Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummers 200.183.018/01 en 200.184.272/01
arrest van 11 juli 2017
in de hoofdzaak met zaaknummer 200.183.018/01 van
1.[appellant] ,wonende te [woonplaats] ,
2.
[appellante] ,wonende te [woonplaats] ,
[appellante] ,wonende te [woonplaats] ,
appellanten,
hierna tezamen aan te duiden als [appellanten] ,
advocaat: mr. S. Dassen te Maastricht,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] , België,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. J.L.H. Holthuijsen te Maastricht,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 21 juni 2016 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht onder zaaknummer C/03/198617 HA ZA 14-66 in de hoofdzaak gewezen vonnis van 2 december 2015,
en in de vrijwaringszaak met zaaknummer 200.184.272/01 van
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] , België,
appellant in vrijwaring,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. J.L.H. Holthuijsen te Maastricht,
tegen
[geïntimeerde in vrijwaring] ,
handelend onder de naam [Makelaardij] Makelaardij,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in vrijwaring,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde in vrijwaring] ,
advocaat: mr. M.H.J.M. Stassen te Valkenburg aan de Geul,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 21 juni 2016 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht onder zaaknummer C/03/203909 HA ZA 15-164 in de vrijwaringszaak gewezen vonnis van 2 december 2015.
5.Het verloop van de procedure in de hoofdzaak
Bij het in de hoofdzaak (zaaknummer 200.183.018/01) gewezen tussenarrest van 21 juni 2016 heeft het hof de voeging bevolen van die hoofdzaak met de bij het hof aanhangige vrijwaringszaak met zaaknummer 200.184.272/01, en de hoofdzaak naar de rol verwezen voor memorie van grieven.
Het verdere verloop van de procedure in de hoofdzaak blijkt uit:
- de memorie van grieven van [appellanten] met 22 producties (genummerd 21 tot en met 42) en met een wijziging van eis in conventie;
- de memorie van antwoord van [geïntimeerde] met één productie (nr. 6).
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald in de hoofzaak.
6.Het verloop van de procedure in de vrijwaringzaak
Bij het in de vrijwaringszaak hoofdzaak (zaaknummer 200.184.272/01) gewezen tussenarrest van 21 juni 2016 heeft het hof de voeging bevolen van die vrijwaringszaak met de bij het hof aanhangige hoofdzaak met zaaknummer 200.183.018/01, en de vrijwaringszaak naar de rol verwezen voor memorie van grieven.
Het verdere verloop van de procedure in de vrijwaringszaak blijkt uit:
- de memorie van grieven van [geïntimeerde] ;
- de memorie van antwoord van [geïntimeerde in vrijwaring] .
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald in de vrijwaringzaak.
7.De beoordeling in de hoofdzaak
7.1.
In de hoofdzaak kan in hoger beroep op hoofdlijnen worden uitgegaan van de volgende feiten.
[geïntimeerde] heeft op 4 september 2008 een perceel grond te [plaats] , bestemd voor de bouw van een eengezinswoning, gekocht van een ontwikkelingsmaatschappij. Het perceel is op 15 januari 2009 aan [geïntimeerde] geleverd. Op het perceel, dat als adres [adres] te [plaats] heeft gekregen, heeft [geïntimeerde] in eigen beheer een woning laten bouwen.
[geïntimeerde] heeft [geïntimeerde in vrijwaring] in de hand genomen om als makelaar op te treden bij de verkoop van de woning. Zij hebben hiertoe in maart 2013 een bemiddelingsovereenkomst gesloten. Hierin staat in artikel 2 dat Pro de vraagprijs is bepaald op € 599.000,- k.k.
[appellanten] hebben de woning bezichtigd.
Op verzoek van [appellanten] heeft de heer [medewerker van specialist bouwtechnische keuringen] van [specialist bouwtechnische keuringen] B.V. een bouwtechnische keuring van de woning uitgevoerd, en zijn bevindingen neergelegd in een bouwkundig rapport van 5 april 2013. In een kostensamenvatting op blz. 5 van dat rapport wordt een overzicht gegeven van onderhoudskosten (“Termijnkosten”) ad in totaal € 610,-- en verbeterkosten ad in totaal € 1.020,--.
Bij op 14 april 2013 door [appellanten] en op 22 april 2013 door [geïntimeerde] ondertekende koopovereenkomst hebben [appellanten] de woning gekocht van [geïntimeerde] voor een koopsom van € 510.000,- k.k. In de koopovereenkomst staat onder meer het volgende:
“artikel 5 Staat Pro van de onroerende zaak, gebruik
5.1.
De onroerende zaak zal aan koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin deze zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt met alle daarbij behorende (…) zichtbare en onzichtbare gebreken (…).
(…)
5.3.
De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als: woonhuis voor eigen gebruik.
(…) Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn, noch voor de afwezigheid van gebreken die dat normale gebruik belemmeren en die aan koper kenbaar zijn op het moment van het tot stand komen van deze koopovereenkomst.
(…)
artikel 22 Onderhoudstoestand Pro van de woning
Verkoper heeft koper geattendeerd op het feit dat hij het verkochte het afgelopen jaar niet meer zelf feitelijk heeft gebruikt en bewoond. In dit kader zijn partijen uitdrukkelijk overeengekomen dat mogelijke eigenschappen c.q. gebreken voor risico en rekening van koper komen en dat bij de vaststelling van de koopsom hiermee rekening is gehouden. Verkoper heeft koper tijdens de bezichtiging erop geattendeerd dat in het souterrain een lekkage heeft plaatsgevonden, welke thans is verholpen. Koper verklaart voldoende op de hoogte te zijn van de toestand van de woning en in het kader van de onderhoudstoestand hiervan wordt verkoper uitgesloten van welke aansprakelijkheid dan ook. Koper verklaart dat hem meerdere malen de mogelijkheid is geboden de woning van binnen en buiten te inspecteren. Daarvan heeft koper o.m. gebruik gemaakt middels het laten verrichten van een uitgebreide technische keuring door [specialist bouwtechnische keuringen] op 4 april 2013. De uitkomst van dit rapport zal niet als ontbindende voorwaarde gelden.”
Bij notariële akte van 11 juni 2013 heeft [geïntimeerde] de woning aan [appellanten] geleverd. In artikel 3 van Pro deze akte staat onder meet het volgende:
“De feitelijke levering (aflevering) van het verkochte vindt plaats terstond na de ondertekening van deze akte. (…)”
Bij brief van 18 september 2013 heeft de toenmalige gemachtigde van [appellanten] [geïntimeerde] meegedeeld, kort samengevat, dat aan de woning twee gebreken kleven die ertoe leiden dat de woning niet de eigenschappen heeft die voor normaal gebruik nodig zijn, te weten een ondeugdelijke kapconstructie en lekkages dan wel vochtdoorslag in de kelder. [geïntimeerde] is in de brief gesommeerd om de gebreken binnen zes weken te herstellen.
