ECLI:NL:GHSHE:2017:3088 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Hoger beroep omgangsregeling biologische vader afgewezen ...

Uitspraak

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

Uitspraak: 6 juli 2017

Zaaknummer: 200.202.691/01

Zaaknummer eerste aanleg: C/03/216637 / FA RK 16-302

in de zaak in hoger beroep van:

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant in principaal appel,

verweerder in incidenteel appel,

hierna te noemen: appellant,

advocaat: mr. P. Buikes,

tegen

[verweerster]

[verweerder],

beiden wonende te [woonplaats] ,

verweerders in principaal appel,

appellanten in incidenteel appel,

hierna te noemen: geïntimeerden sub 1 en 2,

advocaat: mr. F.L.J. van Vloten.

In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:

de Raad voor de Kinderbescherming,

regio Zuidoost Nederland, locatie [locatie] ,

hierna te noemen: de raad.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 17 augustus 2016.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 4 november 2016, heeft appellant verzocht voormelde beschikking te vernietigen en - opnieuw rechtdoende - te bepalen dat een recht op omgang bestaat tussen de hierna genoemde minderjarige en appellant, de biologische vader, en daarbij een regeling met betrekking tot die omgang vast te stellen, alsmede te bepalen dat er een raadsonderzoek zal worden verricht en dat geïntimeerden, de juridische ouders, de minderjarige over zijn afkomst informeren.

2.2.

Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 14 december 2016, hebben geïntimeerden verzocht om appellant niet-ontvankelijk te verklaren in zijn beroep dan wel

-subsidiair - de bestreden beschikking te bekrachtigen en appellant te veroordelen in de proceskosten.

Tevens hebben geïntimeerden incidenteel appel ingesteld en - naar het hof begrijpt - verzocht voormelde beschikking te vernietigen voor zover het betreft het oordeel van de rechtbank dat er sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking tussen appellant en [minderjarige]
.

2.2.1.

Bij verweerschrift in incidenteel appel, ingekomen ter griffie op 23 januari 2017, heeft appellant verzocht om geïntimeerden niet-ontvankelijk te verklaren in hun incidenteel appel dan wel dit verzoek af te wijzen, met veroordeling van geïntimeerden in de proceskosten van eerste aanleg en van hoger beroep.

2.3.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 30 mei 2017. Bij die gelegenheid zijn gehoord:

appellant, bijgestaan door mr. Buikes;
geïntimeerden, bijgestaan door mr. Van Vloten;
mevrouw [vertegenwoordiger van de raad] namens de raad.

3.De beoordeling

In het principaal en incidenteel appel:

3.1.

Appellant heeft met geïntimeerde sub 1 een buitenhuwelijkse relatie gehad. Uit deze relatie is geboren:

[minderjarige] (hierna: [minderjarige] ), op [geboortedatum] 2007 te [geboorteplaats] .

Appellant is de biologische vader van [minderjarige] .

Geïntimeerden zijn sinds 14 oktober 1991 met elkaar gehuwd en hebben van rechtswege het gezamenlijk gezag over [minderjarige] , nu hij tijdens hun huwelijk uit de vrouw is geboren.

3.2.

Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank, voor zover in hoger beroep nog van belang, de verzoeken van appellant met betrekking tot een omgangsregeling en een informatieregeling betreffende [minderjarige] afgewezen.

3.3.

Appellant kan zich met deze beslissing niet verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen.

3.4.

Appellant voert in zijn beroepschrift - kort samengevat - het volgende aan.

De rechtbank heeft appellant terecht ontvankelijk verklaard in zijn omgangsverzoek, maar ten onrechte geoordeeld dat een omgangsregeling - in welke vorm dan ook - niet in het belang van [minderjarige] kan worden geacht en teveel onrust teweeg zou brengen in het gezin van geïntimeerden, waarin [minderjarige] opgroeit. Nu er sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking tussen appellant en [minderjarige] , hebben zij recht op omgang met elkaar, tenzij er sprake is van één van de vier wettelijke afwijzingsgronden. Hiervan is niet gebleken.

