ECLI:NL:GHSHE:2017:3146

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.195.511/01

arrest van 11 juli 2017

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. S. van der Kamp te Amsterdam,

tegen

[de vennootschap] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [de vennootschap] ,

niet verschenen in hoger beroep, verstek verleend,

op het bij exploot van dagvaarding van 2 februari 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 4 november 2015, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom , gewezen tussen [appellant] als eiser en [de vennootschap] als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 3664992 CV EXPL 14-6873)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
het tegen [de vennootschap] verleende verstek;
de memorie van grieven met vier producties (genummerd 24A tot en met 24D).

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

[appellant] heeft van het bestreden vonnis overigens alleen de oneven pagina’s overgelegd. Het hof heeft van de rest van het vonnis kennis genomen via het zogeheten E-archief.

Verder constateert het hof dat productie 15 bij de inleidende dagvaarding kennelijk niet bestaat. Een productie met dit nummer wordt niet genoemd in de inleidende dagvaarding en evenmin in het door [appellant] overgelegde productieoverzicht.

In het door [appellant] aan het hof overgelegde procesdossier van het geding in eerste aanleg zit voorts geen productie met het nummer 11. De betreffende productie (volgens het productieoverzicht een e-mail van 11 december 2013) is kennelijk als productie 12A overgelegd.

3.De beoordeling

3.1.

De kantonrechter heeft in rov. 3.1 van het bestreden vonnis een aantal feiten vastgesteld. [appellant] heeft geen grieven gericht tegen die overweging. Het hof zal de door de kantonrechter vastgestelde feiten hieronder weergegeven.

 a. [de vennootschap] huurt van [Monumenten] Monumenten B.V. de bedrijfsruimte aan de [adres] te [vestigingsplaats] (hierna: het gehuurde).

 b. [de vennootschap] heeft het gehuurde met ingang van 1 januari 2012 voor de duur van 5 jaar (onder)verhuurd aan -de toenmalige eenmanszaak [Webservices] Webservices van- [appellant] tegen een maandelijkse huurprijs van laatstelijk € 5.759,30. De exploitatie van het gehuurde vond feitelijk plaats door [Horeca] Horeca B.V. (hierna: ‘ [Horeca] ’), waarvan de vader van [appellant] (hierna: [appellant] sr.) directeur en enig aandeelhouder was. [de vennootschap] heeft voor die onderhuur voorwaardelijke toestemming verleend.

 c. Van de schriftelijke, op 27 december 2011 door [de vennootschap] en [appellant] ondertekende, huurovereenkomst maken deel uit de ‘Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW’ (hierna: ‘de algemene bepalingen’).

 d. In de huurovereenkomst is (onder meer) bepaald:

“(..) 1.1 Verhuurder verhuurt aan huurder (..) de bedrijfsruimte (..) bestaande uit begane grond: café ruimte, keuken, toiletgroep, kelder, 1e verd. zaal toiletgroep, keuken, 2e verd. zolderberging, kantoor (..)

1.3

Het gehuurde zal door of vanwege huurder uitsluitend worden bestemd om te worden gebruikt als een horecabedrijf met primaire drankenfocus in de zin van artikel 7:290 BW (..)

9.3

In aanvulling op artikel 3 van de algemene bepalingen komen partijen uitdrukkelijk overeen - en stellen vast - dat de volgende zakengeengebreken zijn in de zin van de wet en huurder verhuurder terzake dus niet aansprakelijk kan stellen:

-
het niet voldoen aan de van overheidswege geldende en/of toekomstige voorschriften op het gebied van geluidsisolatie van horecapanden; (..)”.

 e. In de algemene bepalingen is (onder meer) bepaald:

(..) 11.6 Verhuurder is niet aansprakelijk voor schade toegebracht aan (..) huurder en huurder heeft geen recht op huurprijsvermindering, geen recht op verrekening of opschorting van enige betalingsverplichting (..) in geval van vermindering van huurgenot ten gevolge van gebreken, waaronder die ten gevolge van zichtbare en onzichtbare gebreken aan het gehuurde (..).

11.8

Verhuurder is niet aansprakelijk voor bedrijfsschade van huurder, of voor schade als gevolg van activiteiten van andere huurders of van belemmeringen in het gebruik van het gehuurde die derden veroorzaken of voor gebreken die zijn ontstaan doordat huurder zijn onderhoudsplicht niet is nagekomen.

11.9

Het gestelde in 11.6 en 11.8 ten aanzien van de bedrijfsschade geldt niet bij schade als gevolg van grove schuld of ernstige nalatigheid van verhuurder ten aanzien van de staat van het gehuurde (..) Evenmin geldt het gestelde in 11.6 en 11.8 ten aanzien van de bedrijfsschade, indien de schade het gevolg is van een gebrek aan het gehuurde dat verhuurder bij het aangaan van de huurovereenkomst kende of had behoren te kennen, tenzij het gaat om gebreken waarvan huurder op de hoogte was of had kunnen zijn door zijn onderzoek als omschreven in 4, welk gebrek alsdan tussen partijen niet als een gebrek kan worden beschouwd. (..)”.

 f. Voorafgaand aan het ondertekenen van de huurovereenkomst heeft op 10 november 2011 een opname van het gehuurde plaatsgevonden. In het proces-verbaal van oplevering is (onder meer) vermeld:

“Gebreken: vochtdoorslag zijgevel (..)”.

 g. Op 28 februari 2012 heeft [appellant] [de vennootschap] per e-mail geïnformeerd dat de muur met het vochtprobleem niet toonbaar gemaakt kon worden voordat dit gebrek hersteld was.

 h. In opdracht van [appellant] heeft [Project] Project B.V. (hierna: ‘ [Project] ’) de buitenmuur op 5 maart 2012 geïnspecteerd en naar aanleiding daarvan offerte uitgebracht voor (onder meer) herstel van de muur. Hij adviseerde de bestaande bepleistering af te kappen en een saneersysteem aan te brengen dat dampdoorlatend en glad van uiterlijk is en dit nadien over te schilderen met een dampdoorlatend verfsysteem.