[appellanten] hebben de heer [medewerker van Bouwkundig Adviesbureau] (hierna: [medewerker van Bouwkundig Adviesbureau] ) van Bouwkundig Adviesbureau [Bouwkundig Adviesbureau] op 27 september 2013 opdracht gegeven de woning te inspecteren. De inspectie heeft op 12 oktober 2013 plaatsgevonden [medewerker van Bouwkundig Adviesbureau] heeft omtrent zijn bevindingen een “Deskundigenrapport bouwgebreken” van 7 november 2013 uitgebracht. In het rapport zijn een aantal gebreken aan de woning opgesomd en is een raming van herstelkosten opgenomen, uitkomend op een totaalbedrag van € 59.058,97 inclusief btw.
Bij brief van 21 oktober 2013 heeft de toenmalige gemachtigde van [geïntimeerde] aan de toenmalige gemachtigde van [appellanten] onder meer meegedeeld dat [geïntimeerde] de gestelde gebreken betwist.
Op verzoek van [appellanten] heeft [medewerker van Bouwkundig Adviesbureau] de woning met betrekking tot twee probleempunten nader geïnspecteerd op 10 januari 2014. [medewerker van Bouwkundig Adviesbureau] heeft naar aanleiding daarvan een “Aanvullende rapportage bouwgebreken” van 28 januari 2014 opgesteld.
Bij brief van 28 februari 2014 heeft de toenmalige gemachtigde van [appellanten] [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor de schade die [appellanten] leiden door het feit dat er gebreken aan de woning naar voren zijn gekomen. De gemachtigde heeft in de brief aangekondigd dat hij namens [appellanten] een procedure tegen [geïntimeerde] zal starten. Bij brief van 10 maart 2014 heeft de gemachtigde deze mededeling herhaald.
Op verzoek van [appellanten] heeft de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht bij beschikking van 8 juli 2014 een voorlopig deskundigenbericht bevolen en L.G.M. Bremen (hierna: Bremen) van Bremen Bouwadviseurs b.v. tot deskundige benoemd ter beantwoording van 18 vragen. Bremen heeft op 25 september 2014 een concept rapport uitgebracht. Bremen heeft in dat rapport een aantal gebreken aan de woning beschreven. Aan het slot van het rapport staat de volgende raming van herstelkosten:
“Vraag Totaal kosten in € inclusief btw
4. Kelder 70.751,--
9. Dak 31.879,--
15. Riolering 3.488,--
16. Diverse gebreken 17.405,--
17. Constructie algemeen 32.128,--
Advieskosten constructeur 2.500,--
Advieskosten bouwkundig adviseur/toezicht 5.500,--
Stelpost onvoorzien ca 6% 10.000,--
Totaal resumé € 173.651,--”
Op 6 november 2014 heeft Bremen zijn rapport in definitieve vorm uitgebracht.
7.2.1.
In het geding in eerste aanleg vorderden [appellanten] in conventie:
primair: ontbinding van de koopovereenkomst van 5 april 2013 en veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van de koopsom van € 510.000,--;
subsidiair: veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een schadevergoeding van € 173.651,-- vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 18 september 2013;
primair en subsidiair: veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 24.525,68 ter zake aanvullende schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 18 september 2013, en tot betaling van € 4.325,-- ter zake buitengerechtelijke kosten;
met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
7.2.2.
Bij tussenvonnis van 25 februari 2015 heeft de rechtbank:
[geïntimeerde] op zijn vordering toegestaan om [geïntimeerde in vrijwaring] in vrijwaring op te roepen;
de hoofdzaak naar de rol verwezen voor conclusie van antwoord aan de zijde van [geïntimeerde] .
7.2.3.
[geïntimeerde] heeft vervolgens verweer gevoerd en een eis in reconventie ingesteld die door de rechtbank is afgewezen en die in dit hoger beroep geen rol meer speelt.
7.2.4.
De rechtbank heeft bij rolbeschikking een comparitie van partijen gelast die op 1 september 2015 heeft plaatsgevonden. Volledigheidshalve merkt het hof op dat de pleitnota van [appellanten] , die genoemd is in de memorie van antwoord sub 2, die niet is voorgedragen tijdens de comparitie van partijen bij de rechtbank en die aanvankelijk abusievelijk als onderdeel van het procesdossier aan het hof is overgelegd, overeenkomstig de wens van partijen uit het procesdossier is verwijderd. Het hof heeft geen kennis genomen van deze pleitnota.
7.2.5.
In het in de hoofdzaak gewezen vonnis van 2 december 2015 heeft de rechtbank in conventie de vorderingen van [appellanten] afgewezen en [appellanten] in de proceskosten veroordeeld.
7.2.6.
[geïntimeerde] heeft in de memorie van antwoord sub 3 meegedeeld dat de rechtbank op 30 december 2015 een herstelvonnis heeft gewezen en dat hij ervan uitgaat dat [appellanten] ook dat herstelvonnis als onderdeel van het procesdossier van de procedure bij de rechtbank aan het hof heeft overgelegd. Dat is niet het geval. In het door [appellanten] overgelegde procesdossier bevindt zich geen herstelvonnis. Het hof heeft dus geen acht kunnen slaan op het genoemde herstelvonnis.
7.3.1.
[appellanten] hebben in de memorie van grieven hun eis in conventie gewijzigd. Zij vorderen nu, naast vernietiging van het beroepen vonnis, veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van :
€ 173.571,-- € 173.571,-- ter zake schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 11 juni 2013, althans 18 september 2013, althans de dag van de inleidende dagvaarding;
€ 173.571,-- € 3.958,50 te vermeerderen met € 608,-- ter zake de door [appellanten] voorgeschoten kosten van het deskundigenonderzoek en de daaraan gekoppelde proceskosten;
€ 173.571,-- € 4.325,-- ter zake buitengerechtelijke kosten;
€ 173.571,-- € 1.212,-- ter zake in verband met de gelegde beslagen gemaakte proceskosten;
met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
7.3.2.
[geïntimeerde] heeft in de memorie van antwoord gesteld dat [appellanten] deze eiswijziging niet hebben aangekondigd in de kop van de memorie van grieven en op het H3-formulier. Volgens [geïntimeerde] kan de eiswijziging daarom niet worden toegestaan voor zover het een vermeerdering van eis betreft (dat wil zeggen voor zover nu ook wettelijke rente wordt gevorderd over de periode van 11 juni 2013 tot en met 17 september 2013).
Het hof verwerpt dat betoog. De eiswijziging heeft tijdig plaatsgevonden en is toelaatbaar. De eiswijziging is voldoende duidelijk naar voren gebracht, hetgeen ook blijkt uit het feit dat [geïntimeerde] inhoudelijk op de gewijzigde eis heeft gereageerd. Na behandeling van de grieven zal blijken in hoeverre de gewijzigde eis toewijsbaar is.
7.3.3.
[appellanten] hebben acht grieven aangevoerd tegen het vonnis. Op basis van die grieven hebben zij geconcludeerd tot vernietiging van dat vonnis en tot toewijzing van hun gewijzigde eis in conventie.
Met betrekking tot grief 1: rechtsoverweging 2.4 van het vonnis
7.4.1.
