Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.189.313/01
arrest van 11 juli 2017
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats] , Duitsland,
appellant in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. A.A.M. Hoogveld te Maastricht,
tegen
[Schilderwerken] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. S.A. van Ierssel te Weert,
op het bij exploot van dagvaarding van 29 februari 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 16 december 2015, door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.
1.Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 3816931 \ CV EXPL 15-953)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven met twee producties (genummerd 16 en 17);
- de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met vijf producties (genummerd HB1 tot en met HB5);
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling
In principaal en incidenteel hoger beroep
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
[appellant] is op 17 maart 2008 bij [geïntimeerde] in dienst getreden als schilder.
Bij schrijven van 18 december 2012 heeft [geïntimeerde] het UWV WERKbedrijf (hierna: het UWV) toestemming verzocht om de arbeidsovereenkomst met [appellant] op te zeggen wegens bedrijfseconomische redenen.
[appellant] heeft bij aan het UWV gericht schrijven van 30 december 2012 verweer gevoerd tegen het verzoek van [geïntimeerde] .
Bij beslissing van 10 januari 2013 heeft het UWV aan [geïntimeerde] toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst met [appellant] wegens bedrijfseconomische redenen op te zeggen. In de beslissing heeft het UWV aan de verleende toestemming de volgende voorwaarde verbonden:
“Aan deze toestemming verbinden wij de voorwaarde dat u binnen 26 weken na bekendmaking van deze beschikking geen werknemer in dienst neemt voor werkzaamheden van dezelfde aard, als u niet eerst werknemer in de gelegenheid heeft gesteld die werkzaamheden op de bij u gebruikelijke voorwaarden te hervatten.”
Bij deze voorwaarde staat een voetnoot met de volgende tekst
“Onder in dienst nemen valt volgens rechtspraak ook het aannemen van parttime werknemers en het inlenen van uitzendkrachten. Niet-naleving van deze voorwaarde heeft tot gevolg dat de opzegging geacht wordt zonder toestemming te zijn gedaan.”
Bij brief van 15 januari 2013 heeft [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst met [appellant] , met gebruikmaking van de verleende toestemming, opgezegd met ingang van 1 maart 2013.
[appellant] is geboren op [geboortedatum] 1959 en was dus 54 jaar oud toen de arbeidsovereenkomst ingevolge de opzegging eindigde.
Bij brief van 27 maart 2013 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] onder meer het volgende meegedeeld:
“Afgelopen maandag, 25 maart j.l., hebben wij u trachten te bellen.
(…)
De reden dat wij u wilden spreken was dat wij, door de toegenomen werkzaamheden bij [geïntimeerde] BV, u het aanbod wilden doen om via [uitzendorganisatie] uitzendorganisatie per 2 april a.s. wederom voor ons bedrijf te komen werken.
Een en ander ook in het teken van de wederindiensttredingsvoorwaarde die is vastgelegd in de ontslagprocedure bij het UWV.
Wij hebben op maandag jl. uw echtgenote gesproken, die aangaf dat u de gehele week afwezig was. (…)
Aangezien wij van u niets hebben vernomen, hebben wij u op woensdagochtend 27 maart jl. nogmaals proberen te bereiken. Uw vrouw heeft wederom opgenomen en aangegeven dat u inmiddels ander werk in Duitsland had geaccepteerd, zodat u geen gebruik wenst te maken van ons aanbod.
Wij zijn zeer verheugd te mogen vernemen dat u wederom werk heeft gevonden en wensen u veel succes in uw nieuwe baan.”
Bij brief van 16 mei 2013 heeft de toenmalig advocaat van [appellant] aan de toenmalig advocaat van [geïntimeerde] onder meer het volgende meegedeeld:
“U heeft, nadat uw cliënte daarvoor toestemming had verkregen van het UWV Werkbedrijf, het dienstverband met cliënt per 1 maart 2013 opgezegd. In het kader van de UWV-procedure is aan cliënt geen ontslagvergoeding aangeboden.