 i. In opdracht van [de vennootschap] heeft haar deskundige [deskundige van de vennootschap] het gehuurde op 6 maart 2012 bezocht en in zijn verslag gemeld dat hij het pand eerder in 2001 en 2010 heeft bezocht en er toen geen vochtproblemen zijn geconstateerd of gemeld en dat de gevels aan de buiten- en binnenzijde geen sporen vertonen van optrekkend of doorslaand vocht. Hij meldde voorts:

“(..) De gevel aan de binnen zijde lijkt te zijn afgewerkt met een zeer afsluitend verfproduct (chloorrubberverf o.i.d.), waardoor het vochttransport door de muur niet meer mogelijk is. De dampspanning (vocht) wat toch nog tussen de kozijnen door in de muur komt, condenseert (dauwpunt) achter het afsluitende stucwerk (is geen kalkmortel, maar een product op basis van gips) en drukt het een en ander af. (..)”.

 j. Het door [de vennootschap] voorts geraadpleegde aannemingsbedrijf [aannemingsbedrijf] B.V. heeft op basis van de haar toegezonden informatie en foto’s bij e-mail van 16 maart 2012 geconcludeerd dat de oplossing voor het probleem is het geheel verwijderen van de dampdichte verflaag en het herstellen van het stucwerk door middel van een dampdoorlatende stucmortel en een eveneens dampdoorlatende afwerking.

 k. Bij aan [de vennootschap] gerichte e-mail van 29 maart 2012 constateerde [appellant] dat het vochtprobleem nog steeds bestond en -zo heeft hij van vorige huurders begrepen- al veel langer bestond en dat dit gebrek hem belemmerde in zijn huurgenot, waardoor hij meende recht te hebben op een huurverlaging van 60%. Hij stelde [de vennootschap] in gebreke en gaf haar nog twee dagen om met een passende oplossing te komen.

 l. [de vennootschap] reageerde hierop dezelfde dag per e-mail stellende dat niet eerder problemen met de muur waren geconstateerd en dat het vochtprobleem kennelijk werd veroorzaakt door een te afsluitende laag aan de binnenzijde van de muur, zodat de constructie onvoldoende kon ademen. [de vennootschap] stelde voor [appellant] tegemoet te komen door mee te betalen aan het vervangen van de wandafwerking aan de binnenzijde. Hierop is door [appellant] niet gereageerd.

 m. In opdracht van [Horeca] heeft [Raadgevende Ingenieurs] Raadgevende Ingenieurs akoestisch onderzoek verricht en in haar rapport van 11 oktober 2012 (onder meer) geconcludeerd dat de geluidsisolatie op dat moment de exploitatie van een restaurant met praten en zachte achtergrondmuziek mogelijk maakte en dat na toepassing van de in het rapport geadviseerde maatregelen de meeste gewenste activiteiten in de dag- en avondperiode ook mogelijk zouden zijn, maar dat het gehuurde niet zodanig te isoleren was dat dit ook voor de nachtperiode zou gelden.

 n. In opdracht van [appellant] heeft [personeelslid van Bouwadvies] van [Bouwadvies] Bouwadvies B.V. (hierna: ‘ [Bouwadvies] ’) het pand op 20 november 2012 geïnspecteerd en daarvan verslag gedaan bij rapport van 7 december 2012. In dit rapport is (onder meer) vermeld:

“(..)Historie

Het pand is eeuwen oud en kent een deugdelijke, traditionele stapelbouw. De ouderdom en daarmee gepaard gaande basis bouwmethode is de oorzaak van diverse zonden tegen de huidige bouwfysische regels. Ook de omstandigheden aan de buitenomtrek van het gebouw zijn in de loop der decennia gewijzigd, hetgeen heeft bijgedragen aan negatieve omstandigheden voor de gevel (o.a. verhoging en verharding van het aflopende straat uit de richting van de [straat 1] ).

Het pand heeft lange tijd mogen “genieten” van een hoge mate van natuurlijke ventilatie. Na de intrede van bouwvoorschriften, en in het bijzonder de voorschriften waaraan HoReCa-panden moeten voldoen (geluiddicht = veelal luchtdicht), zijn de omstandigheden voor de toegepaste bouwmaterialen er niet beter op geworden. (..)

Constateringen tijdens de inspectie van 20 november 2012

Binnenzijde

Aan de binnenzijde van de muur zijn op verschillende plaatsen gebreken te zien in de vorm van loslatend stucwerk en/of loslatend schilderwerk op de stuclaag. (..) De gebreken komen in meer of mindere maten voor over de gehele lengte van de muur. (..)

Buitenzijde

Ook aan de buitenzijde vertoont de gevel aan de oppervlakte gebreken. Op diverse plaatsen heeft de afwerking los gelaten. (..)

Oorzaken van de gebreken

Op basis van de inspectie van 20 november 2012, en op basis van analyse van de informatie die daarbij is verkregen, kom ik tot de voorlopige conclusie dat de oorzaak van de gebreken meervoudig is of kan zijn. In dit stadium kan ik slechts volstaan met vast te stellen welke factoren een rol zouden kunnen spelen. In willekeurige volgorde:

1.
Het feit dat het straatwerk van de aflopende straat tot tegen de buitenkant van de gevel aansluit op een hoogte die ver boven het vloerpeil ligt, werkt bevochtiging van de voet van de muur tijdens extreme regenval in de hand. (..)

2.
Het gevelvlak zelf (op zuid-oost) kan bij combinatie van regen en wind door water worden getroffen. (..)

3.
(..)

4.
De samenstelling van de afwerklaag van de gevel aan de buitenzijde is van belang. Indien in deze afwerking een te grote dampdichtheid heerst, zal het vocht in de gevel zich een afvoerweg zoeken via een zijde/materiaal waar minder dampdichtheid heerst.