De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2.4 van het vonnis overwogen dat de feitelijke levering van de woning op 10 juni 2013 heeft plaatsgevonden en de juridische levering op 11 juni 2013. [appellanten] zijn met grief 1 tegen deze overweging opgekomen. In de toelichting op de grief hebben zij gesteld dat de feitelijke levering niet op 10 juni 2013 maar op 11 juni 2013 heeft plaatsgevonden. Ter onderbouwing van die stelling hebben [appellanten] gewezen op de notariële akte van 11 juni 2013 waarin in artikel 3 onder Pro meer staat: “De feitelijke levering (aflevering) van het verkochte vindt plaats terstond na de ondertekening van deze akte. (…)”.
7.4.2.
[geïntimeerde] heeft in zijn reactie op grief 1 gesteld dat de feitelijke levering wel degelijk op 10 juni 2013 heeft plaatsgevonden. [geïntimeerde] heeft voorts aangevoerd dat niet relevant is of de feitelijke levering op 10 dan wel 11 juni 2013 heeft plaatsgevonden.
7.4.3.
Het hof zal in het midden laten of de woning feitelijk al op 10 juni 2013 dan wel pas op 11 juni 2013 aan [appellanten] ter beschikking is gesteld. [appellanten] heeft niet duidelijk gemaakt wat het belang van deze kwestie is voor het geschil over de gebreken aan de woning. Grief 1 kan daarom niet tot vernietiging van het vonnis leiden.
Met betrekking tot grief 2: rechtsoverwegingen 2.5 en 2.6 van het vonnis
7.5.1.
Grief 2 is gericht tegen de rechtsoverwegingen 2.5 en 2.6 van het vonnis en bevat drie onderdelen. In het eerste onderdeel van de grief betogen [appellanten] dat de rechtbank in de genoemde rechtsoverwegingen ten onrechte heeft overwogen dat [appellanten] in de periode tussen het verkrijgen van het rapport van [medewerker van Bouwkundig Adviesbureau] en het verzoeken van een voorlopig deskundigenbericht niet aan [geïntimeerde] hebben verzocht om zijn verplichtingen na te komen. Het hof verwerpt dit onderdeel van de grief omdat een dergelijke overweging in het vonnis niet te lezen is.
7.5.2.
In het tweede onderdeel van de grief betogen [appellanten] dat de rechtbank als feit had moeten meewegen:
dat [appellanten] [geïntimeerde] per brief van 18 september 2013 gesommeerd hebben om de gebreken binnen zes weken te herstellen;
dat [appellanten] [geïntimeerde] per brieven van 28 februari 2014 en 10 maart 2014 aansprakelijk hebben gesteld;
dat [geïntimeerde] niet op die brieven heeft gereageerd, althans de gestelde termijnen heeft laten verstrijken.
Ook deze grief kan niet tot vernietiging van het vonnis leiden. Bij de beslissing van de rechtbank om de vordering af te wijzen, heeft de vraag of deze brieven zijn verzonden en of daarop is gereageerd immers geen rol gespeeld. De rechtbank was niet verplicht om alle gewisselde brieven bij de vaststaande feiten te vermelden. Of de beslissing van de rechtbank tot afwijzing van de vorderingen van [appellanten] in stand kan blijven, zal afhangen van de hierna nog te bespreken grieven. Het hof heeft de genoemde brieven volledigheidshalve wel opgenomen in de feitenvaststelling in rechtsoverweging 7.1 van dit arrest.
7.5.3.
De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2.5 van het vonnis overwogen dat [medewerker van Bouwkundig Adviesbureau] verschillende gebreken aan de woning heeft gerapporteerd en dat de herstelkosten van die gebreken volgens [medewerker van Bouwkundig Adviesbureau] € 59.058,97 bedragen. In het derde onderdeel van grief 3 hebben [appellanten] aangevoerd dat het bedrag van € 59.058,97 slechts een eerste (voorlopige) raming van de herstelkosten in het eerste rapport van [medewerker van Bouwkundig Adviesbureau] betrof, gemaakt vóórdat destructief onderzoek was verricht om de gebreken nader te onderzoeken. Deze door [appellanten] aangebrachte nuancering is juist, maar kan niet tot vernietiging van het vonnis leiden. De voorlopige begroting van de herstelkosten op € 59.058,97 is door de rechtbank immers niet ten grondslag gelegd aan haar beslissing tot afwijzing van de vorderingen van [appellanten]
7.5.4.
Het hof concludeert dat de drie onderdelen van grief 2 niet tot vernietiging van het vonnis leiden. In zoverre verwerpt het hof grief 2.
Met betrekking tot grief 3: rechtsoverweging 2.7 van het vonnis
7.6.1.
De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2.7 van het vonnis onder meer overwogen dat [appellanten] conservatoir beslag hebben gelegd “op de huidige woning van [geïntimeerde] ”. [appellanten] hebben door middel van grief 3 aangevoerd dat de woning waarop zijn beslag hebben laten leggen niet de door [geïntimeerde] bewoonde woning maar een andere woning van [geïntimeerde] betreft.
7.6.2.
[geïntimeerde] heeft in zijn reactie op deze grief erkend dat de in beslag genomen woning wel zijn eigendom is maar dat hij die woning niet zelf bewoont. Volgens [geïntimeerde] kan ook deze grief niet tot vernietiging van het vonnis leiden omdat de vraag op welke woning het beslag is gelegd, geen rol heeft gespeeld bij de beslissing van de rechtbank tot afwijzing van de vorderingen van [appellanten]
7.6.3.
Het hof is van oordeel dat grief 3 om de door [geïntimeerde] genoemde reden niet tot vernietiging van het vonnis kan leiden. In zoverre verwerpt het hof grief 3.
Met betrekking tot grief 4: rechtsoverweging 3.1 van het vonnis
7.7.1.
De rechtbank heeft in rechtsoverweging 3.1 van het vonnis de vorderingen van [appellanten] kort weergegeven en daarop laten volgen: “Volgens [appellanten] voldoet de woning niet aan de koopovereenkomst (non-conformiteit) omdat de woning gebreken vertoont die aan het normaal gebruik in de weg staan.”
7.7.2.
[appellanten] zijn met grief 4 tegen deze overweging opgekomen. in de toelichting op de grief voeren zij naar de kern genomen aan dat zij met [geïntimeerde] zijn overeengekomen dat hij een woning zou leveren die – behoudens enige onderhoudsgebreken, dan wel de in het rapport van [specialist bouwtechnische keuringen] opgetekende kenbare gebreken – vrij zou zijn van gebreken. Volgens [appellanten] mochten zij verwachten dat zich geen noemenswaardige gebreken zouden manifesteren die het beoogde woongenot frustreren.
7.7.3.
De grief kan op zichzelf niet tot vernietiging van het vonnis leiden. De grief is immers niet gericht tegen de overweging die de rechtbank ertoe heeft gebracht om de vorderingen van [appellanten] af te wijzen. Naar aanleiding van grief 8 zal het hof de vorderingen van [appellanten] nader beoordelen. In dat kader zal het hof meewegen wat [appellanten] in de toelichting op grief 4 hebben aangevoerd.
Met betrekking tot grief 5: rechtsoverweging 4.1 van het vonnis
7.8.1.