(…) Ik ben van mening dat sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging ingevolge het bepaalde in artikel 7:681 lid 3 sub b BW.
(…) Cliënt wordt onevenredig zwaar getroffen in zijn belangen, zodat het op zijn plaats is dat uw cliënte voor hem een voorziening treft in de vorm van een vergoeding, teneinde de gevolgen van het verlies van zijn dienstverband te compenseren, althans minimaal te verzachten.
Ik nodig u uit om daarover met mij in overleg te treden. (…)
Indien uw cliënte niet bereid mocht zijn een vergoeding aan cliënt toe te kennen, heb ik opdracht gekregen om een kennelijk onredelijk ontslagprocedure op te starten.
Onder voorbehoud van alle rechten en weren (…)”
Bij brief van 21 mei 2013 heeft de advocaat van [geïntimeerde] aan de advocaat van [appellant] onder meer geschreven dat geen sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, dat [geïntimeerde] niet voornemens is een vergoeding aan [appellant] toe te kennen en dat een overleg dienaangaande dus niet geïndiceerd is.
Bij brief van 27 mei 2013 heeft de advocaat van [appellant] gehandhaafd dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, en de advocaat van [geïntimeerde] nogmaals uitgenodigd om in overleg te treden over een financiële voorziening voor [appellant] ,
Bij brief van 28 oktober 2013 heeft de advocaat van [appellant] aan [geïntimeerde] onder meer het volgende meegedeeld:
“Cliënt blijft van mening dat u hem een redelijke vergoeding dient te voldoen, vanwege de kennelijke onredelijke beëindiging van het dienstverband per 1 maart 2013. (…)
Voorgemelde mededeling moet worden aangemerkt als een stuitingshandeling in de zin van artikel 3:317 van het burgerlijk Wetboek.
Alle rechten, waaronder het recht op nakoming, en weren van cliënt worden uitdrukkelijk en ondubbelzinnig voorbehouden.”
Nadien heeft de advocaat van [appellant] de verjaring van de vordering van [appellant] nog gestuit bij brieven van 24 april 2014 en 18 september 2014, waarna op 21 januari 2015 de inleidende dagvaarding in de onderhavige procedure is uitgebracht.
3.2.1.
In de onderhavige procedure vordert [appellant] , samengevat:
een verklaring voor recht dat de opzegging door [geïntimeerde] van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is, zodat [geïntimeerde] ter zake jegens [appellant] schadeplichtig is;
veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 46.294,-- bruto aan [appellant] , vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 maart 2013;
veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 1.237,94 ter zake buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag van de inleidende dagvaarding;
met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten vermeerderd met wettelijke rente.
3.2.2.
Aan deze vordering heeft [appellant] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk heeft opgezegd in de zin van artikel 7:681 (oud) BW omdat:
de opzegging is geschied onder opgave van een voorgewende of valse reden (art. 7:681 lid 2 sub a BW);
de opzegging is geschied in afwijking van de afspiegelingsregels (art. 7:681 lid 2 sub d BW);
de gevolgen van de opzegging voor [appellant] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [geïntimeerde] bij de opzegging (art. 7:681 lid 2 sub b BW).
Volgens [appellant] moet daarom aan hem een schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:681 lid 1 BW worden toegekend van € 46.294,-- bruto.
3.2.3.
[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.2.4.
In het bestreden vonnis van 16 december 2015 heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld.
3.3.1.
[appellant] heeft in principaal hoger beroep zes grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en, samengevat, tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen.
3.3.2.
[geïntimeerde] heeft in incidenteel hoger beroep één grief aangevoerd. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot, zakelijk weergegeven, bekrachtiging van het vonnis voor zover in principaal hoger beroep aangevochten, vernietiging van het vonnis voor zover in het vonnis het beroep van [geïntimeerde] op verjaring is verworpen, en veroordeling van [appellant] in de kosten van het principaal en het incidenteel hoger beroep, vermeerderd met nakosten en wettelijke rente.