5.
De samenstelling van de gehele buitenmuur, zowel onder de grond (beneden straat- en vloerniveau) als boven de bovenkant van de bestrating moet onderzocht worden. Een massieve opbouw van de muur kan betekenen dat een koudebrug gevormd wordt. Dat wil zeggen dat de binnenkant van de muur onder bepaalde omstandigheden zo koud is, dat waterdamp uit de binnenlucht condenseert in het materiaal. Dit hoeft niet maar kan zelfs wel leiden tot condens tegen het oppervlak van de wand, mede afhankelijk van de samenstelling van de wandopbouw/-afwerking aan de binnenzijde.

6.
De samenstelling van de muur (punt 5) moet ook van binnen naar buiten bekend zijn. Ook de aansluiting van de materialen onderling ter plaatse van de gevelkozijnen en voorzetramen is daarbij

van belang. Is hier sprake van een koudebrug, of van een onderbreking tussen buitenmuur en een vrijstaande geïsoleerde binnenwand.

7.
Pas nadat bekend is hoe de samenstelling van de muurdoorsnede is, kan worden vastgesteld welke materialen het meest geschikt zijn voor afwerking van de gevel. Dit geldt zowel voor binnenzijde als buitenzijde.

CONCLUSIE

Op basis van mijn inspectie kom ik tot de conclusie dat het pand (..) een fundamenteel gebrek vertoont aan de lange buitengevel. De vochtregulatie in de geveldoorsnede is dusdanig slecht dat de binnenzijde van de gevel vochtig is en de afwerking van de binnenzijde wordt afgedrukt. (..)

Aangezien het hier een fundamenteel onderdeel van het pand betreft, zal de eigenaar van het pand nader onderzoek moeten laten verrichten om een sluitend antwoord te krijgen op vragen die met de genoemde punten 1 t/m 7 samenhangen. (..) Pas na het beschikbaar krijgen van deze informatie kan een definitief oordeel worden gegeven over de oorzaken van de gebreken aan deze gevel, en het opstellen van een herstelplan.”.

 o. Bij brief van 29 januari 2013 is dit rapport (hof: door de toenmalige gemachtigde van [appellant] ) aan [de vennootschap] gezonden met het verzoek aan te geven of zij vervolgstappen ging nemen.

 p. [de vennootschap] heeft hierop gereageerd bij brief van 2 april 2013 en daarbij aansprakelijkheid van de hand gewezen, nu uit onderzoek niet bleek van optrekkend of doorslaand vocht, maar van dampspanning als gevolg van de afwerking van de binnenzijde van de gevel, waardoor het stucwerk los kwam. [de vennootschap] sommeerde [appellant] voorts de achterstallige huurpenningen ten bedrage van € 10.809,18 te betalen en stelde daartoe dat, nog daargelaten dat geen sprake was van een gebrek, de algemene bepalingen het recht om de huur op te schorten uitsloten.

 q. In opdracht van de hoofdverhuurder heeft [deskundige] de muur onderzocht en in het rapport van 13 september 2013 (onder meer) geconstateerd dat sprake was van vochtoverlast in het metselwerk te weten optrekkend vocht en dat de muur aan de binnenzijde en aan de buitenzijde vanaf de onderzijde van de kozijnen was beschilderd met een dampdichte muurverf en het metselwerk daardoor beperkt kon ademen waardoor vocht in het metselwerk bleef. [deskundige] adviseerde een vochtscherm aan te brengen tegen capillair optrekkend vocht en de muur af te werken met een dampopen mortel en muurverf, dan wel met voorzetwanden.

 r. [Bouwadvies] heeft in reactie op dit rapport bij e-mail van 21 oktober 2013 gesteld dat het onderzoek te beperkt was geweest en de conclusies daarom onvoldoende gefundeerd en handhaafde zijn advies om nader onderzoek te doen alvorens tot herstel over te gaan.

 s. Op 15 november 2013 is ten aanzien van [appellant] de toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling uitgesproken.

 t. [de vennootschap] heeft [appellant] bij e-mail van 11 december 2013 bericht dat zij bereid was om het vochtprobleem op te lossen en daarmee op 17 december 2013 te willen starten. Op verzoek van [appellant] zijn de werkzaamheden uitgesteld tot na de carnaval (begin maart 2014).

 u. Bij brief van 6 februari 2014 heeft [de vennootschap] op grond van artikel 305 Faillissementswet de huurovereenkomst met [appellant] , met inachtneming van een opzegtermijn van 3 maanden, opgezegd tegen 6 mei 2014.

 v. Bij e-mail van 10 maart 2014 heeft [de vennootschap] [appellant] bericht dat de geplande werkzaamheden die dag niet hadden kunnen plaatsvinden omdat de aannemer de toegang tot het gehuurde was geweigerd en dat de werkzaamheden niet zouden worden uitgevoerd zolang er geen medewerking werd verleend.

 w. Bij dagvaarding van 12 juni 2014 heeft [de vennootschap] (onder meer) [appellant] in rechte betrokken ter verkrijging van een verklaring voor recht dat de huurovereenkomst per 6 mei 2014 was geëindigd en (onder meer) betaling van achterstallige huurtermijnen gevorderd.

 x. Bij vonnis van de rechtbank van 15 september 2014, bekrachtigd bij arrest van het gerechtshof van 18 november 2014, is de schuldsaneringsregeling tussentijds beëindigd zonder toekenning van de zogenaamde ‘schone lei’.

 y. Bij vonnis van de kantonrechter van 25 februari 2015 is voor recht verklaard dat de huurovereenkomst per 6 mei 2014 is geëindigd en is de ontruiming van het gehuurde gelast en [appellant] veroordeeld tot betaling van de achterstallige huurtermijnen.

 z. Het gehuurde is inmiddels ontruimd.

3.2.1.

