ECLI:NL:GHSHE:2017:316

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.167.881/01

arrest van 31 januari 2017

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. A.W. Brantjes te Amsterdam,

tegen

Van Gansewinkel Nederland B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als Van Gansewinkel,

advocaat: mr. L.V. Claassens te Eindhoven,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 26 mei 2015 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven onder zaaknummer 3460281/CV EXPL 14-11404 gewezen vonnis van 26 februari 2015.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenarrest van 26 mei 2015 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;

- het proces-verbaal van comparitie van 22 juni 2015;

de memorie van grieven met producties en eiswijziging;
de memorie van antwoord met één productie;
het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
de bij H-formulier van 22 november 2016 door mr. Brantjes toegezonden akte houdende wijziging eis, die hij bij het pleidooi in het geding heeft gebracht.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg

6.De beoordeling

6.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

a. Van Gansewinkel is een afvaldienstverlener die in Nederland en in het buitenland actief is. Zij levert tevens grondstoffen en energie. Van Gansewinkel is een 100%-dochtermaatschappij van Van Gansewinkel Groep B.V.

b. [appellant] is op 1 april 2005 bij Van Gansewinkel in dienst getreden. Gedurende zijn dienstverband heeft [appellant] onder meer de functie van Regiodirecteur Regio Randstad Noord (hierna: Regiodirecteur Noord) en per 1 september 2013 van Directeur Recycling vervuld. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg en verhuur van mobiele kranen van toepassing verklaard. Het loon van [appellant] bedroeg laatstelijk € 14.274,69 bruto per maand, exclusief vakantiebijslag.

c. [appellant] heeft tijdens een gesprek op 20 mei 2014 vernomen dat zijn functie van Directeur Recycling per 1 juni 2014 zou komen te vervallen. Vanaf 20 mei 2014 heeft Van Gansewinkel [appellant] niet langer toegelaten tot het verrichten van de bedongen arbeid. [appellant] heeft hiertegen geprotesteerd en in rechte wedertewerkstelling gevorderd.

d. Op 15 augustus 2014 heeft het UWV toestemming verleend aan Van Gansewinkel om de arbeidsovereenkomst op te zeggen.

e. Van Gansewinkel heeft de arbeidsovereenkomst op 15 augustus 2014 opgezegd per 1 oktober 2014. Van Gansewinkel heeft hieraan ten grondslag gelegd dat de functie van [appellant] van Directeur Recycling per 1 juni 2014 is komen te vervallen vanwege bedrijfsorganisatorische gronden en er geen herplaatsingsmogelijkheden voor hem zijn.

6.2.1.

In de onderhavige procedure heeft [appellant] gevorderd:

Primair:

I. te verklaren voor recht dat de beschikking van het UWV d.d. 15 augustus 2014 nietig is, althans deze beschikking rechterlijk te vernietigen op grond van artikel 3:49 jo 51 BW;

II. te verklaren voor recht dat de opzegging door Van Gansewinkel d.d. 15 augustus 2014 nietig is, althans deze opzegging rechterlijk te vernietigen op grond van artikel 3:49 jo 51 BW;

III. Van Gansewinkel te veroordelen tot nakoming van de arbeidsovereenkomst tussen Van Gansewinkel en [appellant] , waaronder, doch niet beperkt tot, de verplichting tot het doorbetalen van loon, tot de datum waarop rechtsgeldig een einde is gekomen aan de arbeidsovereenkomst;

IV. Van Gansewinkel te veroordelen in de kosten van deze procedure en de nakosten onder de bepaling dat indien betekening van het vonnis nodig is, het bedrag aan nakosten wordt verhoogd met € 68,-.

