verkoop van het pand. De vraagprijs bedroeg toen € 2.400.000. Tussen partijen heeft op 7 en 20 juli 2011 een e-mailwisseling plaatsgevonden als in r.o. 3.3 van het beroepen vonnis sub f, g, h en i gerelateerd. Het hof verwijst kortheidshalve naar die weergave in het beroepen vonnis. In een e-mail van 13 juli 2009 schreef [gefailleerde] aan [bestuurder van makelaarskantoor 1] ( [Real Estate] Real Estate’):
“(…) vertelde mij dat je een kandidaat-huurder hebt voor het complex van de schuurfabriek. Als dat zo is zouden wij snel tot zaken kunnen komen. (..)”

Bij e-mail van 24 oktober 2011 schrijft [gefailleerde] aan [bestuurder van makelaarskantoor 1] :
“(..) Bijgaand tref je aan de conceptaanbieding van ABN Amro. Wij krijgen van de bank te horen via onze tussenpersoon dat jij daar af en toe contact opneemt en dat lijkt ons niet verstandig. (..) [appellant] en ik streven ernaar om 1 november a.s. de zaken rond te hebben om te ondertekenen en wij streven naar het passeren op 1 december a.s. zoals ook uitgangspunt is in de offerte van ABN Amro. (..) Lees de offerte van de bank even goed na, want er zitten ook nog bepalingen in met betrekking tot de achterstelling. De bank wil bovendien nog tenminste een huurcontract van € 96.000 per jaar boven het huurcontract dat we al hebben en misschien kun jij nog wat aanleveren. Jij zei immers dat je kandidaat-huurders hebt. (..)”

Op deze e-mail heeft [bestuurder van makelaarskantoor 1] geantwoord
: “(..) Voor alle duidelijkheid (..) het is de bank die ons zelf contacteerde! (..) Verder nog enkele vragen of opmerkingen: - Jullie streven ernaar om de zaken rond te krijgen voor 1 november. Betekent dit concreet ; ondertekening van onze overeenkomst (voorontwerp van Notaris [notaris] ) op 1 november (..) M.a.w., welke datum leggen we concreet vast voor ondertekening ? (..)”

Bij e-mail van 25 oktober 2011 heeft [bestuurder van makelaarskantoor 1] aan [adviseur van de gefailleerde] (adviseur van [appellanten c.s.] die was ingeschakeld voor het verkrijgen van financiering) bericht:
“(..) Wij gaan dus uit van een ondertekening van de nu voorliggende conceptovereenkomst (notaris [notaris] dd:27-09-2011) zonder wijzigingen ten gronde. Wij voorzien een definitieve ondertekening van alle documenten ergens midden November 2011. Wij kunnen nog een huurder aanbrengen om het volledige huurbedrag te dekken. Aangezien dit betekent dat jullie in dat geval vanaf begin (januari 2012) een volledige bezetting hebben, lijkt het ons niet meer dan billijk dat ook onze afbetaling begint te lopen vanaf dat moment (en niet alleen de interesten gedurende de eerste 6 maanden. (…)”

Op 30 november 2011 is tussen [de vennootschap 3] en [de vennootschap 1] een koopovereenkomst getekend (prod. 3 bij prod. 2 mvg).

Op 2 december 2011 hebben [de vennootschap 1] en de door [appellanten c.s.] verworven vennootschap [Adviescentrum] Adviescentrum B.V. (waarvan de naam bij statutenwijziging van 23 december 2011 is gewijzigd in [de vennootschap 2] ) de in r.o. 3.3 sub k van het beroepen vonnis weergegeven koopovereenkomst betreffende het pand gesloten. Tussen [de vennootschap 1] en [appellanten c.s.] is op voormelde datum voorts de in r.o. 3.3 sub l vermelde
‘akte van hoofdelijke aansprakelijkheid’gesloten. De koopovereenkomst is op 30 januari 2012 aangevuld met de in r.o. 3.3 sub q van het beroepen vonnis vermelde aanvulling

Op 7 december 2011 hebben [appellanten c.s.] met [Services] Services B.V. (verder: [Services] ) in grote lijnen overeenstemming bereikt over verhuur van het pand door [Adviescentrum] Adviescentrum aan [Services] . [Services] was een gegadigde koper voor het pand, waarmee [de vennootschap 1] (volgens een verklaring van ene [getuige] (prod. 22 cva [de vennootschap 2] ) vanaf medio/eind november 2010 tot en met augustus/september 2011 heeft onderhandeld.