De bevoegdheid van de Nederlandse rechter en de toepasselijkheid van Nederlands recht
3.4.1.
De onderhavige zaak heeft internationale aspecten omdat [appellant] in Duitsland woont en, naar het hof begrijpt, de Duitse nationaliteit heeft. Het hof moet dus eerst vaststellen of de Nederlandse rechter bevoegd is om van het geschil kennis te nemen. Die bevoegdheid is aanwezig omdat [geïntimeerde] , de gedaagde partij, in Nederland gevestigd is en het geschil bovendien betrekking heeft op een arbeidsovereenkomst met betrekking tot werkzaamheden die gewoonlijk in Nederland werden verricht.
3.4.2.
De partijen zijn het erover eens dat Nederlands recht van toepassing is op hun geschil.
De toepasselijke wetsbepalingen: artikelen 7:681 (oud) BW en 7:683 (oud) BW
3.5.1.
De vorderingen van [appellant] zijn gebaseerd op artikel 7:681 BW. Het hof stelt voorop dat artikel 7:681 BW met ingang van 1 juli 2015 ingrijpend is gewijzigd. Volgens het toepasselijke overgangsrecht (artikel XXII lid 1) blijft de oude tekst van artikel 7:681 BW echter van toepassing op gedingen die betrekking hebben op een opzegging van een arbeidsovereenkomst die gedaan is vóór 1 juli 2015. Omdat [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst van [appellant] heeft opgezegd vóór 1 juli 2015, is artikel 7:681 (oud) BW van toepassing. Daarover bestaat tussen partijen geen verschil van mening. De kantonrechter heeft de vorderingen ook op grond van dat artikel beoordeeld.
3.5.2.
In verband met het beroep op verjaring, dat in incidenteel hoger beroep aan de orde is, is artikel 7:683 BW van toepassing, zoals dat artikel vóór 1 juli 2015 luidde. Ook dat volgt uit het toepasselijke overgangsrecht (artikel XXII lid 1).
Met betrekking tot de grief in incidenteel hoger beroep
3.6.1.
Het hof zal eerst de grief van [geïntimeerde] in incidenteel hoger beroep behandelen. Die grief heeft betrekking op het door [geïntimeerde] in de procedure bij de kantonrechter gevoerde verweer dat de vordering van [appellant] verjaard is. Ter onderbouwing van dat verweer heeft [geïntimeerde] in de procedure bij de kantonrechter aangevoerd dat een vordering uit kennelijk onredelijk ontslag verjaart door een verloop van zes maanden na de beëindiging van het dienstverband, zodat de vordering op 1 september 2013 is verjaard. Het hof stelt volledigheidshalve voorop dat de verjaringstermijn van zes maanden is neergelegd in het ten deze toepasselijke artikel 7:683 (oud) BW.
3.6.2.
De kantonrechter heeft het beroep op verjaring verworpen en daartoe overwogen, samengevat, dat de verjaring op de voet van artikel 3:317 BW is gestuit door de brief van 16 mei 2013 van de toenmalig advocaat van [appellant] aan de toenmalig advocaat van [geïntimeerde] , en dat de verjaring daarna telkens tijdig is gestuit totdat op 21 januari 2015 de inleidende dagvaarding in de onderhavige zaak is uitgebracht.
3.6.3.
[geïntimeerde] is met zijn grief in incidenteel hoger beroep tegen dit oordeel opgekomen. In de toelichting op de grief voert [geïntimeerde] aan dat de brief van 16 mei 2013 niet op te vatten is als een stuitingshandeling in de zin van artikel 3:317 BW, maar slechts als een uitnodiging om in overleg te treden.
3.6.4.