Subsidiair:

V. te verklaren voor recht dat de opzegging door Van Gansewinkel d.d. 15 augustus 2014 kennelijk onredelijk is;

VI. Van Gansewinkel te veroordelen om de arbeidsovereenkomst tussen Van Gansewinkel en [appellant] te herstellen, althans - in het geval van misbruik van recht door Van Gansewinkel - Van Gansewinkel te veroordelen tot betaling aan [appellant] van een schadevergoeding ad € 450.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf de betekening van de dagvaarding;

VII. Van Gansewinkel - in het geval van misbruik van recht door Van Gansewinkel - te veroordelen tot betaling aan [appellant] van een vergoeding van € 150.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf de betekening van de dagvaarding;

VIII. Van Gansewinkel te veroordelen in de kosten van deze procedure en de nakosten, onder de bepaling dat indien betekening van het vonnis nodig is, het bedrag aan nakosten wordt verhoogd met € 68,-.

6.2.2.

Aan de subsidiaire vorderingen (die in hoger beroep - na eiswijzigingen - alleen nog gedeeltelijk van belang zijn) heeft [appellant] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

[appellant] beroept zich op een kennelijk onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst door Van Gansewinkel op grond waarvan hij recht heeft op schadevergoeding. Hij stelt dat de arbeidsovereenkomst onder een valse en/of voorgewende redenen is opgezegd; de door Van Gansewinkel aangevoerde bedrijfseconomische redenen zijn onjuist (valse reden) en de aangevoerde redenen voor de ontslagvergunning liggen niet ten grondslag aan het besluit om de arbeidsovereenkomst met [appellant] op de zeggen (voorgewende reden). Bovendien waren er voor [appellant] nog herplaatsingsmogelijkheden, namelijk in de functie van COO Waste Collection dan wel in zijn oude functie van Regiodirecteur Noord.

Daarnaast zijn de gevolgen van het ontslag voor [appellant] te ernstig in vergelijking met het belang van Van Gansewinkel bij de opzegging. Zo valt [appellant] terug van een loon van ruim € 14.000,- bruto per maand naar een WW-uitkering van ongeveer € 3.000,- bruto per maand. Ook bouwt hij vanaf 1 oktober 2014 geen pensioen meer op. [appellant] heeft gezien zijn leeftijd (52 jaar) een moeilijke arbeidsmarktpositie en een relatief lang dienstverband bij Van Gansewinkel (9,5 jaar) achter de rug.

6.2.3.

De grondslagen van de primaire vorderingen worden hier niet vermeld, omdat het hoger beroep na vermindering van eis niet langer op die vorderingen ziet.

6.2.4.

Van Gansewinkel heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

6.3.

In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter met betrekking tot de subsidiaire vorderingen onder meer geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat er sprake is van een valse of voorgewende reden als bedoeld in artikel 7:681 lid 1 en lid 2 aanhef onder a BW (oud), zodat het ontslag op deze grond niet kennelijk onredelijk is.

Vervolgens heeft de kantonrechter geoordeeld dat de gevolgen van de opzegging niet te ernstig voor [appellant] zijn in vergelijking met het belang van Van Gansewinkel bij de opzegging. Ook op grond van het “gevolgencriterium” is er geen sprake van een kennelijk onredelijk ontslag, aldus de kantonrechter.

Op grond daarvan heeft de kantonrechter de subsidiaire vorderingen van [appellant] afgewezen en hem in de proceskosten veroordeeld. Overigens zijn ook de primaire vorderingen afgewezen.

6.4.

[appellant] heeft in hoger beroep twaalf grieven aangevoerd. [appellant] heeft hierbij zijn eis vermeerderd en geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis. Vervolgens heeft [appellant] zijn eis gewijzigd c.q. verminderd en vordert thans, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. te verklaren voor recht dat de opzegging door Van Gansewinkel d.d. 15 augustus 2014 kennelijk onredelijk is;

II. Van Gansewinkel te veroordelen tot betaling aan [appellant] van een schadevergoeding ad € 483.926,60, althans een bedrag als het hof in goede justitie vermeent te behoren, te vermeerderen met de wettelijke rente op grond van artikel 6:119 BW, te rekenen vanaf 1 oktober 2014, althans de datum waarop de dagvaarding in eerste aanleg is betekend;