Op 16 januari 2012 is het pand door [de vennootschap 3] aan [de vennootschap 1] geleverd.

Op 12 maart hebben de betaling van een deel van de koopsom, de vestiging van hypotheken en de economische eigendomsoverdracht van het pand door [de vennootschap 1] aan [de vennootschap 2] plaatsgevonden.

[Services] is het pand per 1 mei 2012 gaan huren. Zij heeft niet aan haar huurbetalingsverplichtingen voldaan.

[de vennootschap 2] heeft de over de geldlening van € 1.200,000 verschuldigde rente over de maand oktober niet voldaan. Bij brief van 15 november 2012 heeft [de vennootschap 1] op grond van de aanvullende overeenkomst van 30 januari 2012 de geldlening en de daarop reeds vervallen rente opgeëist. Bij brief van diezelfde datum heeft [de vennootschap 1] [gefailleerde] tot betaling daarvan gesommeerd op grond van de door hen ondertekende
‘akte inzake hoofdelijke aansprakelijkheid’van 2 december 2011. [appellanten c.s.] hebben aan die sommatie niet voldaan.

In een brief d.d. 20 december 2012 van de gemeente Vaals aan [de vennootschap 1] (prod. 23 cva [de vennootschap 2] als gevoegde partij) – in vervolg op een brief d.d. 6 november 2012 inzake het voornemen van de gemeente tot sluiting van het pand op grond van de Opiumwet – wordt onder meer verslag gedaan van de zienswijzen van de verschillende betrokkenen bij het pand. In de weergave van de zienswijze van [de vennootschap 1] is onder meer vermeld:
”Voordat het pand door [de vennootschap 2] werd aangekocht, is [de vennootschap 1] in onderhandeling geweest met een andere potentiële koper, te weten de schoonvader van [Services] Services. In verband met gebrek aan vertrouwen heeft [de vennootschap 1] deze verkoop niet doorgezet. [de vennootschap 2] was hiervan op de hoogte. Volgens [de vennootschap 1] zou het pand via [de vennootschap 2] worden verhuurd aan een transportbedrijf. Men was dan ook zeer verbaasd toen het pand verhuurd werd aan [Services] Services. Wegens het juridisch eigendom konden zij helaas geen invloed uitoefenen op het uiteindelijk sluiten van de huurovereenkomst. (..)”

[gefailleerde] is bij arrest van dit hof van 17 september 2015 in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. A.J. van der Knijff als curator.

[appellanten c.s.] hebben tezamen met [de vennootschap 2] naast de onderhavige procedure tevens een procedure gevoerd tegen notaris [notaris] , [bestuurder van makelaarskantoor 1] , [bestuurder van makelaarskantoor 2] , [de vennootschap 1] en [de vennootschap 3] . In die procedure vorderden zij: (a) een verklaring voor recht dat alle gedaagden jegens [de vennootschap 2] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door [de vennootschap 2] geleden en te lijden schade, (ii) een verklaring voor recht dat alle gedaagden (minus [de vennootschap 1] ) jegens [gefailleerde] en [appellant] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de geleden en te lijden schade, (iii) vernietiging van de tussen [de vennootschap 2] en [de vennootschap 1] gesloten koopovereenkomst van 2 december 2011 en aanvullende overeenkomst van 30 januari 2012 op grond van misleiding c.q. dwaling. De rechtbank Limburg heeft deze vorderingen bij vonnis van 20 juli 2016 afgewezen.

3.1.2.

In de onderhavige procedure vorderde [de vennootschap 1] in eerste aanleg in conventie hoofdelijke veroordeling van [appellanten c.s.] – op grond van de akte inzake hoofdelijke aansprakelijkheid – tot betaling van een bedrag van € 1.129.406,- aan hoofdsom en rente van de opeisbaar geworden schuld uit lening van [de vennootschap 2] en een bedrag van € 1.750,= wegens buitengerechtelijke kosten. [appellanten c.s.] vorderden in reconventie: A) vernietiging van de akte inzake hoofdelijke aansprakelijkheid van 2 december 2011, primair op grond van bedrog en subsidiair wegens dwaling; B) een verklaring voor recht dat [de vennootschap 1] onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld en jegens hen schadeplichtig is, waarbij de schade nader dient te worden opgemaakt bij staat.

3.2.2.