De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.1 bij de beoordeling van de vorderingen van [appellanten] vooropgesteld dat de partijen inzake de eisen waaraan de woning dient te voldoen contractuele afspraken hebben gemaakt die afwijken van de in artikel 7:17 BW Pro neergelegde wettelijke regeling.
7.8.2.
[appellanten] zijn met grief 5 tegen deze overweging opgekomen. In de toelichting op deze grief betogen zij dat de contractuele afspraken die partijen hebben gemaakt, niet afwijken van artikel 7:17 BW Pro.
7.8.3.
Het hof stelt voorop dat de koopovereenkomst grotendeels is opgesteld overeenkomstig het model van de NVM-koopakte. Dat geldt in elk geval voor de artikelen 5.1 en 5.3 van de koopovereenkomst. Deze artikelen bevatten volgens vaste rechtspraak en de heersende leer in de literatuur een regeling die afwijkt van de in artikel 7:17 BW Pro (niet dwingend) neergelegde regeling. Artikel 5.1 geeft als hoofdregel dat de verkoper niet instaat voor (verborgen) gebreken. Daardoor draagt de koper in beginsel het risico voor alle gebreken. Artikel 5.1 kan als een exoneratie ten gunste van de verkoper worden aangemerkt, waardoor een feitelijk gebrek dat het normale gebruik van een woning verhindert, in afwijking van artikel 7:17 BW Pro geen non-conformiteit oplevert, zodat de koper dienaangaande in beginsel geen vordering tegen de verkoper kan instellen. In artikel 5.3 wordt vervolgens een vergaande uitzondering op artikel 5.1 gemaakt. Met artikel 5.3 staat de verkoper namelijk in voor de afwezigheid van gebreken die het normaal gebruik van de woning (als woning) verhinderen. Dit geldt echter niet voor gebreken die aan de koper kenbaar waren ten tijde van de koop. Het in de artikelen 5.1 en 5.3 neergelegde stelsel wijkt af van de in artikel 7:17 BW Pro neergelegde regeling. [appellanten] hebben geen feiten of omstandigheden aangevoerd die in dit geval tot een ander oordeel leiden. Rechtsoverweging 4.1 van het bestreden vonnis is dus juist. Het hof verwerpt daarom grief 5.
Met betrekking tot grief 6: rechtsoverweging 4.2 van het vonnis
7.9.1.
Rechtsoverweging 4.2 van het vonnis luidt als volgt:
“Artikel 5.3. van de koopovereenkomst is een garantie voor de afwezigheid van gebreken die aan het normale gebruik van de woning in de weg staan. De garantie geldt niet ten aanzien van gebreken die het normaal gebruik niet verhinderen en gebreken die ten tijde van de koop voor [appellanten] kenbaar waren. Kenbaar zijn betekent dat ook gebreken die [appellanten] niet kende, maar die hij wel zou hebben ontdekt als hij het onderzoek had verricht dat redelijkerwijs mocht worden gevergd, een beroep op de garantie verhinderen.”
7.9.2.
[appellanten] zijn met grief 6 tegen die rechtsoverweging opgekomen. De grief bevat meerdere onderdelen. Het eerste onderdeel is gericht tegen de tweede volzin van de overweging. Het hof verwerpt dit onderdeel van de grief omdat de tweede volzin van rechtsoverweging 4.2 van het vonnis juist is.
7.9.3.
Het tweede onderdeel van de grief is gericht tegen de laatste volzin van rechtsoverweging 4.2. Het hof verwerpt ook dat onderdeel van de grief omdat de derde volzin van de overweging juist is.
7.9.4.
In de toelichting op de grief voeren [appellanten] nog aan dat op de verkoper onder omstandigheden een mededelingsplicht rust en dat de verkoper die een mededelingsplicht heeft geschonden, in het algemeen niet aan de koper kan tegenwerpen dat hij ter zake een onderzoeksplicht heeft geschonden. Dit betoog van [appellanten] doet niet af aan de juistheid van rechtsoverweging 4.2 van het vonnis. Welk onderzoek in het concrete geval van [appellanten] te vergen was, hangt af van de concrete omstandigheden van het geval, waarbij ook meeweegt welke mededelingen [geïntimeerde] aan [appellanten] heeft gedaan. Het hof zal daar naar aanleiding van grief 8 nader over oordelen. Grief 6 voert niet tot vernietiging van het vonnis.
Met betrekking tot grief 7: rechtsoverweging 4.4 van het vonnis
7.10.1.
In rechtsoverweging 4.4 van het vonnis heeft de rechtbank, voor zover nu van belang, als volgt geoordeeld:
“(…) eerst zal de rechtbank vaststellen of de door [appellanten] gestelde gebreken aan het normaal gebruik van de woning in de weg staan. Indien dat niet het geval is, zal de vordering namelijk worden afgewezen. Indien de gebreken wel aan het normaal gebruik in de weg staan, dan moet worden vastgesteld of artikel 22 aan Pro een beroep op de garantie van artikel 5.3. van de koopovereenkomst in de weg staat.”
7.10.2.
[appellanten] zijn met grief 7 tegen deze overweging opgekomen. In de toelichting op de grief hebben zij aangevoerd dat, voor zover in dit geval sprake is van bij het sluiten van de koop niet kenbare gebreken die evenmin onderhoudsgebreken betreffen, sprake is van non-conformiteit in de zin van artikel 7:17 BW Pro zodat de uit die gebreken voortvloeiende schade aan [geïntimeerde] is toe te rekenen.
7.10.3.
Het hof verwerpt deze grief omdat [appellanten] met de grief het hiervoor in rechtsoverweging 7.8.3 weergegeven stelsel miskennen, dat is neergelegd in de artikelen 5.1 en 5.3 van de koopovereenkomst. Uit dat stelsel volgt dat niet alle niet kenbare gebreken aan [geïntimeerde] toe te rekenen zijn, maar uitsluitend de niet kenbare gebreken die een normaal gebruik van de woning als woning verhinderen (nog afgezien van de in artikel 22 van Pro de koopovereenkomst neergelegde nadere uitsluiting van aansprakelijkheid).
Met betrekking tot grief 8: de rechtsoverwegingen 4.5 en 4.7 van het vonnis.
7.11.1.
In rechtsoverweging 4.5 van het vonnis heeft de rechtbank overwogen, kort samengevat, dat van de meeste door [appellanten] in de inleidende dagvaarding opgesomde gebreken zonder nadere toelichting niet valt in te zien hoe die aan het normaal gebruik van de woning in de weg staan. In rechtsoverweging 4.7 heeft de rechtbank vervolgens overwogen:
“Al met al oordeelt de rechtbank dat [appellanten] , door niet te specificeren welke voor hem voorafgaand aan de levering niet-kenbare gebreken het normale gebruik van de woning belemmerden (met een omschrijving en een bewijsaanbod waaruit deze belemmeringen bestaan) en door niet te motiveren waarom deze gebreken niet onder de uitsluiting van aansprakelijkheid voor (ten minste) onderhoudsgebreken vallen, onvoldoende heeft gesteld om toewijzing van zijn vordering te rechtvaardigen.”