III. Van Gansewinkel te veroordelen tot betaling aan [appellant] van een schadevergoeding gelijk aan de pensioenschade die [appellant] zou lijden indien over de periode van 1 oktober 2014 tot de datum gelegen 47,5 maanden na 1 oktober 2014 geen pensioenpremies zouden worden afgedragen ten behoeve van [appellant] , nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente op grond van artikel 6:119 BW, te rekenen vanaf 1 oktober 2014, althans de datum waarop de dagvaarding in eerste aanleg is betekend;

IV. Van Gansewinkel te veroordelen in de kosten van deze procedure en de nakosten, onder de bepaling dat indien betekening van het vonnis nodig, is, het bedrag aan nakosten wordt verhoogd met € 68,-.

[appellant] heeft hierbij aangegeven dat de grieven I tot en met III geen behandeling meer behoeven. Het hof zal voor de beoordeling van de overige grieven wel de oorspronkelijke nummering aanhouden.

6.5.

Het hof zal eerst de grieven IV tot en met VIII gezamenlijk behandelen. Door middel van deze grieven betoogt [appellant] dat de door Van Gansewinkel aangevoerde reden voor de opzegging vals en/of voorgewend is.

6.6.

Valse of voorgewende reden (artikel 7:681 lid 2 aanhef en sub a BW oud)

6.6.1.

Op grond van het bepaalde in artikel 7:681 lid 2 aanhef en sub a BW (oud) zal opzegging van een arbeidsovereenkomst door de werkgever onder meer kennelijk onredelijk geacht kunnen worden wanneer deze is geschied onder opgave van een valse of voorgewende reden. Een valse reden is een niet bestaande reden; een voorgewende reden bestaat weliswaar, maar vormt niet de eigenlijke reden voor de opzegging. De werknemer moet stellen en in beginsel bewijzen dat de door de werkgever opgegeven reden vals of voorgewend is.

6.6.2.

[appellant] stelt dat sprake is van een valse reden, omdat Van Gansewinkel hem niet duidelijk heeft gemaakt welke bedrijfseconomische redenen aan het ontslag ten grondslag zijn gelegd. Tijdens de UWV-procedure heeft Van Gansewinkel telkens verschillende standpunten ingenomen. In eerste instantie suggereerde Van Gansewinkel dat de resultaten van de business unit Collection (hierna: Collection) zorgelijk zouden zijn, maar later waren het niet meer de resultaten van Collection maar van de business unit Recycling (hierna: Recycling) die zorgelijk zouden zijn. Nog weer later stelde Van Gansewinkel dat zowel de resultaten van Collection als van Recycling onder de maat zouden zijn.

Daarnaast is de functie van [appellant] als directeur Recycling niet vervallen. Volgens [appellant] is het feitelijk niets anders dan een “carrousel” waarbij alleen maar wijzigingen hebben plaatsgevonden in de personen die de functies uitoefenden.

Tot slot is [appellant] ten onrechte niet herplaatst in zijn oude functie als Regiodirecteur Noord of als COO Waste Collection.

6.6.3.1. Het hof overweegt als volgt.

Het hof stelt voorop dat Van Gansewinkel als ondernemer een ruime mate van beleidsvrijheid heeft om haar organisatie naar eigen goeddunken in te richten, met dien verstande dat zij daarbij rekening dient te houden met de gerechtvaardigde belangen van de betrokken werknemers.

Van Gansewinkel heeft de ontslagvergunning aangevraagd op grond van bedrijfseconomische redenen, te weten noodzakelijke organisatorische veranderingen vanwege een strategische heroriëntatie met betrekking tot aansturing van een onderneming. Niet gezegd kan worden dat Van Gansewinkel hierbij verschillende standpunten heeft ingenomen. Van het begin af aan heeft zij bij het UWV aangegeven dat zij de organisatiestructuur wenste te wijzigen. Van Gansewinkel heeft ook daadwerkelijk de COO Waste Collection-positie weer ingevuld ten gevolge waarvan taken herverdeeld zijn; alle werkzaamheden van de directeur Recycling zijn teruggegaan naar de CEO, die op zijn beurt een gedeelte van zijn taken had overgedragen aan voornoemde COO. De directeur Recycling had derhalve geen werkzaamheden/taken meer en de functie was feitelijk inhoudloos geworden. Van Gansewinkel had dus belang bij opzegging van het dienstverband.