[appellanten c.s.] hebben de vordering in conventie betwist op de gronden die zij aan hun vordering in reconventie ten grondslag hebben gelegd. Zij stellen dat [de vennootschap 1] , gelet op hun vorderingen in reconventie, geen vordering op hen heeft en beroepen zich uiterst subsidiair op art. 6:248 lid 2 BW op de grond dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid volstrekt onaanvaardbaar is dat de vorderingen van [de vennootschap 1] zouden worden toegewezen.

[appellanten c.s.] hebben aan hun vorderingen in reconventie ten grondslag gelegd, kort samengevat:

- dat [de vennootschap 1] aan hen de onjuiste mededeling heeft gedaan dat zij een huurder ( [Services] ) zou hebben die zou voldoen aan de eisen die zij en de bank stelden, terwijl [de vennootschap 1] wist dat het tegendeel waar was;

- dat [de vennootschap 1] hen willens en wetens heeft misleid door het vertellen van een groot aantal onwaarheden;

- dat [de vennootschap 1] zich in 2011 ten onrechte nog heeft voorgedaan als makelaar van [de vennootschap 3] bij de verkoop van het pand en opzettelijk heeft gezwegen over haar eigen financiële belang;

- dat [de vennootschap 1] , terwijl zij dat wel had behoren te doen, hen niet heeft geïnformeerd over het feit dat [Services] geen betrouwbare partij zou zijn.

[appellanten c.s.] hebben verder aangevoerd dat zij de akte van hoofdelijkheid als borgen hebben getekend en dat zij derhalve dezelfde verweermiddelen kunnen inroepen als de hoofdschuldenaar. [appellanten c.s.] beroepen zich in dat verband op het feit dat [de vennootschap 2] zich jegens [de vennootschap 1] op de vernietiging van de koopovereenkomst en de akte van levering heeft beroepen wegens dwaling.

3.2.3.

De rechtbank heeft bij het vonnis van 4 februari 2015 waarvan beroep de vordering in conventie toegewezen ten aanzien van het gevorderde bedrag van € 1.129.406,= te vermeerderen met wettelijke rente over de hoofdsom vanaf 7 december 2012. De rechtbank wees de vorderingen van [appellanten c.s.] in reconventie af en verwees [appellanten c.s.] zowel in conventie als in reconventie in de proceskosten. De rechtbank verklaarde het vonnis (uitsluitend) ten aanzien van de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.

3.2.4.

[appellanten c.s.] heeft in hoger beroep tien grieven aangevoerd.

Door [de vennootschap 1] is niet (incidenteel) geappelleerd tegen het vonnis van 4 februari 2015, zodat de afwijzing van de in eerste aanleg in conventie gevorderde buitengerechtelijke kosten in hoger beroep niet meer ter discussie staat.

3.3.1.

Grief 1 is gericht tegen de opsomming van de feiten in r.o. 3.3 van het vonnis waarvan beroep. Deze grief kan als zodanig niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden nu het aan de rechtbank is om te bepalen welke feiten zij wel of niet onder de opsomming van feiten wil vermelden. Voor zover de grief mede het verwijt behelst dat de rechtbank een of meer andere feiten ten onrechte niet bij haar beslissing heeft betrokken, zal het hof daarop in het kader van de andere grieven ingaan. Het hof heeft overigens hiervoor een meer uitgebreide opsomming van de feiten gegeven waardoor (deels) aan het in grief 1 geuite bezwaar tegemoet is gekomen.

3.3.2.

De grieven 2 tot en met 4 kunnen geen doel treffen. Ook al zou [de vennootschap 1] in de periode van juli 2011 tot het aangaan van de koopovereenkomst op 2 december 2011 onvoldoende duidelijk zijn geweest over haar rol en niet voldoende duidelijk hebben aangegeven dat zij niet langer als makelaar van [de vennootschap 3] onderhandelde maar voor zichzelf, laat dat onverlet dat zij de overeenkomst tot verkoop in eigen naam is aangegaan en dat zij ook in de door [appellanten c.s.] (incompleet) overgelegde conceptovereenkomst met de andere gegadigde als verkoper is vermeld. De rechtbank overwoog terecht dat [de vennootschap 1] niet gehouden was de prijs waarvoor zij het pand had verworven aan [appellanten c.s.] mee te delen.