De rechtbank heeft bovendien ten onrechte overwogen dat appellant geïntimeerde sub 1 en later ook geïntimeerde sub 2 jarenlang op stalker-achtige wijze heeft lastig gevallen. Partijen hadden reeds voor de geboorte van [minderjarige] een relatie met elkaar waar het over en weer toezenden van seksueel getinte berichten deel van uitmaakte. Bovendien is die benadering door appellant, voor zover deze ongewenst was, er al lang niet meer, zodat er geen belemmering meer is voor omgang.

De bijzondere curator, die in eerste aanleg met partijen heeft gesproken, heeft voor appellant geen nadelig rapport uitgebracht. Echter, de bijzondere curator heeft ten aanzien van het belang van [minderjarige] geen standpunt ingenomen en is in zoverre tekortgeschoten in haar wettelijke taken.

De rechtbank heeft de statusvoorlichting ten onrechte buiten beschouwing gelaten. [minderjarige] heeft er, gelet op zijn leeftijd, recht op om te weten wie zijn vader is en een tijdige statusvoorlichting is onontbeerlijk voor een evenwichtige opvoeding.

Alvorens een oordeel te vellen had de rechtbank een onderzoek aan de raad moeten opdragen teneinde de bezwaren van de moeder inhoudelijk te onderzoeken. Appellant verzoekt derhalve om alsnog te doen onderzoeken of een omgangsregeling in het belang van [minderjarige] is.

3.5.

In zijn verweerschrift in incidenteel appel heeft appellant hieraan - kort samengevat - het volgende toegevoegd.

Geïntimeerde sub 1 bagatelliseert de betrokkenheid van appellant bij haar zwangerschap destijds. Niet alleen is appellant bij het maken van een echo aanwezig geweest, maar hij heeft ook het ziekenhuis bezocht nadat [minderjarige] daar was geboren. Uit de door appellant overgelegde foto’s blijkt verder dat er sprake was van een volkomen ongedwongen contact tussen appellant, geïntimeerde sub 1 en [minderjarige] . De rechtbank heeft derhalve op juiste gronden geoordeeld dat er sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking tussen appellant en [minderjarige] .

Appellant wordt nu ten onrechte afgeschilderd als iemand die zich alleen bezig houdt met het toezenden van zogenaamd pornografisch materiaal en het koesteren van diepe haat en wrokgevoelens, terwijl het omgekeerde het geval is.

Geïntimeerden stellen alles in het werk om omgang tegen te houden. Het over en weer toezenden van seksueel getint materiaal maakte onderdeel uit van de relatie, die appellant destijds met geïntimeerde sub 1 onderhield. Dit wordt nu tegen appellant gebruikt. Van doodsbedreigingen aan geïntimeerde sub 2 is in het geheel geen sprake geweest.
Het is schadelijk voor [minderjarige] om hem op geen enkele wijze te betrekken bij zijn verwekker. Appellant wil niet binnendringen in het gezin van geïntimeerden en hij stelt voor dat er gebruik wordt gemaakt van professionele hulp om het contact op een rustige en verantwoorde wijze op te bouwen.

3.6.

Appellant heeft ter zitting in hoger beroep - zakelijk weergegeven - hieraan het volgende toegevoegd. Appellant woont al ruim vier jaar samen met zijn huidige partner en de drie kinderen van deze partner wonen om de week bij hen. Appellant heeft daarnaast een baan en hij heeft zijn leven derhalve op de rit. Het is een meerwaarde voor [minderjarige] om zijn biologische vader te leren kennen. Appellant begrijpt dat dit enige onrust met zich zal meebrengen, maar dit behoeft geen belemmering te zijn. Het zou bijvoorbeeld mogelijk zijn om een omgangshuis te betrekken bij het tot stand brengen van contact.

Appellant is ook bereid om aan zichzelf te werken teneinde een goed contact met [minderjarige] mogelijk te maken.

Gezien zijn leeftijd is het tevens van belang dat [minderjarige] wordt voorgelicht over zijn afkomst. Geïntimeerden kunnen hierin zelf de regie voeren.

3.7.

Geïntimeerden voeren in hun verweerschrift, tevens incidenteel beroep, het volgende

(samengevat) aan.

