ECLI:NL:GHSHE:2017:319

Uitspraak

GERECHTSHOF ̓s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.173.505/01

arrest van 31 januari 2017

in de zaak van

[appellante] B.V.,

v.h.o.d.n. [handelsnaam] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

appellante,

advocaat: mr. G.J.A. van Dinter te Herten,

tegen:

Katadreuffe B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. V.J.N. van Oijen te Amsterdam,

op het bij exploot van dagvaarding van 2 juli 2015 ingeleide hoger beroep van het door de kantonrechter te Roermond van de rechtbank Limburg gewezen vonnis van 29 april 2015 tussen appellante - [appellante] - als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en geïntimeerde - Katadreuffe - als eiseres in conventie, verweerder in reconventie.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 3498478\CV EXPL 14-10783)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 2 juli 2015;

- de memorie van grieven van [appellante] van 29 september 2015 met

producties;

- de memorie van antwoord van Katadreuffe van 10 november 2015.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De gronden van het hoger beroep

Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven. Hiermee legt [appellante] het geschil in volle omvang aan het hof ter beoordeling voor. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

4. De beoordeling

4.1

Het gaat in dit hoger beroep, samengevat, onder meer om het volgende.

Katadreuffe heeft in de persoon van mr. [advocaat] , advocaat te [vestigingsplaats 2] , in de periode februari 2012/januari 2013 werkzaamheden verricht voor [appellante] .

Katadreuffe heeft voor deze werkzaamheden een bedrag van € 15.790,50 incl. btw gefactureerd aan [appellante] . Over deze factuur is tussen partijen een geschil ontstaan waarbij [appellante] zich primair op het standpunt stelde dat zij aan Katadreuffe niets verschuldigd was vanwege een beroepsfout van mr. [advocaat] .

Mr. [advocaat] heeft op 20 maart 2013 een begrotingsverzoek ingediend bij de Raad van Toezicht van de Orde van Advocaten in het arrondissement Limburg. Bij beslissing van 8 augustus 2013 heeft de Raad van Toezicht zich onbevoegd verklaard maar uit praktische overwegingen desondanks de declaratie op redelijkheid beoordeeld. Deze beoordeling kwam uit op een bedrag van € 12.104,53 incl. btw.

Katadreuffe heeft vervolgens de factuur van € 15.790,50 gecrediteerd en op 25 september 2014 een nieuwe factuur tot een bedrag van € 12.104,53 aan [appellante] doen toekomen. Deze factuur heeft [appellante] niet betaald.

Bij dagvaarding van 2 oktober 2014 heeft Katadreuffe de onderhavige procedure tegen [appellante] aanhangig gemaakt.

4.2

In deze procedure stelt Katadreuffe dat [appellante] gehouden is het bedrag van de aangepaste factuur aan haar te voldoen. Op grond daarvan vorderde Katadreuffe in conventie, samengevat, veroordeling van [appellante] tot betaling van het bedrag van € 12.104,53 met rente en kosten.

4.3

[appellante] heeft de vordering van Katadreuffe bestreden en zich daarbij beroepen op verrekening en opschorting. Volgens [appellante] heeft mr. [advocaat] de hem opgedragen werkzaamheden bij een arbitrale procedure tegen [Administratie en Advisering] Administratie en Advisering BV (verder: [Administratie en Advisering] ) niet deugdelijk uitgevoerd. Het gaat hierbij om het volgende:

[appellante] is op grond van een voor haar negatief uitgevallen arbitraal vonnis van 16 december 2011 genoodzaakt geweest op 9 januari 2012 een bedrag van € 75.794,74 aan [Administratie en Advisering] te betalen.

In arbitraal hoger beroep is bij vonnis van 17 januari 2013 de vordering van [Administratie en Advisering] alsnog afgewezen met veroordeling van [Administratie en Advisering] tot terugbetaling aan [appellante] van het bedrag van € 75.794,74 en tot betaling van € 9.822,14 aan proceskosten.

[Administratie en Advisering] heeft deze bedragen niet betaald en is op 15 april 2014 in staat van faillissement verklaard.

In reconventie vorderde [appellante] in eerste aanleg, samengevat, een verklaring voor recht dat Katadreuffe toerekenbaar te kort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht althans onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de door [appellante] geleden schade, en veroordeling van Katadreuffe tot betaling van de bedragen van € 75.794,74 en € 9.822,14 met rente, het factuurbedrag van € 12.104,53 indien geen verrekening plaatsvindt en een bedrag nader op te maken bij staat, met rente en (buitengerechtelijke) kosten. Katadreuffe heeft deze vorderingen op haar beurt bestreden.

4.4

Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft [appellante] het onderdeel van haar reconventionele vordering dat betrekking heeft op schadevergoeding verschillend geformuleerd. In haar memorie van grieven vordert [appellante] op dit onderdeel de volgende vier bedragen: € 75.794,74 en € 9.822,14 (de bedragen die [Administratie en Advisering] had moeten terugbetalen), € 12.104,53 (het toegewezen factuurbedrag) en € 2.241,94 (betaalde proceskosten en rente van de eerste aanleg), elk van deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf verschillende ingangsdata.