Indien [de vennootschap 1] het na het sluiten van de intentieverklaring tussen [de vennootschap 3] en haar van 28 januari 2011 in strijd met de werkelijkheid jegens [appellanten c.s.] zou hebben doen voorkomen dat zij nog voor [de vennootschap 3] onderhandelde en dat die een prijs van € 2.400.000,= voor het pand verlangde, is dat wellicht onbehoorlijk en een omstandigheid die een rol kan spelen bij de beoordeling van andere door [gefailleerde] gewraakte handelingen van [de vennootschap 1] (waarover hierna meer). Doch dat laat onverlet dat [appellanten c.s.] over die prijs met [de vennootschap 1] hebben onderhandeld en met [de vennootschap 1] als verkoper overeenstemming hebben bereikt over de uiteindelijke verkoopprijs.

3.4.1.

Het hof acht door grief 6, in samenhang met de overige grieven, in volle omvang opnieuw de vraag voorgelegd of [appellanten c.s.] zich voor wat betreft hun hoofdelijke aansprakelijkheid voor de verplichting ter zake de restantkoopprijs van € 1.200.000,= al dan niet terecht beroepen op de vernietigbaarheid van die verplichting op grond van bedrog of dwaling dan wel [de vennootschap 1] kunnen tegenwerpen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht dat zij van [appellanten c.s.] nakoming vragen van de verplichtingen uit de overeenkomst tot hoofdelijke aansprakelijkheid.

3.4.2.

[de vennootschap 1] betwist ook in hoger beroep dat de akte van 2 december 2011 waarbij [appellanten c.s.] zich hoofdelijk aansprakelijk hebben gesteld voor de betaling van de restantkoopprijs met rente als een borgstelling dient te worden gekwalificeerd. Indien een van de door [appellanten c.s.] aangevoerde grieven doel mocht treffen, zal het hof, gezien de devolutieve werking van het appel, het karakter van de akte van hoofdelijkheid van 2 december 2011 alsnog opnieuw dienen te beoordelen. Het hof overweegt reeds thans dat naar zijn oordeel dat karakter in zoverre niet relevant is dat [appellanten c.s.] zelf partij zijn bij de akte van hoofdelijkheid en derhalve zelfstandig de vernietiging van die akte op grond van bedrog of dwaling kunnen inroepen, zoals zij in hun eis in reconventie hebben gedaan. [appellanten c.s.] zijn voor dat beroep niet afhankelijk van een beroep op de vernietigbaarheid van de overeenkomst die ten grondslag ligt aan de verplichting waarvoor zij zich naast de hoofdschuldenaar ( [de vennootschap 2] ) hoofdelijk hebben verbonden. Bovendien deelt het hof, mede gelet op hetgeen in r.o. 3.3.2 al is overwogen, het oordeel van de rechtbank dat het beroep op de vernietigbaarheid van de koopovereenkomst van het pand op grond van bedrog of dwaling faalt. Voor zover [appellanten c.s.] aan [de vennootschap 1] het doen van onjuiste mededelingen en/of het verzwijgen van feiten verwijten, betreffen dit geen mededelingen die de kern van de door [de vennootschap 2] gesloten koopovereenkomst van het pand betreffen. [appellanten c.s.] hebben voor [de vennootschap 2] het pand gekocht – met een voorbehoud van financiering - voor een prijs die zij daarvoor zelf hebben geboden en op voorwaarden waarover geen misverstand bestond en waarmee zij namens [de vennootschap 2] hebben ingestemd.

3.4.3.

Om dezelfde redenen als hiervoor genoemd verwerpt het hof het beroep van [appellanten c.s.] op de vernietigbaarheid van de akte inzake hoofdelijke aansprakelijkheid. [appellanten c.s.] zijn zelf de koopovereenkomst – onder voorbehoud van financiering - namens [de vennootschap 2] aangegaan, zij kenden de verplichtingen van [de vennootschap 2] ter zake de schuld uit lening voor het niet direct te betalen gedeelte van de koopsom en wisten voor welke verplichtingen zij zich hoofdelijk aansprakelijk stelden. Grief 6 faalt in zoverre.

3.4.4.

Dat neemt niet weg dat [de vennootschap 1] , naar volgens [appellanten c.s.] het geval is geweest, onrechtmatig jegens hen kan hebben gehandeld en dat daarin een grondslag gelegen kan zijn voor het verweer in conventie (dat het beroep van [de vennootschap 1] op de akte van hoofdelijke aansprakelijkheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht) en voor de in reconventie op die grond gevorderde schadevergoeding. Het hof zal de door [appellanten c.s.] gestelde feiten en omstandigheden op die grond verder beoordelen.

