Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.155.498/01
arrest van 4 juli 2017
in de zaak van
[appellant]
en
[appellante],
wonenden te [woonplaats] ,
appellanten in principaal appel en geïntimeerden in incidenteel appel,
advocaat: mr. H.A.W. van Wel te Weert,
tegen
[geïntimeerde 1] ,
en
[geïntimeerde 2],
wonenden te [woonplaats] ,
geïntimeerden in principaal appel en appellanten in incidenteel appel,
advocaat: mr. A.P.C. Houben te Weert,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 17 mei 2016 en 30 augustus 2016 in het hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Limburg, burgerlijk recht, zittingsplaats Roermond van 6 augustus 2014, gewezen tussen appellanten in het principaal appel - ieder afzonderlijk [appellant] en [appellante] , tezamen [appellanten c.s.] - als eisers in conventie en verweerders in reconventie en geïntimeerden in het principaal appel - ieder afzonderlijk [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , tezamen [geintimeerden c.s.] - als gedaagden in conventie en eisers in reconventie. Het hof zal de nummering van het tussenarrest van 17 mei 2016 voortzetten.
6.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- voornoemde tussenarresten van 17 mei 2016 en 30 augustus 2016;
- het proces-verbaal van getuigenverhoor d.d. 6 september 2016, waaruit blijkt dat één getuige is gehoord;
- de zijdens [geintimeerden c.s.] genomen memorie na enquête;
- de door [appellanten c.s.] genomen antwoord-memorie na enquête, waarbij producties zijn overgelegd;
- het proces-verbaal van pleidooi, waaruit onder meer blijkt dat partijen hebben gepleit overeenkomstig de inhoud van hun overgelegde pleitnota’s en vragen van het hof hebben beantwoord.
Vervolgens is arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken
van de eerste aanleg.
7.De beoordeling
in het principaal en incidenteel appel:
7.1
Het hof heeft in het tussenarrest van 17 mei 2016 [geintimeerden c.s.] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het voorshands aangenomen feit dat bij de berekening van de nettowinst dient te worden uitgegaan van een in positieve cijfers geschreven arbeidsbeloning die als kostenpost dient te worden verwerkt ter berekening van de nettowinst als bedoeld in art. 9 lid 1 van Pro de overeenkomst. [geintimeerden c.s.] hebben als getuige laten horen de accountant
[accountant] . [appellanten c.s.] hebben afgezien van contra-enquête.
Het hof zal allereerst beoordelen of [geintimeerden c.s.] zijn geslaagd in het leveren van het tegenbewijs.
7.2.1
De door [geintimeerden c.s.] voorgebrachte getuige [accountant] , accountant, heeft verklaard, voor zover van belang:
“De eerste besprekingen die met de heer en mevrouw [geintimeerden c.s.] en de heer en mevrouw [appellanten c.s.] zijn gevoerd over het vof-contract zijn gevoerd door mijn voorganger [voorganger van de accountant] (…). Hij heeft die besprekingen gevoerd tot aan het sluiten van het vof-contract. Ik heb aantekeningen van besprekingen teruggezien die al uit de zomer van 2008 dateren. Per 1 september 2008 heb ik de accountantspraktijk van [voorganger van de accountant] overgenomen. Ik ben maar bij één bespreking aanwezig geweest voorafgaande aan het tekenen van het vof-contract. Dat was in het voorjaar van 2009, dat moet in januari of februari zijn geweest. (…) Ik kan mij niet meer herinneren wat er tijdens die bespreking concreet besproken is over het vof-contract. Ik weet dus ook niet of en wat er toen is besproken over de arbeidsbeloning en de verdeling van de winst. Het vof-contract is feitelijk door mij getypt op aanwijzingen van [voorganger van de accountant] .