4.5

Bij de beoordeling van de verwijten van [appellante] in deze procedure aan het adres van mr. [advocaat] stelt het hof het volgende voorop. Een advocaat dient zijn werkzaamheden te verrichten met de zorg die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat in gelijke omstandigheden mag worden verwacht (artikel 7:401 BW). Aan de hand van deze maatstaf dient het gestelde handelen en nalaten van mr. [advocaat] te worden beoordeeld.

4.6

De arbitrale procedure die [Administratie en Advisering] tegen [appellante] heeft gevoerd, betrof een vordering van [rechtsvoorgangster appellante] BV, een aan [Administratie en Advisering] gelieerde vennootschap, die deze vennootschap aan [Administratie en Advisering] had gecedeerd. In het arbitraal vonnis in eerste aanleg is uitgegaan van de rechtsgeldigheid van deze cessie. In hoger beroep is vastgesteld dat in de algemene voorwaarden die golden in de rechtsverhouding tussen [rechtsvoorgangster appellante] BV en (de rechtsvoorgangster van) [appellante] cessie zonder daarvoor verstrekte toestemming was uitgesloten. Die toestemming ontbrak, zodat vanwege het cessieverbod in de algemene voorwaarden en het ontbreken van toestemming voor de cessie van de kant van [appellante] de vordering niet op [Administratie en Advisering] was overgegaan en deze geen vordering op [appellante] heeft. Daarop strandde in het arbitraal hoger beroep de vordering van [Administratie en Advisering] .

4.7

Volgens [appellante] heeft mr. [advocaat] niet tijdig een beroep gedaan op het cessieverbod waardoor de daarop gebaseerde afwijzing van de vordering van [Administratie en Advisering] niet reeds in eerste aanleg is gevolgd. Katadreuffe betwist dit. Het hof overweegt hierover het volgende. In de aantekeningen van 4 januari 2012 (productie 1 conclusie van antwoord in reconventie) van de bestuurder van [appellante] , [bestuurder appellante] , vermeldt deze dat dit verweer naar zijn mening te laat tijdens de zitting naar voren is gebracht. Kennelijk wordt hier gedoeld op de mondelinge behandeling van de arbitrage in eerste aanleg die blijkens het arbitraal vonnis van 16 december 2011 op 24 november 2011 plaatsvond in aanwezigheid van directeur [bestuurder appellante] en mr. [advocaat] . Hieruit blijkt dat het cessieverbod in de arbitrale procedure naar voren is gebracht op een moment dat dit nog in de beoordeling betrokken had kunnen en moeten worden, namelijk voorafgaand aan het vonnis van 16 december 2011. Dat dit argument niet in de beoordeling is betrokken op de wijze waarop dit in hoger beroep vervolgens wel is gebeurd, is naar het oordeel van het hof terug te voeren op de beoordeling van de vordering in eerste aanleg en niet op deze wijze waarop mr. [advocaat] zijn opdracht heeft uitgevoerd. Door [appellante] zijn geen feiten of omstandigheden aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen dat bij een eerder of op andere wijze naar voren brengen van het cessieverbod in eerste aanleg een ander resultaat zou zijn bereikt.

4.8

Het arbitraal vonnis van 16 december 2011 is, zoals gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Volgens [appellante] had mr. [advocaat] hiertegen verweer moeten voeren dan wel moeten verzoeken om daaraan een zekerheidstelling te verbinden. Dat hij een en ander heeft nagelaten, is volgens [appellante] aan te merken als een beroepsfout.

4.9

Het hof overweegt hierover het volgende. De vraag die aan de orde is, is of de uitvoerbaar bij voorraadverklaring achterwege gebleven zou zijn dan wel dat daaraan een zekerheidstelling verbonden zou zijn, indien daarop zou zijn aangedrongen in de procedure voorafgaande aan het arbitraal vonnis van 16 december 2011. In het algemeen is op beide punten de kans op succes gering. Bij veroordeling tot betaling van een geldbedrag weegt het belang van degene die recht heeft op uitbetaling van dat bedrag doorgaans zwaarder dan dat van zijn wederpartij bij het in stand laten van de toestand totdat (eventueel) in hoger beroep zal zijn beslist, terwijl voor zekerheidstelling gegronde redenen aanwezig moeten zijn. Een zeker restitutierisico doet zich altijd voor, zodat het enkele aanvoeren daarvan onvoldoende is. Het gaat hierbij om omstandigheden die zich voordoen ten tijde van het wijzen van een bepaald vonnis, dat wil in dit geval zeggen: eind 2011. De omstandigheid dat [Administratie en Advisering] ruim twee jaar later in staat van faillissement is verklaard, is in dit verband niet relevant aangezien dit op zich geen aanwijzing inhoudt over het betalingsgedrag van [Administratie en Advisering] eind 2011. Alles bij elkaar heeft [appellante] naar het oordeel van het hof onvoldoende aannemelijk gemaakt dat in dit geval bij een daartoe strekkend verweer de uitvoerbaar bij voorraadverklaring achterwege zou zijn gebleven dan wel dat een verzoek tot zekerheidstelling zou zijn gehonoreerd.