In de onderhavige procedure vordert [appellant] , na zijn eis bij conclusie van repliek te hebben gewijzigd:

 A. een verklaring voor recht dat de volgende zaken gebreken betreffen in de zin van artikel 7:204 BW c.q. artikel 3 van de op de huurovereenkomst toepasselijke algemene bepalingen:

1. de vochtige zijmuur in het gehuurde;
2. de in het gehuurde bij aanvang van de huurovereenkomst aanwezige geluidsisolatie;
3. het feit dat de geluidsisolatie in het gehuurde nooit tot een niveau gebracht kan worden dat de door partijen beoogde exploitatie in het gehuurde mogelijk (c.q. van overheidswege toelaatbaar) is;

 B. een verklaring voor recht dat gedaagde (hierna: ‘ [de vennootschap] ’) met de onder A. genoemde verplichtingen vanaf de aanvang van de huurovereenkomst in verzuim verkeert en [de vennootschap] te veroordelen tot vergoeding van de schade die daarvan het gevolg is, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

 C. een verklaring voor recht dat [appellant] , gelet op de in het gehuurde aanwezige gebreken, recht heeft op een evenredige vermindering van de huurprijs per de ingangsdatum van de huurovereenkomst (1 januari 2012), althans met ingang van 29 maart 2012 (zijnde de datum waarop [appellant] [de vennootschap] behoorlijk van de gebreken in kennis heeft gesteld), althans per een in goede justitie te bepalen datum, tot het einde van de huurovereenkomst (de datum waarop [appellant] het gehuurde op laste van [de vennootschap] heeft moeten verlaten);

 D. te verklaren voor recht dat de onder C. bedoelde evenredige vermindering van de huurprijs 75% bedraagt (hetgeen bij aanvang van de huurovereenkomst een vermindering van € 3.406,25 te vermeerderen met BTW per maand betrof) dan wel een in goede justitie te bepalen vermindering per maand;

 E. veroordeling van [de vennootschap] om binnen vijf dagen na het in deze te wijzen vonnis de, gelet op de huurprijsvermindering, te veel betaalde huurpenningen aan [appellant] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente per datum dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

met veroordeling van [de vennootschap] in de proceskosten, vermeerderd met nakosten en wettelijke rente.

3.2.2.

Aan deze vordering heeft [appellant] , zeer kort samengevat, ten grondslag gelegd dat aan het gehuurde twee ernstige gebreken kleven, te weten:

 een zeer vochtige zijmuur;

 een zeer gebrekkige geluidsisolatie en een zodanige bouwkundige constructie dat een toereikende geluidsisolatie redelijkerwijs niet te realiseren is.

3.2.3.

[de vennootschap] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.2.4

In het bestreden vonnis van 4 november 2015 heeft de kantonrechter, kort samengevat, als volgt geoordeeld.

 Van de in artikel 7:204 BW neergelegde regeling over wat een gebrek aan een gehuurde zaak is, kan door partijen bij overeenkomst worden afgeweken. Welk genot een huurder mag verwachten op grond van een concrete huurovereenkomst hangt af van de inhoud van die overeenkomst, zoals die inhoud wordt bepaald door hetgeen uitdrukkelijk is overeengekomen, door de aard en gesteldheid van het gehuurde en door alle omstandigheden waaronder de overeenkomst is gesloten (rechtsoverweging 3.4).

 [appellant] is de huurovereenkomst aangegaan als professionele commerciële partij. Aan [appellant] komt daarom niet de bescherming toe die de artikelen 6:236 en 6:237 bieden aan natuurlijke personen die niet handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf. De bedingen in de algemene voorwaarden die het recht van [appellant] op schadevergoeding en huurprijsvermindering en op verrekening en opschorting beperken, zijn dus niet op grond van die artikelen vernietigbaar (rechtsoverweging 3.6).

 De vochtdoorslag in de zijgevel kan tussen partijen niet als een voor rekening van [de vennootschap] komend gebrek worden beschouwd (rechtsoverweging 3.7).

 Dat de geluidsisolatie van het pand beperkt is kan tussen partijen niet als een voor rekening van [de vennootschap] komend gebrek worden beschouwd (rechtsoverweging 3.8).

Op grond van deze oordelen heeft de kantonrechter de vordering van [appellant] afgewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld.

3.3.

[appellant] heeft in hoger beroep zestien grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen.

Met betrekking tot grief 1: onredelijk bezwarende bedingen in de algemene bepalingen?

3.4.1.

[appellant] is met grief 1 opgekomen tegen rechtsoverweging 3.6 van het vonnis. In die rechtsoverweging heeft de kantonrechter geoordeeld:

 dat [appellant] de huurovereenkomst is aangegaan als professionele commerciële partij;

 dat aan [appellant] daarom niet de bescherming toekomt die de artikelen 6:236 en 6:237 BW bieden aan natuurlijke personen die niet handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf;

 dat de bedingen in de algemene voorwaarden die het recht van [appellant] op schadevergoeding en huurprijsvermindering en op verrekening en opschorting beperken, dus niet op grond van die artikelen vernietigbaar zijn.

3.4.2.

In de toelichting op de grief voert [appellant] aan dat hij bij het sluiten van de huurovereenkomst gelijk te stellen was met “een natuurlijk persoon in de zin van artikel 6:236 en 6:237 BW”. Naar het hof begrijpt, bedoelt [appellant] hiermee dat hij, toen hij de huurovereenkomst sloot, gelijk te stellen was met een natuurlijk persoon die niet handelde in de uitoefening van een beroep of bedrijf.

3.4.3.

Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] deze stelling niet voldoende onderbouwd. Het hof stelt daarbij voorop dat de overeenkomst betrekking heeft op de huur van bedrijfsruimte en dat [appellant] deze bedrijfsruimte heeft gehuurd teneinde deze te exploiteren als horecabedrijf. Reeds om die reden kan niet worden gezegd dat [appellant] bij het aangaan van de huurovereenkomst gelijk te stellen was aan een natuurlijk persoon die niet handelde in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Het feit dat [appellant] de bedrijfsruimte vervolgens heeft onderverhuurd aan [Horeca] Horeca B.V. en de exploitatie van de beoogde horecaonderneming via die vennootschap heeft laten verlopen, maakt dat niet anders.