Geïntimeerden zijn de afgelopen negen jaar voortdurend geplaagd en belaagd door appellant. Appellant liet zich daarbij niets gelegen liggen aan de belangen van [minderjarige] die indirect te lijden had onder de spanningen, die bij geïntimeerden zijn ontstaan. Incidenteel werd er weliswaar gevraagd om foto’s van [minderjarige] , maar gerichte en oprechte vragen naar de gezondheid, ontwikkeling, schoolprestaties en dergelijke van [minderjarige] werden niet gesteld.

Op een eerder verzoek tot het verkrijgen van een omgangsregeling heeft de rechtbank Roermond bij beschikking van 27 mei 2009 appellant niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek en geoordeeld dat er geen sprake was van ‘family life’ in de zin van artikel 8 EVRM Pro. Niet gesteld of gebleken is dat zich na genoemde beschikking nieuwe omstandigheden of feiten hebben voorgedaan, zodat hetgeen de rechtbank toen heeft overwogen omtrent het ontbreken van family life nog steeds heeft te gelden. Appellant is in de beschikking waarvan beroep derhalve ten onrechte ontvankelijk verklaard in zijn omgangsverzoek.

Na de beschikking van 27 mei 2009 is appellant bovendien doorgegaan met het sturen van dreigende en oneerbare berichten. Uit deze berichten blijkt dat het appellant niet te doen is om [minderjarige] en hij geen rekening houdt met de belangen van [minderjarige] . Niet gesteld kan worden dat [minderjarige] een zo wezenlijk onderdeel vormt van de identiteit en daarmee van het privéleven van appellant, dat de afwijzing van zijn omgangsverzoek een schending van de eerbiediging van zijn privéleven zou opleveren. Van een serieuze en consistente, ondubbelzinnige wens van appellant om betrokken te zijn bij het leven van [minderjarige] is geen sprake. Appellant heeft allesbehalve uitdrukking gegeven aan affectie, zorg en intrinsieke belangstelling voor [minderjarige] , hetgeen wel van hem had mogen worden verwacht als [minderjarige] een belangrijk onderdeel van zijn identiteit zou zijn.

Subsidiair stellen geïntimeerden dat een omgangregeling niet in het belang van [minderjarige] kan worden geacht. Geïntimeerden hebben eveneens recht op ‘private life’ en appellant maakt op ernstige wijze inbreuk hierop. Appellant heeft enkel zijn eigen belang voor ogen en van enige zelfreflectie is geen sprake. Er is geen respect voor het huidige familie- en gezinsleven waarin [minderjarige] opgroeit. Door het gedrag van appellant is er veel onrust bij geïntimeerden en een omgangsregeling zal, gezien de volledig verstoorde verstandhouding tussen partijen, veel stress en onrust binnen het gezin teweegbrengen, hetgeen niet in het belang van [minderjarige] is.

3.8.

Geïntimeerden hebben ter zitting in hoger beroep - zakelijk weergegeven - hieraan het volgende toegevoegd.

Indien appellant het belang van [minderjarige] voorop zou hebben gesteld, dan zou hij in ieder geval na de uitspraak van de rechtbank in 2009 zijn gestopt met het sturen van berichten. Uit de door appellant verstuurde berichten blijkt niet dat de aandacht van appellant op [minderjarige] was gericht. Het karakter van de berichten was van seksuele aard dan wel waren de berichten erop gericht om geïntimeerden in hun rol als ouder te diskwalificeren.

De berichten hebben een enorme impact op geïntimeerden en op hun onderlinge relatie gehad. Het is logisch dat [minderjarige] dergelijke spanningen heeft aangevoeld.

De afgelopen tien jaar hebben geïntimeerden geen rust gehad en in spanning geleefd. Zo werden ze door appellant, alsmede door zijn ouders, ook ’s nachts gebeld waarbij gedreigd werd de afkomst van [minderjarige] bij de familie bekend te maken. De enkele contacten die appellant met [minderjarige] voor 2009 heeft gehad zijn onder druk tot stand gekomen, nu geïntimeerden zich door de berichten van appellant gechanteerd voelden.