4.1

Volgens [appellante] heeft mr. [advocaat] nagelaten een executiegeschil te entameren. Ook hier is de vraag aan de orde of aannemelijk is dat dit het gewenste resultaat zou hebben gehad.

Het hof stelt hierbij het volgende voorop. In een executiegeschil met betrekking tot een voor voorlopige tenuitvoerlegging vatbaar vonnis als het onderhavige kan de rechter slechts staking van de tenuitvoerlegging van dat vonnis bevelen, indien hij van oordeel is dat de executant, mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de tenuitvoerlegging zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid om in afwachting van de uitslag van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.

Ook hier geldt dat de kans op succes beoordeeld dient te worden naar de omstandigheden die golden op het moment dat dit middel aangewend kon worden, eind 2011/begin januari 2012. In dit geval zijn partijen het erover eens dat het arbitraal vonnis van 16 december 2011 niet juist was en dat het in hoger beroep terecht is vernietigd. Dat brengt echter nog niet mee dat het vonnis
klaarblijkelijkop een juridische of feitelijke misslag berustte. De beslissing is niet in stand gebleven, maar daarmee is nog niet gezegd dat deze ook evident onjuist was, niet juist
konzijn. De drempel voor het slagen van een executiegeschil is hoog en in dit geval bieden de omstandigheden die [appellante] heeft aangevoerd onvoldoende grond om aan te nemen dat die drempel zou zijn gehaald.

4.11

Mr. [advocaat] heeft geadviseerd hoger beroep in te stellen tegen het arbitraal vonnis van 16 december 2011. Dat is een juist advies in de situatie dat in eerste aanleg ten onrechte een vordering is toegewezen. Het hoger beroep heeft ook het gewenste resultaat opgeleverd, aangezien de eerdere veroordeling ongedaan is gemaakt en [Administratie en Advisering] is veroordeeld tot terugbetaling van hoofdsom en kosten. De omstandigheid dat [Administratie en Advisering] niet aan die verplichtingen heeft voldaan levert voor [appellante] schade op, maar deze schade is niet het gevolg van het handelen of nalaten van Katadreuffe als opdrachtnemer van [appellante] maar het gevolg van het niet nakomen van haar verplichtingen door [Administratie en Advisering] . Het risico daarvan ligt bij [appellante] zelf en kan door haar niet worden afgewenteld op Katadreuffe. Naar de hiervoor in 4.5 weergegeven maatstaf voor het handelen van een advocaat kan niet worden gezegd dat mr. [advocaat] niet met de vereiste zorg heeft gehandeld.

4.12

De consequentie van het voorgaande is dat de reconventionele vorderingen van [appellante] , zoals bij memorie van grieven nader geformuleerd, grondslag missen en daarom niet voor toewijzing in aanmerking komen. Door [appellante] zijn voor het overige geen feiten of omstandigheden aangevoerd die tot een ander resultaat leiden. Voor bewijslevering is bij deze stand van zaken geen grond aanwezig.

4.13

Met betrekking tot de vordering van Katadreuffe in conventie heeft [appellante] onder meer aangevoerd dat een deskundige moet worden ingeschakeld om de hoogte van de declaratie te onderzoeken. Het hof ziet daarvoor geen aanleiding, aangezien de declaratie door Katadreuffe genoegzaam is gespecificeerd en onderbouwd. Aan [appellante] kan worden toegegeven dat het enigszins verrassend is dat de Raad van Toezicht zich onbevoegd verklaarde om de declaratie te beoordelen en daar vervolgens wel toe overging. Dat betekent evenwel niet dat aan deze beoordeling geen betekenis kan worden toegekend. Die betekenis ligt niet op het formele vlak, daarvoor is immers geen grond aanwezig, maar biedt wel een aanvullende onderbouwing voor de hoogte van de declaratie. Tegenover de door Katadreuffe zelf verstrekte specificatie van de werkzaamheden van mr. [advocaat] en de door de Raad van Toezicht daarop gegeven beoordeling heeft [appellante] naar het oordeel van het hof onvoldoende concrete feiten of omstandigheden gesteld, zodat haar verweer tegen de vordering van Katadreuffe als onvoldoende gemotiveerd wordt verworpen.

4.15

De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep wordt bekrachtigd met afwijzing van het meer of anders gevorderde en met veroordeling van [appellante] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep.

5.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van 29 april 2015 waarvan beroep;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van Katadreuffe begroot op € 5.160,= aan vast recht, op € 2.632,= aan salaris advocaat en wat betreft de nakosten op € 131,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel € 199,= vermeerderd met de explootkosten indien betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na dit arrest tot aan de voldoening;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M.G.W.M. Stienissen en Th.C.M. Hendriks-Jansen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 januari 2017.

griffier rolraadsheer