Tussen partijen staat vast dat de vraag of de verjaring in het onderhavige geval is gestuit, moet worden beantwoord aan de hand van de in artikel 3:317 BW lid 1 BW neergelegde maatstaf. Er moet dus beoordeeld worden of de brief van 16 mei 2013 kan worden opgevat als “een schriftelijke aanmaning of (…) een schriftelijke mededeling waarin de schuldenaar zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoud.”
3.6.5.
Of in een schriftelijke mededeling namens de schuldenaar ondubbelzinnig het recht op nakoming wordt voorbehouden, is een kwestie van uitleg van de betreffende schriftelijke mededeling. Het hof is van oordeel dat de brief van 16 mei 2013 in redelijkheid niet anders kan worden opgevat, dan dat de advocaat van [appellant] zich daarin namens [appellant] ondubbelzinnig het recht op nakoming heeft voorbehouden. De in de brief gebruikte bewoordingen – “Indien uw cliënte niet bereid mocht zijn een vergoeding aan cliënt toe te kennen, heb ik opdracht gekregen om een kennelijk onredelijk ontslagprocedure op te starten. Onder voorbehoud van alle rechten en weren (…)” – laten naar het oordeel van het hof geen ruimte voor een andere uitleg. Het hof verwerpt daarom de grief in incidenteel hoger beroep.
3.6.6.
Het hof zal een proceskostenveroordeling in incidenteel hoger beroep achterwege laten. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat het hof het verjaringsverweer op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep ook zonder incidenteel hoger beroep had moeten behandelen, zodra een grief in principaal hoger beroep terecht zou zijn voorgedragen en dat tot het geheel of ten dele toewijzen van de vorderingen van [appellant] zou kunnen leiden.
Met betrekking tot grief I in principaal hoger beroep: voorgewende of valse reden?
3.7.1.
De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 4.5 van het bestreden vonnis onder meer het volgende overwogen:
“Eisende partij stelt de bedrijfseconomische noodzaak ter discussie. Dit punt is uitgebreid bij de UWV beoordeling aan de orde gekomen. De kantonrechter ziet onvoldoende aanknopingspunten die duiden op een onjuistheid van de beoordeling.”
3.7.2.
[appellant] is met grief I in principaal hoger beroep tegen deze grief opgekomen. In de toelichting op de grief voert [appellant] aan dat er ten tijde van de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst geen bedrijfseconomische noodzaak voor het ontslag aanwezig was maar dat [geïntimeerde] hem heeft ontslagen om van het werkgeverschap af te komen en hem daarna als uitzendkracht in te zetten. [appellant] concludeert dat de opzegging van het ontslag heeft plaatsgevonden onder opgave van een voorgewende of valse reden (art. 7:681 lid 2 sub a BW), en dus kennelijk onredelijk is.
3.7.3.
Een voorgewende reden is een bestaande reden die niet de werkelijke ontslaggrond is; een valse reden is een niet bestaande reden.
3.7.4.
Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] in de onderhavige procedure voldoende onderbouwd dat er voor haar eind 2012 en begin 2013 een bedrijfseconomische noodzaak was om de arbeidsovereenkomst met een aantal van haar schilders op te zeggen. [appellant] heeft de feiten die [geïntimeerde] daartoe heeft aangevoerd, niet (althans niet voldoende) betwist. Het hof vat de betreffende feiten hieronder samen.
De omzet van [geïntimeerde] heeft de navolgende dalende lijn laten zien:
2009: € 2.721.257;
2010: € 2.686.335;
2011: € 2.457.557;
2012: € 2.347.741;
2013: € 2.143.701.
Over 2012 heeft [geïntimeerde] een verlies geleden van € 247.837,-- en eind 2012 was haar eigen vermogen / € 605.185,-- (negatief). Over 2013 heeft [geïntimeerde] een verlies geleden van € 251.602,-- en eind 2013 was haar eigen vermogen -/- € 856.787,-- (negatief). Ook in de jaren 2009, 2010 en 2011 is het resultaat voor belastingen negatief geweest.