[minderjarige] vertoont op dit moment zorgelijk gedrag, met name op school. De ouders hebben in dit kader de Mutsaerstichting ingeschakeld. Op dit moment achten zij het niet in het belang van [minderjarige] als hij wordt voorgelicht over zijn afkomst. Zij zijn wel bereid dit met de Mutsaersstichting te bespreken.

3.9.

De raad heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat hij zich wat betreft de ontvankelijkheid van appellant refereert aan het oordeel van het hof.

Mocht appellant in de toekomst een rol in het leven van [minderjarige] willen spelen, dan zal hij eerst aan zichzelf moeten werken en hulpverlening moeten zoeken, aldus de raad. Het is duidelijk dat appellant de beëindiging van de relatie door geïntimeerde sub 1 niet goed heeft verwerkt.

Een raadsonderzoek acht de raad niet zinvol, temeer nu [minderjarige] hierin niet zal worden betrokken omdat hij nog onbekend is met zijn afkomst.

De statusvoorlichting acht de raad wel een punt van zorg. De raad adviseert de ouders hiermee zo snel mogelijk aan de slag te gaan, temeer nu de puberteit van [minderjarige] eraan komt. De Mutsaerstichting, die reeds in ingeschakeld, kan de ouders desgevraagd hierin begeleiden.

3.10.

Het hof oordeelt als volgt.

3.10.1.

Ingevolge artikel 1:377a van het Burgerlijk Wetboek (BW ) stelt de rechter op verzoek van degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind, al dan niet voor bepaalde tijd, een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht vast dan wel ontzegt, al dan niet voor bepaalde tijd, het recht op omgang.

3.10.2.

Uit het bepaalde in artikel 8 van Pro het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens (EVRM) volgt dat een ieder recht heeft op eerbiediging van zijn privéleven en familie- en gezinsleven (‘private and family life’) en dat inmenging daarin van enig openbaar gezag slechts is toegestaan voor zover dat bij de wet is voorzien en noodzakelijk is in een democratische samenleving.

3.10.3. ‘

‘Family life’

Bij beschikking van 27 mei 2009 heeft de rechtbank appellant reeds niet-ontvankelijk verklaard in het kader van een eerder verzoek tot het verkrijgen van een omgangsregeling tussen hem en [minderjarige] , nu de rechtbank van oordeel was dat er tussen appellant en [minderjarige] geen sprake was van ‘family life’ in de zin van artikel 8 EVRM Pro.

Appellant heeft berust in deze uitspraak en is tegen de beslissing niet in hoger beroep gekomen, zodat de genoemde beschikking in kracht van gewijsde is gegaan. Nu voorts niet is gebleken van nieuwe, latere omstandigheden die alsnog family life tussen appellant en [minderjarige] tot stand zouden kunnen hebben gebracht, is het hof van oordeel dat tussen appellant en [minderjarige] geen sprake is (geweest) van ‘family life’ c.q. een nauwe persoonlijke betrekking als bedoeld in artikel 1:377a BW.

3.10.4. ‘

‘Private life’

Uit jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM), te weten Anayo/Duitsland (EHRM 21 december 2010, 20578/07) en Schneider/Duitsland (EHRM 15 september 2011, 17080/07), volgt dat de vaststelling van de juridische betrekkingen tussen de biologische vader en het kind en daarmee de vraag of de biologische vader het recht heeft tot toegang tot het kind, een belangrijk deel kan betreffen van de identiteit van de vader en daarmee van zijn ‘private life’.

Nauwe banden (‘close relationships’) kunnen volgens het EHRM in gevallen waarin het bestaan van ‘family life’ niet kan worden aangenomen, wèl binnen de reikwijdte van het privéleven (‘private life’) van de biologische vader vallen en aldus eveneens onder de bescherming van artikel 8 EVRM Pro. De beslissing om een biologische vader op voorhand te weigeren contact te hebben met zijn kind en hem derhalve niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling, betekent in dat geval een inmenging in zijn recht op ‘private life’. Ter beantwoording van de vraag of deze inmenging noodzakelijk is in een democratische samenleving, dient een inhoudelijke belangenafweging te worden gemaakt waarin alle betrokken belangen, waaronder het belang van het kind als voornaamste, dienen te worden meegewogen.