U vraagt mij of ik daarna nog met [appellanten c.s.] en [geintimeerden c.s.] heb gesproken over de arbeidsbeloning en de verdeling van de winst. Dat is inderdaad zo. In mijn aantekeningen, die ik vandaag bij me heb, heb ik teruggezien dat ik op 1 juni 2011 een bespreking heb gevoerd over de conceptjaarrekening over 2010. (…) Het resultaat van de vof over 2010 was negatief. Tijdens die bespreking is er onder andere gesproken over de verdeling van het resultaat. Tijdens die bespreking zijn er tussen partijen nadere afspraken gemaakt over de verdeling van het resultaat over 2010, 2011 en 2012. (Nu dit deel van de verklaring aan mij wordt voorgelezen merk ik wel op dat de nadere afspraken in feite alleen zien op 2012, omdat de bestaande afspraken over 2010 en 2011 niet wijzigden). U vraagt mij of in mijn aantekeningen staat dat het hierbij om nadere afspraken gaat. In mijn aantekeningen heb ik een verwijzing opgenomen naar artikel 7 lid 2 van Pro het vof-contract met de vermelding om die afspraken in een addendum op te nemen. Bij mijn weten is dat laatste echter niet meer gebeurd. De nadere afspraken hielden in dat het resultaat over 2010 en over 2011 zou worden verdeeld aldus dat de heer en mevrouw [appellanten c.s.] voor 2/3e in het resultaat zouden meedelen en de heer en mevrouw [geintimeerden c.s.] voor 1/3e. Verder hielden de nadere afspraken in dat het resultaat over 2012 zou worden verdeeld aldus dat de heer en mevrouw [appellanten c.s.] voor 80% zouden meedelen in het resultaat en de heer en mevrouw [geintimeerden c.s.] voor 20%. Ik heb in mijn aantekeningen ook nog staan dat het resultaat over 2013 zou worden verdeeld aldus dat de heer en mevrouw [appellanten c.s.] daar voor 90% in zouden delen en de heer en mevrouw [geintimeerden c.s.] voor 10%, maar ik heb daar wel bij geschreven dat dit nog niet is afgesproken. (…) Bij het maken van de nadere afspraken over de verdeling van het resultaat is wat ik mij kan herinneren niet als afzonderlijk component gesproken over de arbeidsbeloning. Bij de gemaakte afspraken over de verdeling van het resultaat gaat het naar mijn oordeel over het resultaat zoals die uit de winst- en verliesrekening blijkt. Dat kan dan een nettowinst of een nettoverlies zijn.
(…)
Mr. Houben toont mij bijlage 1 bij mijn brief die is overgelegd als productie 4 bij de inleidende dagvaarding. Die bijlage betreft de aantekeningen van de bespreking van 1 juni 2011 waarover ik zojuist heb verklaard. Ik toon u mijn aantekeningen van die bespreking en ik hoor u zeggen dat die overeenkomen met genoemde bijlage. Mr. Houben vraagt mij of de nadere afspraken over de verdeling van de winst over 2010, 2011 en 2012 zoals vermeld in de aantekeningen ook tijdens de bespreking van 1 juni 2011 zo mondeling zijn gemaakt. Ik heb die aantekeningen tijdens de bespreking gemaakt, dus wat daar in staat is toen besproken en afgesproken.
(…)
Mr. Van Wel houdt mij voor dat ik zojuist heb verklaard dat de heer [appellant] tijdens de bespreking op 1 juni 2011 aan de orde stelde dat hij vond dat zijn arbeidsprestatie niet in verhouding stond tot de verdeling van de winst. Mr. Van Wel vraagt waarom vervolgens nadere afspraken zijn gemaakt over de verdeling van de winst in plaats van over de arbeidsbeloning. Ik zeg daarop dat het ging om de verdeling van het resultaat. Tijdens de bespreking werd het onderscheid tussen de arbeidsbeloning en het resultaat niet zo duidelijk gemaakt door partijen. De heer [appellant] roerde aan dat hij en zijn echtgenote een grotere arbeidsprestatie dan [geintimeerden c.s.] leverden dan werd weerspiegeld in de verdeling van het totale resultaat. Mr. Van Wel houdt mij voor dat het maken van de nadere afspraken waarover ik heb verklaard tot gevolg heeft dat [appellanten c.s.] een groter verlies kreeg te dragen dan [geintimeerden c.s.] . Ik zeg daarop dat partijen er bij het maken van de afspraken vanuit gingen dat in de jaren na 2010 een positief resultaat zou worden behaald. Uit mijn aantekeningen blijkt hierover dat het resultaat over 2010 negatief was door de verbouwing, sluiting en opstart. In mijn aantekeningen over de bespreking van 1 juni 2011 staat hierover dat in 2011 omzetten boven verwachting worden gerealiseerd. (…)
Tijdens de bespreking van 1 juni 2011 was de conceptjaarrekening over 2010 al gereed en die was vooraf ook al aan partijen verstrekt. De definitieve jaarrekening over 2010 is toen niet ondertekend door partijen. Het is namelijk gebruikelijk om aan de hand van aantekeningen die tijdens de bespreking over de conceptjaarrekening worden gemaakt eventuele aanpassingen te verwerken en dat dan vervolgens de definitieve jaarrekening voor akkoord wordt getekend. Mr. Van Wel vraagt mij of de definitieve jaarrekening over 2010 afwijkt van de conceptjaarrekening. Ik kijk nu naar pagina 22 van de definitieve jaarrekening waarin de verdeling van het resultaat is opgenomen. Die pagina wijkt niet af van wat er in de conceptjaarrekening staat vermeld. Mr. Van Wel vraagt mij hoe het kan dat de definitieve jaarrekening op dit punt niet afwijkt van de conceptjaarrekening terwijl ik eerder heb verklaard dat er tijdens de bespreking nadere afspraken zijn gemaakt over de verdeling van het resultaat. Dat komt omdat de nadere afspraken geen effect hadden voor 2010. Tussen partijen gold namelijk al vanaf het aangaan van de vof de afspraak dat de heer en mevrouw [appellanten c.s.] voor 2/3e in het resultaat zouden meedelen en de heer en mevrouw [geintimeerden c.s.] voor 1/3e en dat bleef zo voor 2010 en 2011. De nadere afspraken hadden pas gevolgen voor 2012 en verder.