In december 2011 waren 28 offerteaanvragen voorhanden en in december 2012 slechts zes.
Daarnaast bedroeg de totale waarde van de in november en december 2012 ontvangen opdrachten aanzienlijk minder dan de totale waarde van de in november en december 2011 ontvangen opdrachten. Volgens [geïntimeerde] past dit beeld bij de crisis die in die jaren speelde in de bouwsector. [appellant] heeft dat niet, althans niet gemotiveerd betwist. Naar het oordeel van het hof kan bij deze stand van zaken niet worden gezegd dat [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst met [appellant] heeft opgezegd onder opgave van een voorgewende of valse reden.
3.7.5.
De door [appellant] geschetste “werkelijke” reden, om van “werkgeverschap” af te willen en daarna [appellant] als uitzendkracht dezelfde werkzaamheden te laten verrichten, komt het hof ook niet aannemelijk voor. Dat lijkt vanuit kostenaspect voor een werkgever niet de voordeligste oplossing.
3.7.6.
[appellant] heeft de bovengenoemde bedrijfseconomische redenen in feite alleen bestreden door te wijzen op het feit dat [geïntimeerde] [appellant] binnen vier weken na de ingang van het ontslag heeft benadert om als uitzendkracht werkzaamheden voor [geïntimeerde] te verrichten. Uit dat enkele feit valt echter niet af te leiden dat bij [geïntimeerde] op het moment van de aanvraag van de ontslagvergunning, op het moment van de opzegging van de arbeidsovereenkomst en op het moment van de daadwerkelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst geen bedrijfseconomische redenen aanwezig waren voor het ontslag van de in totaal zes van haar zeventien schilders. Het hof tekent hierbij nog aan dat [geïntimeerde] gemotiveerd heeft uiteengezet dat het werk waarvoor zij eind maart 2013 een uitzendkracht zocht, in de periode daarvoor nog niet voorzien was, dat zij in verband met dat werk slechts één uitzendkracht zocht en dat dit werk bovendien van tijdelijke aard was.
3.7.7.
Omdat [appellant] de stellingen van [geïntimeerde] onvoldoende heeft weersproken, komt het hof niet toe aan bewijslevering. Het hof concludeert dat aan de opzegging van de arbeidsovereenkomst van [appellant] daadwerkelijk een bedrijfseconomische noodzaak ten grondslag heeft gelegen. Van een valse of voorgewende reden in de zin van artikel 7:681 lid 2 sub a BW is dus geen sprake geweest. Het hof verwerpt daarom grief I in principaal hoger beroep.
Met betrekking tot grief II in principaal hoger beroep: de wederindiensttredingsvoorwaarde
3.8.1.
De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 4.5 van het bestreden vonnis onder meer het volgende overwogen:
“Evenmin ziet de kantonrechter in de stellingen van de eisende partij aanleiding om te concluderen dat gedaagde partij de door het UWV opgelegde wederindiensttredingsvoorwaarde heeft geschonden.”
3.8.2.
[appellant] is met grief II in principaal hoger beroep tegen deze overweging opgekomen. In de toelichting op deze grief wijst [appellant] op het feit dat [geïntimeerde] hem bij brief van 27 maart 2017 heeft aangeboden om via een uitzendbureau dezelfde werkzaamheden te gaan verrichten als [appellant] voorheen in loondienst voor [geïntimeerde] verrichtte. Volgens [appellant] betrof dit een aanbod om de werkzaamheden onder andere voorwaarden dan voorheen te verrichten, namelijk nu via een uitzendbureau, en brengt dit mee dat [geïntimeerde] de wederindiensttredingsvoorwaarde heeft geschonden.
3.8.3.