Een niet-ontvankelijkverklaring zonder inhoudelijke belangenafweging van het verzoek tot omgang kan in strijd zijn met het in artikel 8 EVRM Pro beschermde recht op privéleven.

Aan de ontvankelijkheid van een biologische vader in zijn verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling dienen wel eisen te worden gesteld. Immers, voor het slagen van een beroep op de bescherming van privéleven ex artikel 8 EVRM Pro is het enkele feit dat de man de biologische vader is, niet voldoende.

Er dient sprake te zijn van bijkomende feiten of omstandigheden die maken dat het contact met en toegang tot het kind een belangrijk deel betreffen van de identiteit van de biologische vader en daarmee van zijn privéleven.

Het hof is van oordeel dat hiervan in het onderhavige geval geen sprake is. Het hof neemt hierbij het volgende in aanmerking.

3.10.5.

Uit de gedingstukken en hetgeen appellant ter zitting heeft verklaard is onvoldoende gebleken dat appellant een oprechte en volwassen intentie heeft om een ouderrol te spelen in het leven van [minderjarige] . Appellant heeft in de periode 2006-2015 berichten van voornamelijk seksuele aard aan geïntimeerde sub 1 verstuurd. Uit de inhoud van deze berichten blijkt niet van een authentieke belangstelling van appellant voor [minderjarige] . Een enkele keer komt [minderjarige] zijdelings ter sprake, maar van een daadwerkelijke en serieuze belangstelling blijkt niet. De berichten wekken hoofdzakelijk de indruk er op te zijn gericht om bij geïntimeerde sub 1 de herinnering aan de seksuele relatie met appellant levend te houden en later om beide geïntimeerden te diskwalificeren.

Alhoewel de berichten nu sinds enige tijd zijn gestopt, stelt het hof vast dat sprake is geweest van een jarenlange en aldus structurele handelswijze van appellant. Appellant geeft er geen blijk van in te zien welk effect deze berichten hadden en hebben op appellanten en indirect ook op [minderjarige] . Het lijkt appellant niet te deren dat hij onrust veroorzaakt binnen het gezin van [minderjarige] , hetgeen ook blijkt uit de telefonische dreigementen. Appellant heeft door de inhoud en de wijze van de communicatie laten blijken kennelijk geen belang te hechten aan het welbevinden van [minderjarige] en er bewust op uit te zijn om greep te houden op met name de moeder.

Indien zijn betrekking op [minderjarige] daadwerkelijk een belangrijk deel van de persoonlijke identiteit van appellant vormt, had het op de weg van appellant gelegen om dit op een constructieve, betrokken en verantwoordelijke wijze kenbaar te maken, hetgeen hij niet heeft gedaan.

Ter zitting in hoger beroep heeft appellant er evenmin blijk van gegeven dat hij daadwerkelijk op [minderjarige] betrokken is en evenmin is anderszins gebleken dat [minderjarige] een wezenlijk onderdeel vormt van de identiteit van appellant.

Op grond van al het voorgaande is het hof van oordeel dat -bij gebreke van ‘family life’- een niet ontvankelijk-verklaring van appellant in zijn verzoeken geen schending van zijn privéleven (‘private life’) oplevert.

3.11.

Het voorgaande leidt ertoe dat appellant alsnog niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn verzoeken, voor zover in hoger beroep nog aan de orde. Aldus slaagt de incidentele grief van geïntimeerden. De overige grieven behoeven aldus geen verdere bespreking.

3.12.

Het hof zal de proceskosten in beide instanties compenseren, gezien de aard van de procedure. Het hof acht in hetgeen ter zake is aangevoerd thans onvoldoende reden om van de gebruikelijke compensatie van proceskosten af te wijken.

4.De beslissing

Het hof:

vernietigt de beschikking waarvan beroep

en opnieuw rechtdoende:

verklaart appellant alsnog niet-ontvankelijk in zijn inleidende verzoeken, voor zover in hoger beroep nog aan de orde;

compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep.

Deze beschikking is gegeven door mrs. H. van Winkel, C.D.M. Lamers en J.H.J.M. Mertens-Steeghs en is op 6 juli 2017 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van mr. C.E.M. Geertsma-van Ooijen, griffier.