In het licht van het vorenstaande heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd dat zijn functie feitelijk niet is komen te vervallen.

6.6.3.2. Dat [appellant] niet herplaatst is in zijn oude functie van Regiodirecteur Noord of geplaatst is in de functie van COO Waste Collection, maakt niet dat de ontslagvergunning is gevraagd op grond van een valse reden. In haar verzoek om een ontslagvergunning heeft Van Gansewinkel aangegeven dat er geen herplaatsingsmogelijkheden voor [appellant] bestonden. Partijen hebben vervolgens in de ontslagvergunningsprocedure gediscussieerd over de vraag of [appellant] in zijn oude functie dan wel in die van COO zou kunnen worden herplaatst. Van Gansewinkel heeft een onderbouwing gegeven voor haar standpunt. Weliswaar betwist [appellant] dat deze onderbouwing voldoende is om niet tot herplaatsing over te gaan, maar dat kan niet tot het oordeel leiden dat Van Gansewinkel een valse reden voor de opzegging heeft aangevoerd.

6.6.3.3. Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat niet is gebleken van een valse reden.

6.6.4.

[appellant] heeft in het kader van de gestelde voorgewende reden aangevoerd dat de werkelijke reden voor zijn ontslag is gelegen in persoonlijke redenen en niet in bedrijfseconomische redenen. Volgens [appellant] blijkt uit alles dat Van Gansewinkel, althans de CEO [CEO] , de samenwerking met [appellant] om persoonlijke redenen niet meer zag zitten en om die reden is gaan aansturen op ontslag. Van Gansewinkel had, zoals in de UWV-procedure is gebleken, daarnaast ook persoonlijke kritiek op de manier waarop [appellant] zijn werk deed, aldus [appellant] .

6.6.5.

Het hof is van oordeel dat [appellant] niet, althans onvoldoende, heeft onderbouwd dat persoonlijke redenen aan zijn ontslag ten grondslag liggen. Hij stelt weliswaar dat de CEO op grond van persoonlijke redenen de samenwerking niet meer zag zitten, maar wat nu de persoonlijke redenen daadwerkelijk waren heeft [appellant] niet toegelicht. Dit had wel op zijn weg gelegen. De enkele stelling dat Van Gansewinkel [appellant] na bekendmaking van het voornemen om tot ontslag over te gaan per direct de toegang tot de bedongen arbeid heeft ontzegd en heeft geweigerd om op die beslissing terug te komen, is onvoldoende om dergelijke persoonlijke redenen aan te nemen. Van Gansewinkel heeft ook uitdrukkelijk erkend dat [appellant] niet disfunctioneerde zodat - zonder nadere onderbouwing die ontbreekt - niet gezegd kan worden dat dat de daadwerkelijke reden voor het ontslag is geweest.

Het hof is dan ook van oordeel dat [appellant] niet heeft aangetoond dat van een voorgewende reden sprake is.

6.6.6.

Gelet op wat hiervoor is overwogen, is niet komen vast te staan dat er sprake is van een valse of voorgewende reden als bedoeld in artikel 7:681 lid 1 en lid 2 aanhef en onder a BW, zodat het ontslag niet op deze grond kennelijk onredelijk is. Grieven IV tot en met VIII falen derhalve.

6.7.

Gevolgencriterium (artikel 7:681 lid 2 aanhef en sub b BW oud)

6.7.1.

[appellant] stelt vervolgens dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat Van Gansewinkel voldoende belang zou hebben gehad bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst (grief IX), dat de gevolgen van de opzegging niet te ernstig zijn voor [appellant] in vergelijking met het belang van Van Gansewinkel bij de opzegging en dat er op grond van het “gevolgencriterium” geen sprake zou zijn van een kennelijk onredelijk ontslag (grief X).