Het hof verwerpt dit betoog. De wederindiensttredingsvoorwaarde hield in dat [geïntimeerde] niet binnen 26 weken na bekendmaking van de beschikking (de verlening van de toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen) een werknemer in dienst mocht nemen voor werkzaamheden van dezelfde aard, zonder eerst [appellant] in de gelegenheid te stellen die werkzaamheden op de bij [geïntimeerde] gebruikelijke voorwaarden te hervatten. Deze voorwaarde heeft [geïntimeerde] niet geschonden. Er is immers niet gesteld of gebleken dat [geïntimeerde] binnen 26 weken na de beschikking van het UWV een werknemer in dienst heeft genomen. Het personeelsbestand van [geïntimeerde] is in die periode juist verder verkleind. [appellant] heeft niet de stelling van [geïntimeerde] (conclusie van dupliek sub 5.11) betwist dat de arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd van twee werknemers in augustus 2013 zijn beëindigd en dat voor deze werknemers geen vervangers zijn aangenomen.
3.8.4.
Voor zover, overeenkomstig de bij de voorwaarde geplaatste voetnoot moet worden aangenomen dat onder in dienst nemen ook valt het inlenen van uitzendkrachten, kan evenmin worden gezegd dat [geïntimeerde] de wederindiensttredingsvoorwaarde heeft geschonden. [geïntimeerde] heeft immers, overeenkomstig de voorwaarde, [appellant] als eerste in de gelegenheid gesteld de werkzaamheden als uitzendkracht uit te voeren.
3.8.5.
Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] voldoende onderbouwd dat de werkzaamheden waarvoor zij eind maart een werknemer zocht, niet voorzien waren ten tijde van de opzegging van de arbeidsovereenkomst en de ingang van het ontslag, en dat die werkzaamheden slechts van tijdelijke aard waren zodat het gerechtvaardigd was dat zij die werkzaamheden via een uitzendkracht wilde laten vervullen. Ook uit de eigen stellingen van [appellant] (conclusie van repliek sub 30) blijkt dat deze werkzaamheden van tijdelijke aard waren en in de loop van 2013 alweer zijn beëindigd. Dat deze behoefte aan een uitzendkracht zich eind maart 2013 heeft voorgedaan, brengt geenszins mee dat het besluit van [geïntimeerde] om begin 2013 met toestemming van het UWV zes van haar zeventien schilders te ontslaan op oneigenlijke gronden heeft plaatsgevonden. Dit volgt ook uit hetgeen het hof reeds met betrekking tot grief I in principaal hoger beroep heeft overwogen.
3.8.6.
Of [geïntimeerde] , als hij op het aanbod om als uitzendkracht de werkzaamheden te gaan verrichten zou zijn ingegaan, wegens opvolgend werkgeverschap in vaste dienst zou zijn gekomen, kan in het midden blijven. [geïntimeerde] is nu eenmaal niet op het aanbod ingegaan omdat hij elders werkzaamheden verrichtte, zodat de genoemde situatie zich niet heeft voorgedaan.
3.8.7.
Grief II in principaal hoger beroep moet om bovenstaande redenen worden verworpen.
Met betrekking tot grief III in principaal hoger beroep: het gevolgencriterium
3.9.1.
Door middel van grief III betoogt [appellant] dat de kantonrechter het aan [appellant] gegeven ontslag als kennelijk onredelijk had moeten kwalificeren. Uit de nog niet behandelde deel van de gezamenlijk toelichting op de grieven I tot en met III, waarvan een deel betrekking heeft op de gestelde bedrijfseconomische noodzaak (grief I) en een deel op de wederindiensttredingsvoorwaarde (grief II), blijkt dat [geïntimeerde] met grief III wil betogen dat de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is omdat de gevolgen van de opzegging voor [appellant] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [geïntimeerde] bij de opzegging (art. 7:681 lid 2 sub b BW).
3.9.2.