3.4.4.

[appellant] heeft voorts niet de stelling van [de vennootschap] (conclusie van dupliek sub 60) betwist, dat hij zich in het door hemzelf als productie 22 bij conclusie van repliek overgelegde ondernemingsplan, dat dateerde van vóór het sluiten van de huurovereenkomst, heeft gepresenteerd als een professionele partij aangezien hij in dat plan (sub 2.1.4) onder meer zijn kennis van de in- en verkoopmarkt, zijn branche-ervaring, zijn commerciële capaciteit en zijn financieel inzicht als “Goed” heeft gewaardeerd.

3.4.5.

Dat [de vennootschap] op het terrein van huur en verhuur van horecapanden aanzienlijk meer ervaring heeft dan [appellant] en dat in zoverre sprake was van enige ongelijkheid tussen partijen, maakt niet dat aan [appellant] de bescherming toekomt die de artikelen 6:236 en 6:237 BW toekennen aan natuurlijke personen die niet handelden in de uitoefening van een beroep of bedrijf. [appellant] is de huurovereenkomst nu eenmaal niet als consument maar als ondernemer aangegaan. Het hof concludeert dat [appellant] onvoldoende heeft onderbouwd dat in het onderhavige geval “reflexwerking” moet worden toegekend aan de artikelen 6:236 en 6:237 BW.

3.4.6.

Het voorgaande laat onverlet dat ook bij een overeenkomst tussen bedrijfsmatig handelende partijen een beding in algemene voorwaarden op de voet van artikel 6:233 sub a BW vernietigbaar kan zijn indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij. Dat daarvan in dit geval sprake is heeft [appellant] in de toelichting op grief 1 echter onvoldoende onderbouwd. [appellant] heeft slechts gesteld dat “de gewraakte exoneratieclausules inzake het recht op schadevergoeding en huurprijsvermindering” aangemerkt moeten worden als onredelijk bezwarende bedingen. Ter onderbouwing van die stelling heeft hij in de toelichting op de grief slechts aangevoerd dat hij omvangrijke investeringen heeft gedaan in het gehuurde. Die enkele omstandigheid maakt echter niet dat de bedingen in de algemene voorwaarden waarin het recht op schadevergoeding of huurvermindering wordt beperkt, onredelijk bezwarend zijn.

3.4.7.

Om bovenstaande redenen verwerpt het hof grief 1.

Met betrekking tot de grieven 10 tot en met 13: de geluidsisolatie

3.5.1.

De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 3.8 van het vonnis het volgende overwogen:

“Met betrekking tot de geluidsisolatie heeft te gelden dat dit, gelet op hetgeen onder 3.4 is overwogen, geen gebrek is. In de huurovereenkomst is in artikel 9.3 uitdrukkelijk bepaald dat het niet voldoen aan de van overheidswege geldende en/of toekomstige voorschriften op het gebied van geluidsisolatie van horecapanden geen gebrek is in de zin van de wet en de huurder de verhuurder terzake dus niet aansprakelijk kan stellen (zie hierboven onder 3.1.d). [appellant] heeft dus de aanwezigheid van deze omstandigheid aanvaard en heeft erkend dat deze omstandigheid tot hinder danwel vermindering van de gebruiksmogelijkheden van het gehuurde en/of het genot daarvan aanleiding kan geven. Gelet op de bekendheid van [appellant] met deze omstandigheid en diens aanvaarding daarvan, wordt deze omstandigheid geacht in de overeenkomst te zijn verdisconteerd. Het lag op de weg van [appellant] om, alvorens de huurovereenkomst aan te gaan, te onderzoeken wat er zoal op het gebied van geluidsisolatie nodig was dan wel zou kunnen zijn. Dit volgt uit artikel 4 van de algemene bepalingen waarin staat dat de huurder bij het aangaan van de huurovereenkomst de plicht heeft om het gehuurde grondig te inspecteren om na te gaan of het gehuurde geschikt is of door huurder geschikt kan worden gemaakt voor de bestemming die huurder daaraan moet geven. Voorts was [appellant] verplicht om op grond van artikel 6.8.1 van de algemene bepalingen bij aanvang van de huurovereenkomst zelf te onderzoeken of het gehuurde geschikt zou zijn voor de bestemming die hij aan het gehuurde moest geven. Dat [de vennootschap] wist, zoals [appellant] stelt, dat de geluidsisolatie van het gehuurde onvoldoende was, maakt dit niet anders. Dat [de vennootschap] [appellant] op dit punt zou hebben misleid dan wel dat er sprake zou zijn van dwaling zoals [appellant] betoogt, is niet gebleken. Onder 3.7 is al overwogen dat het gehuurde door of vanwege [appellant] gebruikt is kunnen worden conform de contractueel overeengekomen bestemming. Van een gebrek is dan ook -gelet op het vooroverwogene- geen sprake.

3.5.2.

[appellant] is met de grieven 10 tot en met 13 tegen deze rechtsoverweging opgekomen. Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen. Het hof stelt voorop dat [appellant] geen grief heeft gericht tegen het (juiste) oordeel van de kantonrechter dat partijen bij het aangaan van een huurovereenkomst kunnen afwijken van de in artikel 7:204 BW neergelegde regeling over wat een gebrek aan een gehuurde zaak is. In het onderhavige geval zijn [de vennootschap] en [appellant] in artikel 9.3 van de huurovereenkomst uitdrukkelijk overeengekomen dat het niet voldoen van het gehuurde aan de van overheidswege geldende en/of toekomstige voorschriften op het gebied van geluidsisolatie van horecapanden, geen gebrek is en dat [appellant] [de vennootschap] terzake niet aansprakelijk kan stellen.

3.5.3.