6.7.2.

Bij de beoordeling of een opzegging van een arbeidsovereenkomst als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt vanwege het zogenoemde gevolgencriterium (artikel 7:681 lid 2 sub b BW oud) geldt als maatstaf of, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor de werknemer bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Daarbij dienen alle omstandigheden zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden, in aanmerking te worden genomen. Nadien intredende omstandigheden kunnen slechts worden meegewogen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht.

6.7.3.

Het hof is van oordeel dat het gegeven ontslag inderdaad als kennelijk onredelijk kan worden gekwalificeerd en overweegt daartoe het navolgende.

Als gevolg van de verkoop van AVR kon, zoals Van Gansewinkel in haar verzoek tot het verkrijgen van een ontslagvergunning aanvoert, de positie van COO in de Raad van Bestuur niet meteen worden ingevuld. Er is vervolgens besloten om de functie van Directeur Recycling te creëren en de oorspronkelijke taken van de CEO en de COO te verdelen over de CEO en voormelde directeur. [appellant] , destijds Regiodirecteur Noord, is met ingang van 1 september 2013 deze nieuwe functie gaan vervullen. Binnen een periode van negen maanden wordt deze reorganisatie in feite teruggedraaid: de functie van Directeur Recycling komt te vervallen en er wordt een nieuwe COO benoemd. Hoewel het, zoals het UWV zulks terecht overweegt, de vrijheid van de ondernemer is om de onderneming zodanig in te richten dat daarmee op zo optimaal mogelijke wijze de beoogde doelstellingen worden behaald, is de wijze waarop Van Gansewinkel de hernieuwde reorganisatie heeft uitgevoerd ten opzichte van [appellant] in strijd met goed werkgeverschap geweest, en wel om de navolgende redenen.

In de eerste plaats staat tussen partijen vast dat [appellant] zowel als Regiodirecteur Noord als in zijn nieuwe functie van Directeur Recycling naar behoren heeft gefunctioneerd. Van Gansewinkel heeft benadrukt dat van disfunctioneren geen sprake was.

Voorts is aannemelijk dat de oorspronkelijke beslissing om te reorganiseren en daarbij de functie van COO vacant te laten, niet voldoende doordacht is genomen, getuige het feit dat al na een aantal maanden is besloten daarop terug te komen. Gegeven het oordeel van Van Gansewinkel over het functioneren van [appellant] kan de reden om zijn functie weer te laten vervallen, niet zijn gelegen in de wijze waarop [appellant] zijn (nieuwe) taken – het betreft hier taken die oorspronkelijk tot de taken van de Raad van Bestuur behoorden – uitvoerde.

Tussen partijen staat vast dat Van Gansewinkel [appellant] niet (direct) heeft geïnformeerd over haar beslissing om toch een COO aan te stellen en weer terug te keren naar de oude situatie met een Raad van Bestuur, bestaande uit een CEO, een CFO en een COO. Niet alleen is er, zonder [appellant] hiervan in kennis te stellen, een nieuwe COO op korte termijn gevonden, maar deze kon ook al per 1 juni 2014 aan het werk.

Van Gansewinkel heeft op 24 mei 2014 in een kort gesprek - [appellant] heeft verklaard dat het gesprek slechts 3 minuten in beslag heeft genomen - aan [appellant] medegedeeld dat zijn functie kwam te vervallen en dat er geen werk meer voor hem was. Hij is direct naar huis gestuurd en werd niet meer toegelaten tot zijn werk.