Bij de beoordeling of een opzegging van een arbeidsovereenkomst als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt vanwege het zogenoemde gevolgencriterium (artikel 7:681 lid 2 sub b BW (oud)) geldt als maatstaf of, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor de werknemer bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Daarbij dienen alle omstandigheden zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden, in aanmerking te worden genomen. Nadien intredende omstandigheden kunnen slechts worden meegewogen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht. De enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, levert in het algemeen geen grond op voor toewijzing van een vordering vanwege kennelijk onredelijk ontslag. Daartoe dienen bijzondere omstandigheden te worden gesteld en zo nodig bewezen, die in de kern inhouden dat het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap.
3.9.3.
Naar het oordeel van het hof had [geïntimeerde] een zwaarwegend belang bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst van [appellant] (en van de andere vijf schilders die in dezelfde ontslagronde zijn ontslagen). Het hof verwijst daartoe naar hetgeen hiervoor met betrekking tot de grieven I en II in principaal hoger beroep is overwogen.
3.9.4.
Vanzelfsprekend heeft de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst ook voor [appellant] gevolgen. Het verlies van de werkkring bracht voor [appellant] , die op het moment van ingang van het ontslag 54 jaar oud was, de noodzaak mee om elders werk te vinden. Voor zover dat niet zou lukken, dreigde voor hem een terugval in inkomen in verband met het feit dat een werkloosheidsuitkering, zowel in Nederland als in Duitsland, lager is dan het laatst genoten loon. Daarnaast zou de pensioenopbouw van [appellant] kunnen worden onderbroken, als hij geen ander werk zou vinden waarin de pensioenopbouw zou worden voortgezet. Dit alles zijn ingrijpende maar in zekere zin normale gevolgen van de beëindiging van een arbeidsovereenkomst.
3.9.5.
Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] voldoende onderbouwd dat [appellant] ten tijde van de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst behoorlijke kansen had om binnen een redelijke termijn weer een nieuwe vaste werkgever te vinden. De feiten en omstandigheden die zich nadien hebben voorgedaan, bevestigen de juistheid van de inschatting dat er behoorlijke kansen waren op werkhervatting. Het hof noemt in dat verband allereerst de door [appellant] niet bestreden stelling van [geïntimeerde] (conclusie van antwoord, blz. 13) dat van de zes door [geïntimeerde] in de onderhavige ontslagronde ontslagen schilders er vijf ten tijde van de conclusie van antwoord alweer een (vaste) baan hadden gevonden.
Dat er behoorlijke kansen bestonden op het vinden van een andere werkkring, wordt ook bevestigd door het feit dat [appellant] , wiens arbeidsovereenkomst op vrijdag 1 maart 2013 eindigde, al met ingang van maandag 4 maart 2013 bij een andere werkgever tijdelijk werkzaamheden is gaan verrichten, en in de periode tot en met 21 januari 2015 (datum inleidende dagvaarding) zes periodes aan het werk is geweest, waaronder periodes van enkele maanden. Uit het door [appellant] als productie 16 bij de memorie van grieven overgelegde overzicht blijkt dat hij in daarop volgende periode van 21 januari 2015 tot het moment van nemen van de memorie van grieven (31 mei 2016) slechts enkele weken geen inkomsten uit arbeid heeft gehad.
3.9.6.
Bij deze stand van zaken kan naar het oordeel van het hof niet worden gezegd dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst op zichzelf vanwege het gevolgencriterium kennelijk onredelijk is geweest.
3.9.7.
Bij beoordeling van de vraag of [geïntimeerde] desalniettemin kennelijk onredelijk heeft gehandeld bij de opzegging door aan [appellant] geen financiële tegemoetkoming toe te kennen, neemt het hof in aanmerking dat [appellant] niet bijzonder lang bij [geïntimeerde] in dienst is geweest, namelijk van zijn 49e tot zijn 54e levensjaar (dus gedurende vijf jaren), en dat [geïntimeerde] [appellant] vanaf medio januari 2013 al heeft vrijgesteld van de verplichting om werkzaamheden te verrichten, dit met behoud van salaris en zonder opname van vakantiedagen. Daarin is al een tegemoetkoming gelegen die [appellant] kennelijk ook in staat heeft gesteld werkzaamheden bij een ander werkgever te vinden die hij al met ingang van maandag 4 maart 2013 kon gaan uitvoeren. Mede gelet op de grote verliezen die [geïntimeerde] in de betreffende periode had geleden en nog leed, en haar zwaar negatieve eigen vermogen, mede bezien in relatie tot het feit dat [geïntimeerde] noodgedwongen zes schilders had laten afvloeien, kan naar het oordeel van het hof niet worden gezegd dat [geïntimeerde] aan [appellant] nog een nadere financiële vergoeding had moeten toekennen en dat, nu dat achterwege gelaten is, het ontslag kennelijk onredelijk is.