7.11.2.
[appellanten] zijn met hun achtste grief tegen deze overwegingen opgekomen. Uit de toelichting op die grief, bezien in samenhang met de paragrafen 1.3.1 (laatste alinea), 1.3.2 en 1.3.3 van de memorie van grieven, blijkt dat zij hun vorderingen in hoger beroep niet baseren op de “kleine gebreken” waarvan er een aantal zijn opgesomd in paragraaf 1.3.2 van de memorie van grieven, maar uitsluitend op de drie “ernstige gebreken” die zijn opgesomd en besproken in paragraaf 1.3.3 van de memorie van grieven. Deze drie gebreken betreffen:
de kelder en de fundering van de woning;
de verdiepingsvloer van de woning;
de dakconstructie van de woning.
Volgens [appellanten] staan deze gebreken in de weg aan het normaal gebruik van de woning (als woning) en is in zoverre sprake van een inbreuk op de garantie die [geïntimeerde] door middel van artikel 5.3 van de koopovereenkomst aan [appellanten] heeft gegeven.
7.11.3.
[geïntimeerde] heeft als reactie op grief 8 aangevoerd dat de rechtbank, gelet op de gebrekkige stellingen van [appellanten] in eerste aanleg, heeft kunnen oordelen zoals in rechtsoverweging 4.7 van het vonnis neergelegd, zodat grief 8 geen doel treft.
7.11.4.
Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven of de rechtbank in het licht van de stellingen van [appellanten] in het geding in eerste aanleg kon oordelen zoals gedaan in rechtsoverweging 4.7 van het vonnis. Het staat [appellanten] in elk geval vrij om in hoger beroep eventuele gebreken uit hun procesvoering bij de rechtbank te herstellen. [appellanten] hebben hun stellingen in hoger beroep verduidelijkt, door hun vordering uitsluitend nog te baseren op de drie gebreken die in rechtsoverweging 7.11.2 van dit arrest zijn opgesomd. Het hof zal dus beoordelen of die gebreken in de weg staan aan een normaal gebruik van de woning in de zin van artikel 5.3 van de koopovereenkomst, en of op grond van die gebreken moet worden geconcludeerd dat [geïntimeerde] de door hem in dat artikel gegeven garantie heeft geschonden. Indien dat het geval is, zal het hof beoordelen of het bepaalde in artikel 22 van Pro de koopovereenkomst eraan in de weg staat dat [appellanten] [geïntimeerde] ter zake die gebreken kan aanspreken.
Met betrekking tot de waterdichtheid van de kelder en de funderingsfunctie van de kelder
7.12.1.
In het rapport van de door de rechtbank benoemde deskundige Bremen is met betrekking tot de kelder vermeld dat alle omtrekkingswanden aan de binnenzijde en de gehele keldervloer vochtig en nat zijn, dat de kelder om die reden niet kan functioneren als kelder/opbergruimte en dat ook de bovenliggende vloer (begane grond) aangetast zal worden door vocht. Volgens het rapport lekken alle kelderwanden, is de kelderconstructie niet waterdicht en is dit in belangrijke mate een gevolg van het feit dat de kelder niet is uitgevoerd in een gewapend betonnen waterdichte geïsoleerde constructie maar in gemetselde betonblokken die aan de binnenzijde gestucadoord zijn. Daarnaast is onder meer sprake van een onjuiste overgang van de kelderwanden naar het gevelmetselwerk boven het maaiveld (ontoereikende waterkering). Volgens het rapport zijn de gebreken ontstaan vanaf het moment van realisatie van de kelder en de ingebruikname van de woning.
7.12.2.
Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] de bevindingen van de deskundige met betrekking tot de lekkage van de kelder onvoldoende betwist. Het hof is van oordeel dat een normaal gebruik van de kelder door deze situatie niet mogelijk is. Dit blijkt onmiskenbaar uit het deskundigenrapport.
7.12.3.
Verder blijkt uit het rapport dat dit gebrek [geïntimeerde] , die de woning na de oplevering daarvan enkele jaren zelf heeft bewoond, redelijkerwijs niet kan zijn ontgaan. Dat de kelderwanden ten tijde van de bezichtiging door [appellanten] en ten tijde van het onderzoek door [specialist bouwtechnische keuringen] betrekkelijk droog waren, kennelijk onder meer als gevolg van de weersomstandigheden in die periode, voert niet tot een ander oordeel. De door Bremen vastgestelde bevindingen, die door [geïntimeerde] niet zijn bestreden, laten geen andere mogelijkheid open dan dat [geïntimeerde] in de loop de jaren en bij het wisselen van de seizoenen het vochtprobleem moet hebben opgemerkt.
7.12.4.
Naar het oordeel van het hof kan bovendien niet worden gezegd dat dit gebrek aan [appellanten] kenbaar was op het moment van het tot stand komen van de koopovereenkomst. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [geïntimeerde] – zoals vastgelegd in artikel 22 van Pro de koopovereenkomst – tijdens de bezichtiging van de woning aan [appellanten] heeft meegedeeld dat in de kelder “een lekkage heeft plaatsgevonden, welke thans verholpen is.”, en dat [appellanten] vóór de ondertekening van de koopovereenkomst een bouwtechnische keuring hebben laten verrichten waarbij dit probleem niet aan het licht is gekomen. Dat laatste kan zoals gezegd verband houden met de weersomstandigheden in die periode. Het voorgaande brengt mee dat [geïntimeerde] in beginsel de in artikel 5.3 gegeven garantie heeft geschonden, door de woning met een lekkende kelder te leveren. In zoverre treft grief 8 doel.
7.12.5.
Het hof moet nu oordelen over het door de rechtbank onbehandeld gelaten verweer van [geïntimeerde] dat de partijen uitdrukkelijk zijn overeengekomen dat de woning alleen voor het in de visie van [geïntimeerde] lage bedrag van € 510.000,-- aan [appellanten] zou worden verkocht als [appellanten] [geïntimeerde] niet aansprakelijk zouden stellen als het vochtprobleem in de kelder zou terugkomen, of voor welk ander gebrek dan ook. Volgens [geïntimeerde] zijn de partijen daarom in artikel 22 van Pro de koopovereenkomst overeengekomen dat alle eventuele gebreken aan de woning voor rekening van [appellanten] zouden zijn en dat elke aansprakelijkheid van [geïntimeerde] als verkoper was uitgesloten. [appellanten] hebben dat betwist. Volgens hen heeft de uitsluiting van aansprakelijkheid in artikel 22 uitsluitend Pro betrekking op de onderhoudstoestand van de woning en niet op gebreken die een normaal gebruik van de woning verhinderen.
7.12.6.
De partijen verschillen dus van mening over de betekenis die artikel 22 van Pro de koopovereenkomst heeft. De betekenis van een omstreden beding in een schriftelijke
overeenkomst moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De tekst van het beding speelt daarbij een belangrijke rol maar is niet doorslaggevend.
7.12.7.