[appellant] heeft in de toelichting op grief 10 bepleit dat artikel 9.3 van de huurovereenkomst aldus moet worden uitgelegd dat [appellant] wel heeft geaccepteerd dat het gehuurde bij aangaan van de huurovereenkomst niet voldeed aan de van overheidswege geldende geluidsisolatie-eisen, maar niet dat het pand vanwege zijn eigenschappen vrijwel niet voldoende te isoleren zou zijn. Het hof volgt [appellant] niet in deze uitleg van artikel 9.3. [de vennootschap] heeft aan het feit dat [appellant] het artikel heeft geaccepteerd, naar het oordeel van het hof het vertrouwen mogen ontlenen dat problemen met betrekking tot de geluidsisolatie van het pand geen gebrek zouden vormen waarvoor [de vennootschap] aansprakelijk zou kunnen worden gesteld.

3.5.4.

Dat geldt te meer nu [appellant] – zoals [de vennootschap] terecht heeft aangevoerd – door artikel 4 van de algemene voorwaarden de verplichting heeft aanvaard om het gehuurde voor het aangaan van de huurovereenkomst grondig te inspecteren om na te gaan of het gehuurde geschikt was of geschikt kon worden gemaakt voor de bestemming die hij daaraan wilde geven. [appellant] had daaromtrent desgewenst onder meer informatie kunnen inwinnen bij een van de vorige exploitanten van het gehuurde.

3.5.5.

Daar komt bij dat [appellant] volgens artikel 6.8.1 van de algemene voorwaarden zelf verantwoordelijk was en zelf diende te zorgen voor de vereiste ontheffingen en vergunningen, waaronder gebruiksvergunningen in verband met de exploitatie van het gehuurde. Dit sluit ook aan bij artikel 9.4 van de huurovereenkomst, waarin onder meer bepaald is dat de kosten die nodig zijn om het gehuurde aan te passen om aan de voorwaarden van een vergunning of ontheffing te voldoen, voor rekening van [appellant] komen. [de vennootschap] heeft in het geding in eerste aanleg terecht aangevoerd dat die kosten ingevolge de huurovereenkomst door [appellant] dienden te worden gedragen.

3.5.6.

Dat [de vennootschap] , zoals [appellant] heeft gesteld, op de hoogte was van het feit dat het moeilijk was om het pand te voorzien van voldoende geluidsisolatie voor bepaalde specifieke bestemmingen, zoals met name voor activiteiten in de nachtperiode, brengt niet mee dat [de vennootschap] zich niet op artikel 9.3 van de huurovereenkomst zou mogen beroepen. Door dat artikel in de huurovereenkomst op te nemen, heeft [de vennootschap] immers aan [appellant] duidelijk gemaakt dat er met betrekking tot de geluidsisolatie, afhankelijk van het exacte gebruik dat [appellant] van het pand zou willen maken, een probleem zou kunnen ontstaan, en dat het voor rekening en risico van [appellant] zou komen om dat probleem dan op te lossen. [appellant] heeft, door de huurovereenkomst met inbegrip van dit artikel aan te gaan, geaccepteerd dat deze kwestie voor zijn rekening zou komen en dat hij [de vennootschap] ter zake niet zou kunnen aanspreken.

3.5.7.

[appellant] heeft ook niet de stelling van [de vennootschap] betwist dat het pand, voordat [appellant] het ging huren, jarenlang door meerdere exploitanten voor horecadoeleinden is gebruikt. Dat het aan [de vennootschap] duidelijk was dat de door [appellant] beoogde exploitatie – ook na het aanbrengen van geluidsisolerende voorzieningen – onmogelijk was, is door [appellant] onvoldoende onderbouwd. Dat [de vennootschap] dienaangaande een mededelingsplicht geschonden heeft kan daarom niet worden gezegd.

3.5.8.

[appellant] heeft geen gespecificeerd bewijsaanbod gedaan met betrekking tot concrete feiten of omstandigheden die, als zij zouden komen vast te staan, het hof tot een ander oordeel zouden brengen over de kwestie van de geluidsisolatie. Het voorgaande brengt mee dat de vorderingen van [appellant] niet toewijsbaar zijn, voor zover zij betrekking hebben op de kwestie van de geluidsisolatie van het gehuurde. De grieven 10 tot en met 13 kunnen dus geen doel treffen, en moeten worden verworpen.

Met betrekking tot de grieven 2 tot en met 9: de vochtproblemen in de muur

3.6.1.

In rechtsoverweging 3.7 van het bestreden vonnis heeft de kantonrechter geoordeeld, kort samengevat, dat de vochtdoorslag in de zijgevel tussen partijen niet als een voor rekening van [de vennootschap] komend gebrek kan worden beschouwd. [appellant] is met de grieven 2 tot en met 9, die het hof gezamenlijk zal behandelen, tegen deze rechtsoverweging opgekomen. Door de grieven, bezien in samenhang met het in de procedure bij de kantonrechter door [de vennootschap] gevoerde verweer, wordt aan het hof de vraag voorgelegd of met betrekking tot de vochtige zijmuur in het gehuurde ten tijde van de (inmiddels beëindigde) huurovereenkomst sprake was van een gebrek, waarop [appellant] zijn vorderingen jegens [de vennootschap] mede kan baseren.

3.6.2.

[appellant] heeft in het geding in eerste aanleg aangevoerd dat de omstandigheid dat de vochtige zijgevel van het gehuurde in het proces-verbaal van oplevering van 10 november 2011 is aangeduid als “gebrek” al meebrengt dat hier sprake is van een voor rekening van [de vennootschap] komend gebrek. Het hof volgt [appellant] daar niet in. [appellant] heeft immers niet de stelling van [de vennootschap] betwist dat in het proces-verbaal van oplevering allerlei zaken zijn betiteld als gebrek (waaronder bijvoorbeeld het feit dat in het gehuurde nog veel rommel van de vorige huurder aanwezig was) terwijl in het proces-verbaal niet stond dat [de vennootschap] die rommel zou verwijderen en tussen partijen niet in geschil was dat [appellant] die rommel zou verwijderen. De enkele omstandigheid dat iets in het proces-verbaal van oplevering als een gebrek is betiteld, brengt dus niet mee dat die kwestie een tekortkoming van [de vennootschap] in de nakoming van de huurovereenkomst opleverde.