3.4.5.

[appellanten c.s.] verwijten [de vennootschap 1] in het bijzonder dat zij ‘
ten onrechte aan(hen)
kenbaar heeft gemaakt dat zij een huurder zou hebben die aan de eisen van( [appellanten c.s.] )
en de eisen die de bankinstelling van( [appellanten c.s.] )
stelden, terwijl [de vennootschap 1] wist dat het tegendeel waar zou zijn’ (cva 73). [gefailleerde] verwijzen in dit verband onder meer naar de e-mail van [bestuurder van makelaarskantoor 1] aan [adviseur van de gefailleerde] van 25 oktober 2011 (r.o. 3.1.1 sub i), naar de door [de vennootschap 1] aan hen ter hand gestelde concept overeenkomst tussen [de vennootschap 1] en [Services] met daarin de vermelding van een door [Services] gestelde bankgarantie van € 500.000,= en daaraan toegevoegd een krediettoezegging aan [Holding] Holding B.V (zie vs eerste aanleg 3.23 en 3.24) - waarmee [de vennootschap 1] volgens [appellanten c.s.] [Services] kredietwaardiger beoogde te doen voorkomen dan zij daadwerkelijk was -, en naar een schrijven d.d. 20 december 2012 van de Gemeente Vaals aan [de vennootschap 1] (prod. 23 cva gev. partij) inzake het bevel van de gemeente tot sluiting van het pand op basis van art. 13b Opiumwet. In dit laatste stuk is als door [de vennootschap 1] aan de gemeente kenbaar gemaakte zienswijze gerelateerd
: ”(..) Voordat het pand door [de vennootschap 2] werd aangekocht, is [de vennootschap 1] in onderhandeling geweest met een andere potentiële koper, te weten de schoonvader van de bestuurder van [Services] Services. In verband met een gebrek aan vertrouwen heeft [de vennootschap 1] deze verkoop niet doorgezet. [de vennootschap 2] was hiervan niet op de hoogte. Volgens [de vennootschap 1] zou het pand via [de vennootschap 2] worden verhuurd aan een transportbedrijf. Men was dan ook zeer verbaasd toen het pand verhuurd werd aan [Services] Services (..)”

3.4.6.

Dit verwijt van [appellanten c.s.] komt erop neer dat [appellanten c.s.] [de vennootschap 1] verwijten dat zij onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld door, in de wetenschap dat [de vennootschap 2] voor de financiering van het pand afhankelijk was van een huurder voor het pand, een huurder aan te dragen, waarvan zij wist dat het geen betrouwbare huurder betrof en dat zij die wetenschap voor [appellanten c.s.] verzweeg. Als gevolg van dit onrechtmatig handelen is de voor de koop vereiste financiering verkregen en heeft de koop doorgang gevonden met de daaraan verbonden verplichtingen, waaronder de verplichting waarvoor [appellanten c.s.] zich hoofdelijk hebben verbonden. Ten gevolge van de – aan [de vennootschap 1] bekende - onbetrouwbaarheid van de door [de vennootschap 1] aangedragen huurder heeft [de vennootschap 2] vervolgens niet aan haar verplichtingen uit de leenovereenkomst kunnen voldoen en zijn [appellanten c.s.] op grond van hun hoofdelijke aansprakelijkheid voor die verplichting door [de vennootschap 1] aangesproken. Het hof begrijpt dat [appellanten c.s.] beogen te stellen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht dat zij door [de vennootschap 1] als hoofdelijk medeschuldenaar worden aangesproken voor een schuld van [de vennootschap 2] die een gevolg is van een aan [de vennootschap 1] jegens hen te verwijten onrechtmatig handelen. De intentie van [de vennootschap 1] om welbewust ten voordele van zichzelf en ten detrimente van [appellanten c.s.] te handelen blijkt volgens [appellanten c.s.] onder meer uit het feit dat [de vennootschap 1] zich bij de onderhandelingen in de periode tussen 20 juli 2011 en 2 december 2011 is blijven profileren als makelaar van [de vennootschap 3] en het heeft doen voorkomen dat zij slechts als verkoper/verhuurder wilde optreden omdat [de vennootschap 3] het pand alleen wilde verkopen voor een in één keer te betalen prijs van € 2.400.000,= en heeft verzwegen dat zij zelf en niet [de vennootschap 3] die koopprijs verlangde. [appellanten c.s.] stellen dat [de vennootschap 1] puur uit eigen belang zowel aan [de vennootschap 3] als aan hen en de bank onvolledige en onjuiste informatie heeft verschaft en aldus onrechtmatig heeft gehandeld jegens de genoemde partijen.