Tevens neemt het hof als omstandigheid mee dat Van Gansewinkel nooit (serieus) met [appellant] heeft gesproken over de mogelijkheden van herplaatsing. Naar het oordeel van het hof moge het zo zijn dat de werkgever het recht heeft om een reorganisatie, als na korte tijd blijkt dat deze niet het gewenste resultaat heeft, terug te draaien, maar als dat tot gevolg heeft dat een gecreëerde functie daardoor meteen weer komt te vervallen, ligt het op de weg van een goed werkgever om er alles aan te doen om een werknemer te herplaatsen. In dit geval had, naar het oordeel van het hof, herplaatsing van [appellant] (op dat moment 52 jaar oud en al 9,5 jaar lang naar tevredenheid voor Van Gansewinkel gewerkt) in zijn oude functie in de rede gelegen. Dat zulks niet mogelijk was gelet op de zwaarte van de functie, de (financiële) verantwoordelijkheid en de veranderde omstandigheden vanuit de Raad van Bestuur, is onvoldoende aannemelijk gemaakt. [appellant] heeft bij gelegenheid van het pleidooi aangegeven dat hij bekend was met de verschillende managementfilosofieën en dat ook hij die in de praktijk had kunnen brengen. Van Gansewinkel heeft in onvoldoende mate onderbouwd op grond van welke feiten of omstandigheden zij hem daartoe in redelijkheid niet de gelegenheid hoefde te bieden. De functie werd bekleed door een interim-manager op zzp-basis. Van Gansewinkel heeft niet, althans onvoldoende onderbouwd, dat het opzeggen van de samenwerking met de interim-manager niet mogelijk was. De stelling dat [appellant] niet de juiste man voor de functie zou zijn is zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, onvoldoende om aan te nemen dat [appellant] niet kon worden herplaatst in zijn oude functie. Omdat in onvoldoende mate is aangetoond dat herplaatsing van [appellant] onmogelijk was, althans in redelijkheid van Van Gansewinkel niet kon worden verlangd, is niet gebleken dat vanwege het vervallen van zijn functie als Directeur Recycling de arbeidsovereenkomst met [appellant] moest worden opgezegd.

Tot slot overweegt het hof dat de gevolgen van de opzegging voor [appellant] te ernstig zijn in verhouding tot het beperkt gewicht van het belang van Van Gansewinkel bij de opzegging. Dit ligt met name in de omstandigheid dat Van Gansewinkel zich onvoldoende heeft ingespannen om [appellant] te herplaatsen in zijn oude positie en in het feit dat het Sociaal Plan, gelet op de daarin opgenomen maximaal uit te keren bedrag aan ontslagvergoeding, op onvoldoende wijze tegemoet komt aan de situatie van [appellant] , die als gevolg van het ontslag inkomenszekerheid op langere termijn heeft verloren en pensioenschade heeft geleden. Voorts betrekt het hof hierbij dat [appellant] direct na de aanzegging niet meer werd toegelaten tot het werk, hetgeen hij als diffamerend heeft ervaren. Hoewel moet worden vastgesteld dat Van Gansewinkel een aanzienlijke voorziening heeft getroffen om de gevolgen van het ontslag voor [appellant] te ondervangen, is het hof van oordeel dat met die voorziening de balans tussen het belang van Van Gansewinkel enerzijds en de gevolgen van het ontslag voor [appellant] anderzijds in onvoldoende mate is hersteld. Dit maakt dat het hof, anders dan de kantonrechter, de opzegging als kennelijk onredelijk beoordeelt. De gevraagde verklaring voor recht zal worden toegewezen.

Grief X slaagt in zoverre en grief IX behoeft geen bespreking meer.

6.8.

De schadevergoeding

6.8.1.

[appellant] heeft een schadevergoeding gevorderd van € 483.926,60 exclusief pensioenschade en wettelijke rente. Van Gansewinkel betwist dat zij een dergelijk bedrag verschuldigd zou zijn. Van Gansewinkel acht de conform het Sociaal Plan toegekende vergoeding voldoende.

6.8.2.