Het hof is, mede in aanmerking genomen de stellingen van de partijen, van oordeel dat de in beginsel uit artikel 5.3 van de koopovereenkomst voortvloeiende aansprakelijkheid van [geïntimeerde] voor het feit dat de kelder niet waterdicht is uitgevoerd, niet door artikel 22 van Pro de koopovereenkomst wordt uitgesloten. Het hof acht daarbij doorslaggevend dat [geïntimeerde] door de wijze waarop hij artikel 22 heeft Pro laten formuleren, de onjuiste indruk heeft gewekt dat in de kelder slechts een eenmalige lekkage had plaatsgevonden die verholpen was. Gelet op deze in artikel 22 neergelegde Pro mededeling van [geïntimeerde] mocht [appellanten] erop vertrouwen dat de kelder in elk geval niet door haar wijze van constructie verkeerde in de vanuit een oogpunt van waterdichtheid dramatische situatie die beschreven is in het rapport van Bremen. Artikel 22 kan Pro bij deze stand van zaken in redelijkheid niet zo ruim worden uitgelegd dat daaronder ook het lekkageprobleem, waarmee [geïntimeerde] gelet op het deskundigenbericht redelijkerwijs bekend moet zijn geweest en dat hij voor [appellanten] heeft verzwegen, onder de exoneratie zou vallen. [geïntimeerde] is dus aansprakelijk voor de schade die [appellanten] door dit gebrek hebben geleden.
7.13.1.
In het rapport van de door de rechtbank benoemde deskundige Bremen is met betrekking tot de funderingsfunctie van de kelder voorts vermeld dat de gemetselde kelderwanden in constructief opzicht onvoldoende zijn als gevolg van de toegepaste lichtgewicht betonblokken. Volgens de deskundige moet de kelder in verband daarmee aan de binnenzijde ter plaatse van de buitenwanden worden voorzien van stalen kolommen (h.o.h. 3.00 m1) welke aan het plafond gekoppeld moeten worden door een stalen koppelbalk.
7.13.2.
Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] de bevindingen van de deskundige met betrekking tot ontoereikende constructie van de kelderwanden onvoldoende betwist. Het hof is van oordeel dat een normaal gebruik van de woning door deze situatie niet mogelijk is. Een normaal gebruik van een woning houdt immers onder meer in dat de gebruiker van de woning geen ingrijpende verstevigingsconstructies zoals de door de deskundige genoemde stalen kolommen en stalen koppelbalken hoeft aan te brengen om verzakking van de woning en daarmee samenhangende scheurvorming te voorkomen. Dat de deskundige op blz. 16 van het definitieve rapport in antwoord op een hem gestelde vraag heeft geantwoord dat geen gevaar bestaat voor bewoning (naar het hof begrijpt: geen instortingsgevaar of iets dergelijks), brengt het hof niet tot een ander oordeel.
7.13.3.
Naar het oordeel van het hof kan bovendien niet worden gezegd dat dit gebrek aan [appellanten] kenbaar was op het moment van het tot stand komen van de koopovereenkomst. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [geïntimeerde] niet heeft betwist dat de gebrek niet zichtbaar was ten tijde van de inspectie die [specialist bouwtechnische keuringen] enkele weken voor de ondertekening van de koopovereenkomst heeft uitgevoerd. Dit brengt mee dat [geïntimeerde] in beginsel de in artikel 5.3 gegeven garantie heeft geschonden, door de woning met in constructief opzicht ontoereikende kelderwanden te leveren. Ook in zoverre treft grief 8 doel.
7.13.4.
Ook met betrekking tot dit gebrek rijst de vraag of het valt onder de in artikel 22 van Pro de koopovereenkomst neergelegde exoneratieclausule. Volgens [geïntimeerde] is dat het geval. [appellanten] hebben het betwist. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] met betrekking tot dit gebrek het gelijk aan zijn zijde. In de vierde volzin van het artikel wordt de uitsluiting van aansprakelijkheid van [geïntimeerde] weliswaar geplaatst in het kader van de onderhoudstoestand van de woning, maar in het eerste deel van het artikel – met name in de tweede volzin – wordt zonder enig voorbehoud bepaald dat “mogelijke eigenschappen c.q. gebreken” voor risico en rekening van [appellanten] komen. Daarbij is bovendien expliciet vermeld dat daarmee rekening is gehouden bij de vaststelling de koopsom. [geïntimeerde] heeft naar het oordeel van het hof voldoende onderbouwd dat die koopsom aanzienlijk lager was dan bij een degelijk gebouwde woning van vergelijkbare aard en omvang te verwachten was. [appellanten] hebben niet betwist dat de WOZ-waarde van de woning € 615.000,-- bedroeg en dat [geïntimeerde] aanvankelijk ook een koopsom in die orde van grootte wilde realiseren. In het licht daarvan ligt het geenszins voor de hand om de exoneratie zo beperkt uit te leggen dat die alleen betrekking zou hebben op de onderhoudstoestand van de woning. Dat geldt te meer nu de te verwachten onderhoudskosten volgens het rapport van [specialist bouwtechnische keuringen] zeer beperkt zouden zijn, en bovendien niet gesteld of gebleken is dat die inschatting – wat betreft de onderhoudskosten – onjuist is gebleken. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] in de gegeven omstandigheden de exoneratie redelijkerwijs aldus mogen opvatten dat hij niet zou worden aangesproken ter zake een gebrek als datgene wat volgens de deskundige door de plaatsing van de stalen kolommen kan worden opgelost. Het hof neemt daar ook bij in aanmerking dat niet gebleken is dat [geïntimeerde] met dit gebrek bekend is geweest ten tijde van de verkooponderhandelingen. Het feit dat tijdens de verkooponderhandelingen enkele (zet)scheuren zichtbaar waren in de muren voert niet tot een ander oordeel. Die scheuren waren overigens ook voor [appellanten] zichtbaar, zodat zij wisten dat er enige zetting of zakking van de woning plaatsvond. Het hof concludeert dat [geïntimeerde] zich met betrekking tot de te verbeteren funderingsfunctie van de kelder kan beroepen op de in artikel 22 neergelegde Pro uitsluiting van aansprakelijkheid. [appellanten] hebben geen concrete feiten of omstandigheden gesteld die het hof tot een ander oordeel brengen.
7.14.
Het voorgaande voert tot de conclusie dat de kosten om de funderingsfunctie van de kelder te verbeteren niet door [geïntimeerde] aan [appellanten] vergoed hoeven te worden maar de kosten om het lekkageprobleem in de kelder op te lossen wel. De kosten voor het oplossen van het lekkageprobleem in de kelder zijn op blz. 8 van het deskundigenbericht van Bremen begroot op € 38.824,--, te vermeerderen met 12% uitvoeringskosten tot € 43.482,88, waarna dit totaalbedrag vermeerderd moet worden met een opslag van 10% voor algemene kosten en winst en risico tot € 47.831,16, welk bedrag vervolgens vermeerderd moet worden 21% btw tot € 57.875,71. [geïntimeerde] heeft deze berekening niet gemotiveerd betwist. Het hof zal het genoemde totaalbedrag van € 57.875,71 daarom toewijzen.
Met betrekking tot de dakconstructie van de woning.
7.15.1.