3.4.7.

Het hof verwerpt het standpunt van [de vennootschap 1] dat de door [appellanten c.s.] gestelde feiten en omstandigheden niet relevant zijn. Het enkele feit dat [appellanten c.s.] zelf de huurovereenkomst met [Services] is aangegaan, dat [de vennootschap 1] geen garantie voor die huurder heeft gegeven, dat [de vennootschap 2] en [appellanten c.s.] in beginsel zelf het risico van wanbetaling van de huurder hebben te dragen en dat een eventuele verkeerde beoordeling van de kredietwaardigheid van de huurder eveneens in beginsel voor rekening van [appellanten c.s.] komt, sluit niet uit dat [de vennootschap 1] onder omstandigheden (ten dele) mede verantwoordelijk kan worden gehouden voor de ontstane situatie en dat het om die reden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht dat zij [appellanten c.s.] onverkort aanspreekt uit de akte inzake hoofdelijke aansprakelijkheid. Van een dergelijke situatie kan sprake zijn indien [de vennootschap 1] [Services] als huurder heeft aangedragen terwijl zij wist dat deze geen betrouwbare huurder zou zijn en dit jegens [appellanten c.s.] heeft verzwegen om aldus te bewerkstelligen dat het financieringsvoorbehoud in de koopovereenkomst niet zou hoeven te worden ingeroepen en de koop met de daaruit voor [appellanten c.s.] voortvloeiende hoofdelijke aansprakelijkheid voor het onbetaald blijvende deel van de koopsom doorgang zou vinden.

3.4.8.

Het hof zal, alvorens verder te beslissen, [appellanten c.s.] toelaten tot het door hen aangeboden bewijs van hun stelling:
dat [de vennootschap 1] [Services] bewust (haar eigen belang bij verkoop dienend) [Services] heeft aangedragen als een, mede gelet op de door de bank voor de financiering gestelde eisen, geschikte huurder, terwijl zij wist dat [Services] geen deugdelijke huurder was.Het hof zal [de vennootschap 1] toelaten tot bewijs van feiten en omstandigheden waaruit tot de juistheid van die stelling kan worden geconcludeerd.

3.4.9.

[appellanten c.s.] zullen de door hen gestelde en door [de vennootschap 1] betwiste omstandigheid
‘dat [de vennootschap 1] er in de periode tussen 20 juli 2011 en 2 december 2011 geen duidelijkheid over heeft verstrekt dat zij niet meer optrad als makelaar van [de vennootschap 3] en het heeft doen voorkomen dat zij als verkoper/verhuurder van het pand zou optreden omdat [de vennootschap 3] het pand alleen wilde verkopen voor een in één keer te betalen prijs van € 2.400.000,=’- aan welke omstandigheid relevantie kan toekomen voor de te bewijzen stelling – bij de bewijsvoering kunnen betrekken.

3.4.10.

Ter ondersteuning van hun stellingen hebben [appellanten c.s.] al schriftelijke verklaringen overgelegd van een aantal personen die zij als voor te brengen getuigen hebben genoemd. Het hof heeft al aangegeven dat de verklaring van een van hen (mvg prod. 3) een of meer pagina’s ontbreken. [appellanten c.s.] zullen die ontbrekende pagina (‘s) bij hun opgave van de te horen getuigen alsnog aan het hof en de wederpartij kunnen doen toekomen.

3.5.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

4.De uitspraak

Het hof:

laat [appellanten c.s.] toe tot het in r.o. 3.4.8 nader omschreven bewijs;

bepaalt, voor het geval [appellanten c.s.] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. J.A.M. van Schaik-Veltman als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

verwijst de zaak naar de rol van 5 september 2017 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;

bepaalt dat de advocaat van [appellanten c.s.] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;

bepaalt dat de advocaat van [appellanten c.s.] met in achtneming van diezelfde termijn aan het hof en de wederpartij de ontbrekende pagina (‘s) van productie 3 bij de memorie van grieven zal kunnen doen toekomen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, J.C.J. van Craaikamp en
A.C. Metzelaar en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 augustus 2017.

griffier rolraadsheer