3.9.8.
In de toelichting op grief III heeft [appellant] nog aangevoerd dat de financiële situatie van [geïntimeerde] in 2014 verbeterd is. Die stelling kan [appellant] echter niet baten omdat ten deze de situatie van [geïntimeerde] van begin 2013 doorslaggevend is. De verbetering van de financiële situatie is kennelijk mede te danken geweest aan het feit dat [geïntimeerde] begin 2013 zes schilders heeft ontslagen. Dat was voor de betrokken schilders waaronder [appellant] vervelend, maar heeft kennelijk gelukkig tot gevolg gehad dat de werkgelegenheid voor het overige personeel van [geïntimeerde] behouden is gebleven.
3.9.9.
Om bovenstaande redenen verwerpt het hof grief III.
Met betrekking tot de grief IV: het bewijsaanbod van [appellant]
3.10.
Grief IV luidt als volgt: “Ten onrechte passeerde de Kantonrechter het bewijsaanbod dat door [appellant] was gedaan.” [appellant] heeft deze grief niet van een afzonderlijke toelichting voorzien. Het hof acht in hoger beroep geen termen aanwezig om nog bewijslevering te laten plaatsvinden. [appellant] heeft tegenover het door [geïntimeerde] gevoerde verweer onvoldoende onderbouwd dat van een kennelijk onredelijk ontslag sprake is.
Met betrekking tot grief V: de afwijzing van de vorderingen van [appellant]
3.11.
Grief V heeft naast de eerdere grieven geen zelfstandige betekenis. Aan [appellant] kan worden toegegeven dat het vonnis van de kantonrechter dermate kort was gemotiveerd dat de kantonrechter in feite geen inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang. Dat laat echter onverlet dat de vorderingen van [appellant] niet toewijsbaar zijn. Dat volgt uit hetgeen het hof naar aanleiding van de grieven I tot en met IV heeft overwogen.
Met betrekking tot grief VI: de veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure bij de kantonrechter
3.12.
Grief VI is gericht tegen de veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure bij de kantonrechter. Het hof verwerpt de grief. Omdat het hof evenals de kantonrechter van oordeel is dat de vorderingen van [appellant] moeten worden afgewezen, acht het hof het juist dat [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure bij de kantonrechter is veroordeeld.
Conclusie en verdere afwikkeling
3.13.1.
Omdat geen van de grieven doel treft, zal het hof het bestreden vonnis bekrachtigen.
3.13.2.
[appellant] heeft veroordeling van [geïntimeerde] gevorderd tot terugbetaling van al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan. Omdat het hof het vonnis bekrachtigt, zal het hof deze vordering afwijzen.
3.13.3.
Het hof zal [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep, vermeerderd met nakosten en wettelijke rente en uitvoerbaar bij voorraad zoals door [geïntimeerde] gevorderd.
4.De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
bekrachtigt het vonnis door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer 3816931 \ CV EXPL 15-953 tussen partijen gewezen vonnis van 16 december 2015;
wijst af de vordering van [appellant] tot veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het principaal hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 1.957,-- aan griffierecht en op € 1.631,-- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat de bedragen van deze proceskostenveroordeling binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en J.H.C. Schouten en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 juli 2017.
griffier rolraadsheer