3.6.3.

Het hof acht voorts van belang dat in het onderhavige geding meerdere schriftelijke opinies van deskundigen in het geding zijn gebracht, waarin is geconcludeerd dat met betrekking tot de onderhavige muur geen sprake was van optrekkend of doorslaand vocht, maar van een vochtprobleem doordat op de binnenzijde van de muur een dampremmende laag was aangebracht, welk probleem kan worden opgelost door – onder meer – de dampdichte laag te verwijderen en een dampdoorlatend verfsysteem aan te brengen. In deze zin is geconcludeerd door:

 [Project] Project B.V., na de muur op 5 maart 2012 te hebben geïnspecteerd;

 de deskundige [deskundige van de vennootschap] die het gehuurde op 6 maart 2012 heeft bezocht;

 het aannemingsbedrijf [aannemingsbedrijf] B.V. in haar e-mail van 16 maart 2012;

 de deskundige “ [deskundige] ” in het rapport van 13 september 2013.

Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] niet aangetoond dat de visie van deze deskundigen onjuist is en dat sprake is van een verdergaand probleem dat slecht na het treffen van ingrijpender maatregelen op te lossen is. Aan het door [appellant] overgelegde rapport van [Bouwadvies] Bouwadvies B.V. is onvoldoende steun te ontlenen voor de juistheid van zijn standpunt, aangezien in dat rapport slechts factoren worden genoemd die “een rol zouden kunnen spelen” bij de vochtproblematiek, en nader onderzoek wordt aanbevolen om antwoord te krijgen op de vraag welke oorzaken de grootste rol spelen en op welke wijze het probleem het beste kan worden opgelost. Dat de visie van de eerdergenoemde deskundigen niet juist zou zijn is naar het oordeel van het hof niet met voldoende zekerheid uit het rapport af te leiden.

3.6.4.

Naar het oordeel van het hof kan het vochtprobleem in de muur wel worden betiteld als een gebrek, maar is niet komen vast te staan dat het gebrek ernstiger is dan is af te leiden uit de berichten van [Project] Project B.V., de deskundige [deskundige van de vennootschap] , het aannemingsbedrijf [aannemingsbedrijf] B.V. en de deskundige “ [deskundige] ”.

3.6.5.

Het beroep dat [de vennootschap] ter afwering van de vorderingen van [appellant] met betrekking tot het vochtprobleem in de muur heeft gedaan op artikel 11.6 van de op de huurovereenkomst toepasselijke algemene voorwaarden, kan geen doel treffen. Ingevolge artikel 7:209 BW kan immers niet worden afgeweken van de artikelen 7:206, leden 1 en 2, 7:207 en 7:208 BW, voor zover het gaat om gebreken die de verhuurder bij het aangaan van de huurovereenkomst kende of had behoren te kennen. Reeds uit het vóór het aangaan van de huurovereenkomst opgemaakte proces-verbaal van oplevering blijkt van het bestaan van het gebrek, zodat [de vennootschap] daarmee bekend moet worden verondersteld. Daarnaast blijkt uit de door [appellant] bij memorie van grieven overgelegde schriftelijke verklaringen van eerdere huurders van de bedrijfsruimte dat ook zij bij [de vennootschap] hebben geklaagd over het vochtprobleem in de muur. Het voorgaande brengt mee dat hetgeen in de eerste twee leden van artikel 7:206 BW is bepaald over de verplichting van de verhuurder tot het verhelpen van gebreken, hetgeen in artikel 7:207 is bepaald over de mogelijkheid van huurprijsvermindering bij gebreken en hetgeen in artikel 7:208 is bepaald over vergoeding van door gebreken geleden schade, met betrekking tot de onderhavige vochtproblematiek niet rechtsgeldig is uitgesloten in artikel 11.6 van de algemene voorwaarden.

3.6.6.

Niet elk gebrek is echter voldoende ernstig om toewijzing van een vordering tot huurprijsvermindering te rechtvaardigen. In het onderhavige geval is naar het oordeel van het hof het gebrek, zoals dat is komen vast te staan, niet voldoende ernstig.

Het hof stelt daarbij voorop dat [appellant] onvoldoende heeft onderbouwd dat het gebrek de verwezenlijking van de in artikel 1.3 van de huurovereenkomst genoemde bestemming – horecabedrijf met primaire drankenfunctie – daadwerkelijk in relevante mate heeft belemmerd. [appellant] heeft zich dienaangaande in de memorie van grieven sub 3.2.7 nog wel beroepen op de zogeheten HACCP-principles, maar niet de stelling van [de vennootschap] (conclusie van dupliek sub 24) betwist dat die betrekking hebben op de bereiding en verwerking van voedsel in de keuken, terwijl de vochtige muur zich niet in de keuken maar in een ander deel van de gehuurde bedrijfsruimte bevond. [appellant] heeft ook nog aangevoerd dat hem eigenlijk een andere exploitatie en een andere bestemming van het gehuurde voor ogen heeft gestaan dan “horecabedrijf met primaire drankenfunctie”. Voor zover bij die andere bestemming meer hinder werd ondervonden van de vochtproblemen in de muur kan [appellant] dat niet aan [de vennootschap] tegenwerpen omdat die andere bestemming niet de in de huurovereenkomst overeengekomen bestemming is.

3.6.7.

Daar komt bij dat het vochtprobleem [appellant] kennelijk ook niet heeft belet op de huurovereenkomst aan te gaan. Het hof tekent hierbij aan dat het proces-verbaal van oplevering, waarop [appellant] zijn stelling baseert dat het vochtprobleem toen al bekend was, dateert van 10 november 2011, terwijl [appellant] de huurovereenkomst uiteindelijk op 27 december 2011 heeft ondertekend. [appellant] heeft in de memorie van grieven sub 3.2.3 erkend dat hij de huurovereenkomst pas na de oplevering en na de constatering van de vochtoverlast heeft ondertekend. Als [appellant] gelet op de aanwezigheid van de vochtoverlast de overeenkomst niet onder de daarin vastgelegde voorwaarden had willen aangaan, had hij de huurovereenkomst op dat moment niet in ongewijzigde vorm moeten ondertekenen. Dat [de vennootschap] [appellant] ter zake het vochtprobleem onvoldoende heeft geïnformeerd, kan naar het oordeel van het hof niet worden gezegd.