Bij de beantwoording van de vraag welke vergoeding in geval van kennelijk onredelijk ontslag vanwege schending van het gevolgencriterium billijk is, dienen alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in aanmerking te worden genomen. Tot deze omstandigheden kunnen onder meer behoren de duur van de dienstbetrekking, de hoogte van het loon en eventuele emolumenten, de leeftijd van de werknemer, de (ten tijde van het ontslag voorzienbare) schade die hij lijdt als gevolg van het verlies van zijn arbeidsplaats, de omstandigheden waaronder het ontslag is gegeven, de financiële situatie van de werkgever en de mate waarin het ontslag aan elk van partijen is te wijten. Het is aan de rechter het gewicht dat aan de diverse factoren moet worden toegekend te beoordelen. Daarbij geldt dat de vergoeding als bedoeld in artikel 7:681 lid 1 BW (oud) een bijzonder karakter heeft, in die zin dat deze vooral ertoe dient aan de benadeelde een zekere mate van genoegdoening (in de woorden van de wetgever: 'pleister op de wonde' (
Kamerstukken II1951/52, 881, nr. 6, p. 30) te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming van de wederpartij. Daarmee strookt dat de rechter een grote mate van vrijheid heeft om op grond van alle omstandigheden de hoogte van de schadevergoeding te bepalen. De algemene regels van Boek 6 BW zijn op de begroting van de schadevergoeding van toepassing. Derhalve moet de rechter de schade begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is (artikel 6:97 BW). Alleen indien de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, wordt zij geschat.

6.8.3.

[appellant] heeft een WO-opleiding genoten en had bij Van Gansewinkel een vast dienstverband. Zoals onweersproken door [appellant] is gesteld, verdiende hij laatstelijk ruim
€ 14.000,- bruto per maand, vermeerderd met 8 % vakantietoeslag. Daarnaast werd er per jaar € 36.000,- aan pensioenpremie door Van Gansewinkel ten behoeve van [appellant] betaald. Dit alles komt neer op een bruto jaarloon van € 217.440,-.

[appellant] stelt dat hij vanwege zijn leeftijd - hij was ten tijde van het ontslag 52 jaren oud - een zeer moeilijke arbeidspositie had. Echter, [appellant] heeft, nadat het ontslag hem was aangezegd, direct uitgekeken naar ander werk en deze zoektocht heeft vrij snel resultaat gehad. [appellant] heeft als zzp’er een opdracht verworven op grond waarvan hij op 1 oktober 2014 op projectbasis is gaan werken. Het contract had een looptijd tot en met 30 juni 2016, zijnde 21 maanden en was tussentijds opzegbaar met een opzegtermijn van 3 maanden. [appellant] kreeg voor zijn werkzaamheden een vergoeding van € 1.400,- bruto per dag en nu het project voorzag in werk gedurende twee dagen per week, kwam dit neer op een bruto inkomen uit onderneming van € 2.800,- per week.

Het hof neemt deze inkomsten van [appellant] in de berekening van de schadevergoeding mee, nu deze zijn schade als gevolg van het ontslag hebben beperkt en deze inkomsten ten tijde van het ontslag voorzienbaar waren. Voorts neemt het hof mee dat aan [appellant] op basis van het Sociaal Plan een vergoeding is toegekend en uitbetaald ter hoogte van € 150.000,- bruto.

6.8.4.

Op basis van voormelde feiten en omstandigheden komt het hof tot de volgende uitgangspunten voor een schadeberekening.

Indien de herplaatsingsmogelijkheden door Van Gansewinkel goed zouden worden benut, dan zou [appellant] in deze hypothetische situatie naar het oordeel van het hof minimaal twee jaren zijn inkomen hebben kunnen blijven verdienen. Het hof houdt daarbij rekening met het feit dat [appellant] weliswaar in zijn oude functie zou terugkeren maar dat er wel een nieuwe directie zou zijn met gewijzigde strategieën. De kans bestaat dan ook dat [appellant] niet aan alle (gewijzigde) functie-eisen zou kunnen voldoen en er alsnog ontslag zou volgen, maar hij heeft dan in ieder geval de gelegenheid gehad om aan de gestelde eisen te voldoen. Het gemis aan inkomen bedraagt in deze twee jaren, dus tot 1 oktober 2016, € 434.880,- bruto.