Met betrekking tot de dakconstructie heeft de deskundige vastgesteld dat de toegepaste gordingen lichter zijn uitgevoerd (60 x 160 mm) dan volgens de constructieve berekeningen en de tekeningen van de architect nodig was (75 x 200 mm), dat de gordingen daardoor doorbuigen, dat de verankering van de gordingen op het gevelmetselwerk niet juist is uitgevoerd en dat daardoor sprake is van scheurvorming in het metselwerk en het binnenspouwblad van de achtergevel. Verder heeft de deskundige vastgesteld dat de dakplaten onvoldoende dik zijn.
7.15.2.
Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven of de woning vanwege deze gebreken niet de eigenschappen heeft die voor normaal gebruik als woning nodig zijn. Een aansprakelijkstelling van [geïntimeerde] voor de herstelkosten van deze gebreken stuit in elk geval af op de in artikel 22 van Pro de koopovereenkomst opgenomen exoneratie. Ten aanzien van deze gebreken geldt onverkort hetgeen het hof in rov. 7.13.4 van dit arrest heeft overwogen met betrekking tot de te verbeteren fundering van de kelder.
Met betrekking tot de verdiepingsvloer van de woning;
7.16.1.
De deskundige Bremen heeft in antwoord op de hem voorgelegde vraag 17 (De vraag naar mogelijk bijkomend vast te stellen gebreken) geantwoord, samengevat, dat de eerste verdiepingsvloer te weinig onderwapening bevat, dat dit leidt tot horizontale scheuren in het metselwerk van de achtergevel en scheurvorming op zolder. De herstelkosten van dit gebrek zijn door de deskundige begroot op € 8.300,-- (te vermeerderen met 12% uitvoeringskosten, waarna het totaalbedrag vermeerderd moet worden met een opslag van 10% voor algemene kosten en winst en risico, en vervolgens met 21% btw).
7.16.2.
Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven of de woning vanwege dit gebrek niet de eigenschappen heeft die voor normaal gebruik als woning nodig zijn. Ook ten aanzien van dit gebrek stuit een aansprakelijkstelling van [geïntimeerde] voor de herstelkosten in elk geval af op de in artikel 22 van Pro de koopovereenkomst opgenomen exoneratie. Ook ten aanzien van dit gebrek geldt onverkort hetgeen het hof in rov. 7.13.4 van dit arrest heeft overwogen met betrekking tot de te verbeteren fundering van de kelder.
Conclusie en verdere afwikkeling
7.17.1.
Het voorgaande brengt mee dat grief 8 ten dele doel heeft getroffen. Het bestreden vonnis, waarbij de vorderingen van [appellanten] geheel zijn afgewezen, kan niet in stand blijven. In verband met de lekkageproblemen van de kelder moet de vordering van [appellanten] worden toegewezen tot een hoofdsom van € 57.875,71 (zie rechtsoverweging 7.14 van dit arrest).
7.17.2.
[appellanten] hebben aanspraak gemaakt op wettelijke rente over de toewijsbare hoofdsom vanaf 11 juni 2013, zijnde de dag waarop de woning aan hen geleverd is. Dit onderdeel van de vordering is toewijsbaar nu [geïntimeerde] op de voet van artikel 6:83 sub b BW Pro in verzuim is geraakt op de dag van levering van de woning aan [appellanten]
7.17.3.
De vordering van [appellanten] ter zake de kosten van het voorlopig deskundigenbericht is door [geïntimeerde] niet afzonderlijk bestreden. Omdat de door [appellanten] gevorderde hoofdsom voor een substantieel deel wordt toegewezen, acht het hof het redelijk dat [appellanten] de kosten van het voorlopig deskundigenbericht hebben gemaakt. Het hof zal [geïntimeerde] daarom veroordelen die kosten ten bedrage van € 3.958,50 en € 608,-- aan [appellanten] te vergoeden.
7.17.4.
Uitgaande van de hoofdsom van € 57.875,71 is ter zake buitengerechtelijke kosten overeenkomstig overeenkomstig de daarvoor geldende staffel een bedrag van € 1.353,76 toewijsbaar.
7.17.5.
Omdat de vordering van [appellanten] in substantiële mate wordt toegewezen, kan het niet onjuist worden geacht dat [appellanten] conservatoire beslagen hebben gelegd. [geïntimeerde] heeft de vordering ter zake in verband met het leggen van de beslagen gemaakte kosten ad € 1.212,-- niet bestreden, zodat hof ook die vordering zal toewijzen.
7.17.6.
In het geding in eerste aanleg hebben [appellanten] primair onder meer terugbetaling van de koopsom van € 510.000,-- gevorderd. Nu uiteindelijk een aanzienlijk lager bedrag wordt toegewezen, zijn beide partijen te beschouwen als in eerste aanleg deels in het gelijk en deels in het ongelijk gesteld. Het hof zal de kosten van het geding in eerste aanleg daarom compenseren tussen de partijen, aldus dat elke partij de eigen kosten moet dragen.
7.17.7.
Het hoger beroep van [appellanten] heeft ten dele doel getroffen. Het hof zal [geïntimeerde] daarom veroordelen in de kosten van het hoger beroep, de kosten van het incident daaronder begrepen. Tot slot zal het hof het in de hoofdzaak te wijzen arrest, zoals door [appellanten] gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
8.De beoordeling in de vrijwaringszaak
8.1.
In de vrijwaringszaak kunnen de feiten tot uitgangspunt worden genomen die het hof hiervoor in rechtsoverweging 7.1 in de hoofdzaak heeft vastgesteld. Daarnaast kan in vrijwaring worden uitgegaan van de volgende aanvullende feiten:
Op 6 maart 2013 is tussen [geïntimeerde] als opdrachtgever en [geïntimeerde in vrijwaring] als opdrachtnemer een overeenkomst van opdracht tot stand gekomen ter zake de verkoop van de woning van [geïntimeerde] aan de [adres] te [plaats] .
Artikel 3 van Pro de overeenkomst luidt als volgt:
“De courtage welke opdrachtgever bij verkoop verschuldigd is aan [Makelaardij] Makelaardij bedraagt: (…)”
Artikel 5 van Pro de overeenkomst luidt als volgt
“De door opdrachtgever te betalen aanvangsfee bedraagt NIHIL voor de werkzaamheden o.a. bestaande uit opname woning, maken van foto’s, maken van teksten, plaatsing op internet, kosten (raam)borden en de kosten van de internetsites. Uitsluitend bij verkoop zal de aanvangsfee in mindering worden gebracht op de te betalen courtage, zoals gesteld in artikel 3. (…)”
Artikel 8 van Pro de overeenkomst luidt als volgt:
“Opdrachtgever verklaart (…) dat hij [Makelaardij] Makelaardij in kennis heeft gesteld van (…) bijzondere omstandigheden c.q. gebreken welke bij de verkoop van belang zijn (…)”.
8.2.1.
In de vrijwaringszaak vordert [geïntimeerde] veroordeling van [geïntimeerde in vrijwaring] tot betaling van al datgene waartoe [geïntimeerde] in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, met veroordeling van [geïntimeerde in vrijwaring] in de proceskosten van de hoofdzaak en de vrijwaringsprocedure.