3.6.8.

Het hof acht voorts van belang dat [de vennootschap] , nadat [appellant] na de ingang van de huur melding had gemaakt van de door hem ondervonden vochtproblemen in de muur, daar voortvarend onderzoek naar heeft laten uitvoeren. Bij e-mail van 29 maart 2012 heeft [de vennootschap] vervolgens een voorstel tot herstel gedaan en aangeboden – kort gezegd – aan de herstelwerkzaamheden mee te betalen. Dat voorstel kan niet op voorhand als ontoereikend terzijde worden geschoven, aangezien het vochtprobleem volgens de geraadpleegde deskundige verband hield met de aan de binnenzijde – dus in de gehuurde bedrijfsruimte – op de muur aangebrachte dampdichte verflaag, en het standpunt van [de vennootschap] dat dit een voor rekening van de huurder komende aangelegenheid is, niet van elke redelijkheid ontbloot is. [appellant] heeft desalniettemin in het geheel niet op dat voorstel gereageerd en maandenlang niets van zich laten horen met betrekking tot het vochtprobleem. Toen [de vennootschap] na enige verwikkelingen uiteindelijk in december 2013 aanbood de herstelwerkzaamheden geheel voor eigen rekening in december 2013 te laten uitvoeren, vroeg [appellant] uitstel tot na de carnavalsdagen van 2014 (kennelijk was een exploitatie van het gehuurde nog mogelijk en renderend), en na die carnavalsdagen heeft [appellant] de door [de vennootschap] gestuurde aannemer de toegang tot het gehuurde geweigerd. Bij deze stand van zaken kan naar het oordeel van het hof niet worden gezegd dat de aanwezigheid of het voortduren van het gebrek te wijten zijn aan [de vennootschap] .

3.6.9.

De vordering tot huurprijsvermindering stuit gelet op het bovenstaande af op een gebrek aan ernst van het gebrek.

3..6.10. Ter zake de vordering van [appellant] tot schadevergoeding heeft [de vennootschap] bij conclusie van dupliek sub 40 betwist dat [appellant] enige schade heeft geleden. [de vennootschap] heeft daartoe aangevoerd dat [appellant] het gehuurde niet zelf heeft geëxploiteerd maar het gehuurde heeft onderverhuurd aan [Horeca] Horeca B.V. die de feitelijke exploitant was. Voor zover naar aanleiding van het vochtprobleem al enige kosten zijn gemaakt, zijn die kosten volgens [de vennootschap] gemaakt door [Horeca] , en niet door [appellant] . [de vennootschap] heeft ter illustratie daarvan gewezen op het feit dat het rapport van [Bouwadvies] Bouwadvies in opdracht van [Horeca] Horeca B.V. is opgemaakt. Voor zover al enige omzet is gederfd door het gebrek, is niet [appellant] maar [Horeca] Horeca B.V. de partij die die schade heeft geleden, aldus [de vennootschap] . Het hof constateert dat [appellant] dit verweer in haar memorie van grieven in het geheel niet heeft bestreden. Dat had wel op haar weg gelegen, aangezien zij er rekening mee had moeten houden dat het verweer aan de orde zou komen als haar grieven, bijvoorbeeld met betrekking tot het bepaalde in artikel 7:209 BW, doel zouden treffen. Nu [appellant] in het geheel niet het verweer van [de vennootschap] heeft betwist dat hij persoonlijk geen schade heeft geleden, is de vordering tot veroordeling van [de vennootschap] tot betaling van schadevergoeding aan [appellant] niet toewijsbaar.

3.6.11.

Het hof volgt [appellant] gelet op het bovenstaande niet in zijn stelling dat afwijzing van zijn vorderingen ter zake het vochtprobleem naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

3.6.12.

[appellant] heeft geen gespecificeerd bewijsaanbod gedaan met betrekking tot concrete feiten of omstandigheden die, als zij zouden komen vast te staan, het hof tot een ander oordeel zouden brengen over de kwestie van de onderhavige muur. De vorderingen tot huurprijsvermindering en schadevergoeding ter zake de muur zijn om bovenstaande redenen niet toewijsbaar.

3.6.13.

Omdat de vorderingen tot huurprijsvermindering en betaling van schadevergoeding niet toewijsbaar zijn, bestaat ook geen belang bij de daarmee samenhangende verklaringen voor recht, zodat ook die vorderingen niet toewijsbaar zijn. Bij deze stand van zaken is ook geen grondslag aanwezig voor toewijzing van de overige vorderingen. De grieven 2 tot en met 9 treffen dus geen doel, en moeten worden verworpen.

Met betrekking tot de grieven 14 tot en met 16

3.7.

De grieven 14 tot en met 16 hebben, gelet op de bij die grieven gegeven toelichting, geen zelfstandige betekenis naast de grieven 1 tot en met 13. Aangezien de grieven 1 tot en met 13 geen doel treffen, verwerpt het hof ook de grieven 14 tot en met 16.

Conclusie en verdere afwikkeling

3.8.1.

Omdat geen van de grieven doel heeft getroffen, zal het hof het betreden vonnis bekrachtigen.

3.8.2.

Het hof zal [appellant] veroordelen in de kosten van het hoger beroep en die kosten aan de zijde van de niet verschenen partij [de vennootschap] begroten op nihil.

4.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom , onder zaak-/rolnummer 3664992 CV EXPL 14-6873 tussen partijen gewezen vonnis van 4 november 2015;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten aan de zijde van [de vennootschap] tot op heden op nihil.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en J.H.C. Schouten en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 juli 2017.

griffier rolraadsheer