Het hof houdt vervolgens rekening met het feit dat [appellant] direct na de beëindiging van het arbeidscontract een eigen onderneming heeft opgericht en een opdracht heeft verworven die hem een bruto inkomen uit onderneming bezorgde van € 2.800,- per week. Het hof gaat ervan uit dat dit contract niet tussentijds zou worden opgezegd en dat het voormeld inkomen dus ook door zou lopen tot en met juni 2016. Aldus heeft [appellant] zijn schade beperkt met een bedrag van ongeveer € 225.400, - bruto. Dit is gebaseerd op een bruto jaarinkomen van
€ 128.800,- (46 werkweken à € 2.800,-), berekend over de totale duur zijnde 21 maanden. Voorts heeft Van Gansewinkel ten tijde van het ontslag aan [appellant] een bedrag uitgekeerd van € 150.000,-.

In de loop van twee jaren na de beëindiging van het contract heeft [appellant] aan inkomsten dan kunnen genereren een bedrag van € 375.400,-- (zijnde € 225.400,- + € 150.000,-), per saldo, afgerond, € 60.000,- minder dan bij voortzetting van het dienstverband met Van Gansewinkel.

6.8.5.

Nu zijn de gehanteerde uitgangspunten ten tijde van het ontslag beide hypothetisch in die zin dat enerzijds de mogelijkheid bestond dat bij herplaatsing binnen Van Gansewinkel [appellant] veel langer in dienst zou kunnen blijven en, anderzijds, het mogelijk was dat [appellant] na ontslag als zelfstandige een veel hoger inkomen zou kunnen verwerven dan hetgeen ten tijde van het ontslag voorzienbaar was. [appellant] had immers vrij snel na zijn ontslagaanzegging ander werk gevonden. Gelet hierop, is naar de inschatting van het hof voorzienbaar dat het [appellant] op een relatief korte termijn zou lukken om een inkomen te genereren waardoor hij financieel in dezelfde positie zou komen te verkeren als waarin hij zich kort voor ontslag bij Van Gansewinkel bevond. Dit is voor het hof reden om uit te gaan van twee jaren schade en zij begroot deze dan op € 60.000,- bruto. Ten aanzien van de pensioenschade is onvoldoende onderbouwd tot welk bedrag die zou oplopen, in die zin dat in de schadeberekening rekening is gehouden met de premiebetaling gedurende twee jaren en het hier dan enkel schade geleden door pensioenbreuk zou betreffen.

6.9.

Grief XI betreft een veeggrief zonder zelfstandige betekenis. Deze behoeft dan ook geen bespreking.

6.10.

In grief XII stelt [appellant] dat de kantonrechter hem ten onrechte in de proceskosten heeft veroordeeld. Nu het hof hiervoor heeft geoordeeld dat het ontslag kennelijk onredelijk is en [appellant] een schadevergoeding toekent, slaagt deze grief.

Slotsom

6.11.

Het vorenstaande leidt ertoe dat het vonnis waarvan beroep moet worden vernietigd.

Van Gansewinkel zal worden veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van € 60.000,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd, zijnde 1 oktober 2014. Van Gansewinkel wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep veroordeeld.

7.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep,

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat de opzegging door Van Gansewinkel d.d. 15 augustus 2014 kennelijk onredelijk is;

veroordeelt Van Gansewinkel tot betaling aan [appellant] van een schadevergoeding ad € 60.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente op grond van artikel 6:119 BW, te rekenen vanaf 1 oktober 2014;

veroordeelt Van Gansewinkel in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] op € 102,87 aan dagvaardingskosten, op € 77,- aan griffierecht en op € 200,- aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 94,19 aan dagvaardingskosten, op € 1.615,- aan griffierecht en op € 15.580,- aan salaris advocaat voor het hoger beroep;

veroordeelt Van Gansewinkel in de nakosten en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.J.H.A. Venner-Lijten, R.J.M. Cremers en J.M.H. Schoenmakers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 januari 2017.

griffier rolraadsheer