8.2.2.
[geïntimeerde in vrijwaring] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
8.2.3.
In het in de vrijwaringszaak gewezen vonnis van 2 december 2015 heeft de rechtbank overwogen dat [geïntimeerde] in de hoofdzaak niet wordt veroordeeld tot de betaling van enig bedrag en dat de vordering van [geïntimeerde] in de vrijwaringszaak daarom moet worden afgewezen. De rechtbank heeft op grond van deze overweging de vordering van [geïntimeerde] afgewezen en [geïntimeerde] in de proceskosten veroordeeld.
8.3.
[geïntimeerde] heeft één grief aangevoerd tegen het vonnis in vrijwaring. Die grief houdt in dat indien in het vonnis in de hoofdzaak wordt vernietigd en [geïntimeerde] in de hoofdzaak tot betaling van enig bedrag aan [appellanten] wordt veroordeeld, de vordering in vrijwaring alsnog moet worden toegewezen. Deze grief treft in zoverre doel dat het hof, nu [geïntimeerde] in hoger beroep in de hoofdzaak tot betaling wordt veroordeeld, de vordering in vrijwaring alsnog in volle omvang moet beoordelen.
8.4.1.
[geïntimeerde] heeft aan de vordering in vrijwaring, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
[geïntimeerde] heeft [geïntimeerde in vrijwaring] opgedragen om de koopovereenkomst zodanig op te stellen dat hij, [geïntimeerde] , door [appellanten] voor geen enkel gebrek aan de woning zou kunnen worden aangesproken. Indien [geïntimeerde] in de hoofdzaak tot betaling van enige bedrag aan [appellanten] wordt veroordeeld, is [geïntimeerde in vrijwaring] tekortgeschoten in de nakoming van zijn verbintenis om de koopovereenkomst goed op te stellen en moet hij aan [geïntimeerde] de schade vergoeden die [geïntimeerde] door die tekortkoming heeft geleden.
8.4.2.
[geïntimeerde in vrijwaring] heeft aangevoerd dat de inhoud van de koopovereenkomst voldoet aan de eisen die bij opstelling door een goed opdrachtnemer mogen worden gesteld. Volgens [geïntimeerde in vrijwaring] heeft hij de koopovereenkomst geformuleerd in lijn met de mededelingen die [appellanten] en [geïntimeerde] hem hebben gedaan. Voor zover [geïntimeerde] aansprakelijk is gesteld door [appellanten] , heeft [geïntimeerde] dat aan zichzelf te wijten, aldus [geïntimeerde in vrijwaring] .
8.4.3.
Het hof stelt voorop dat de vorderingen die [appellanten] in de hoofdzaak tegen [geïntimeerde] heeft ingesteld, zijn afgewezen voor zover betrekking hebbend op de te verbeteren funderingsfunctie van de kelder, de gebrekkige verdiepingsvloer en de gebrekkige dakconstructie. In zoverre heeft de door [geïntimeerde in vrijwaring] in artikel 22 van Pro de koopovereenkomst verwoorde exoneratie zijn functie vervuld, en kan niet worden gezegd dat [geïntimeerde in vrijwaring] bij het opstellen van de exoneratie tekortgeschoten is.
8.4.4.
Met betrekking tot het lekkageprobleem van de kelder is in de hoofdzaak de vordering van [appellanten] wel toegewezen. Die toewijzing is echter niet zozeer het gevolg geweest van de wijze waarop [geïntimeerde in vrijwaring] , gegeven de inlichtingen die [geïntimeerde] hem had gegeven (waaronder de inlichting dat in de kelder een lekkage had plaatsgevonden die gerepareerd was), de exoneratie heeft geformuleerd, maar van het feit dat [geïntimeerde] met de betreffende mededeling zowel [appellanten] als [geïntimeerde in vrijwaring] op het verkeerde been heeft gezet. [geïntimeerde] heeft met de betreffende mededeling immers uitdrukkelijk gesuggereerd dat er in de kelder slechts een eenmalige lekkage was geweest, dat die verholpen was, en dat de kelder dus wat betreft waterdichtheid vermoedelijk voldeed aan de daaraan te stellen eisen. Gelet op de inhoud van het deskundigenrapport van Bremen moet worden geconcludeerd dat die mededeling van [geïntimeerde] onjuist was, aangezien de kelder vanaf het moment van de realisatie daarvan behept is geweest met een fundamenteel gebrek als gevolg waarvan de kelder nimmer voldoende waterdicht is geweest. De onjuistheid van de mededeling is aan [geïntimeerde] tegen te werpen, omdat hem in de jaren waarin hij de woning heeft bewoond redelijkerwijs niet heeft kunnen ontgaan dat de kelder een substantieel vochtprobleem kende. Nu [geïntimeerde] dit probleem niet alleen voor [appellanten] maar ook voor [geïntimeerde in vrijwaring] heeft verzwegen, mag hij niet aan [geïntimeerde in vrijwaring] verwijten dat de in artikel 22 neergelegde Pro exoneratie hem, [geïntimeerde] , niet tegen een aansprakelijkstelling door [appellanten] ter zake het vochtprobleem heeft kunnen beschermen.
8.5.
Om bovenstaande reden moet de vordering in vrijwaring worden afgewezen. Het hof zal het in de vrijwaringsprocedure gewezen vonnis van 2 december 2015 daarom bekrachtigen onder verbetering van gronden.
8.6.
Het hof zal [geïntimeerde] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van de vrijwaringsprocedure, de kosten van het incident daaronder begrepen.
9.De uitspraak
Het hof:
in de hoofdzaak:
vernietigt het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaaknummer C/03/198617 HA ZA 14-66 tussen [appellanten] en [geïntimeerde] gewezen vonnis van 2 december 2015 en, opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellanten] € 57.875,71 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 11 juni 2013;
veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellanten] € 3.958,50 en € 608,-- te betalen ter zake het voorlopig deskundigenbericht;
veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellanten] ter zake buitengerechtelijke kosten € 1.353,76 te betalen;
veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellanten] € 1.212,-- te betalen ter zake beslagkosten;
compenseert de kosten van de procedure bij de rechtbank in conventie tussen de partijen, aldus dat elke partij de eigen kosten moet dragen;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep, de kosten van het incident daaronder begrepen, en begroot die kosten aan de zijde van [appellanten] tot op heden op € 94,19 aan dagvaardingskosten, € 1.631,-- aan vast recht en € 2.525,-- aan salaris advocaat;
verklaart het arrest in de hoofdzaak tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het in de hoofdzaak meer of anders gevorderde af;
in de vrijwaringszaak:
bekrachtigen onder aanvulling van gronden het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht onder zaaknummer C/03/203909 HA ZA 15-164 tussen [geïntimeerde] en [geïntimeerde in vrijwaring] gewezen vonnis van 2 december 2015;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep, de kosten van het incident daaronder begrepen, en begroot die kosten aan de zijde van [geïntimeerde in vrijwaring] op € 311,-- aan vast recht en op € 2.525,-- aan salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en J,H.C. Schouten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 juli 2017.
griffier rolraadsheer