Tijdens de bespreking van 1 juni 2011 heb ik voor partijen geen alternatieven doorgerekend voor de verdeling van het resultaat over 2010, omdat de staande afspraak toen al was een verdeling van het resultaat op basis van 2/3e – 1/3e en dat veranderde niet voor 2010. (…) Mr. Van Wel houdt mij voor dat ik zojuist heb verklaard dat van begin af aan tussen partijen de afspraak was een verdeling van het resultaat op basis van 2/3e – 1/3e, maar dat op pagina 21 van de definitieve jaarrekening over 2010 staat vermeld dat het resultaat wordt verdeeld op basis van 25% voor iedere vennoot. Ik heb die pagina uit de jaarrekening voor mij. Daaruit blijkt dat het bij die verdeling op basis van iedere vennoot 25% gaat om het resterende resultaat. De uiteindelijke verdeling op basis van 2/3e – 1/3e wordt bereikt door de verwijzing in artikel 9 van Pro het vof-contract naar artikel 7 lid 2 van Pro dat contract. Ter verduidelijking merk ik op dat het daarbij gaat om de verdeling van de arbeidsvergoeding. De jaarrekening over 2009 is ook conform de afspraak 2/3e – 1/3e opgesteld, anders had ik die jaarrekening zo niet opgesteld. Ik heb dat ook al toegelicht in mijn brief aan Sijmkens (productie 4 bij de inleidende dagvaarding) (…).
Tot slot vraagt u mij nog het volgende. In artikel 9 lid Pro 4b van het vof-contract is bepaald dat de vennoten ieder voor 25% delen in de nettowinsten dan wel de nettoverliezen. U houdt mij voor dat ik zojuist heb verklaard dat via de verwijzing in artikel 9 van Pro het contract, meer specifiek in lid 4a, naar de verhouding die in artikel 7 lid 2 wordt Pro toegepast bij de vaststelling van de arbeidsbeloning, werd bereikt dat het resultaat van de vof tussen de vennoten moest worden verdeeld in de verhouding 2/3e voor de heer en mevrouw [appellanten c.s.] en 1/3e voor de heer en mevrouw [geintimeerden c.s.] . U vraagt mij waarom als de afspraak van begin af aan was dat het resultaat zou worden verdeeld in de verhouding 2/3e – 1/3e dit niet simpelweg op deze wijze in het contract is bepaald en waarom dit dan zo omslachtig zou zijn geregeld in artikel 9 met Pro verwijzing naar artikel 7 lid 2 van Pro het vof-contract. Ik snap uw vraag, maar ik weet niet meer waarom de afspraak over de verdeling van het resultaat destijds op deze wijze in het contract is geregeld.”
7.2.2
Het hof stelt voorop dat de bewijsopdracht betrekking heeft op de uitleg van art. 9 van Pro het v.o.f.-contract. De getuige heeft betreffende de totstandkoming van dit contract, dus inclusief art. 9, verklaard dat hij maar bij één bespreking is geweest en dat hij zich niet meer kan herinneren wat toen concreet is besproken over het v.o.f.-contract. Waar hij dus inhoudelijk geen enkele bemoeienis heeft gehad met de onderhandelingen en/of de opstelling van het contract, en hij evenmin heeft verklaard dat hij van andere personen die betrokken waren bij de opstelling van het contract heeft gehoord op welke wijze het contract moet worden uitgelegd, levert zijn verklaring wat dit betreft geen bewijs op ten voordele van [geintimeerden c.s.] Het te leveren tegenbewijs heeft immers betrekking op de uitleg van de overeenkomst, waarbij het gaat om de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan de bepaling mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten met inachtneming van elkaars uitlatingen. Van de enige bespreking waarbij de getuige aanwezig is geweest, heeft hij geen herinneringen meer en de getuige heeft niet verklaard van anderen omtrent de uitleg van het contract toen het een en ander te hebben gehoord.
7.2.3
Het onder 7.2.2 geoordeelde laat onverlet dat de getuige tijdens de looptijd van het v.o.f.-contract wel op de één of andere wijze kan hebben vernomen welke uitleg van art. 9 van Pro het v.o.f.-contract partijen voor ogen hadden. In het vervolg van zijn verklaring geeft de getuige echter overwegend een uitleg aan art. 9 van Pro het v.o.f.-contract die volgens hem de juiste is, maar daaruit volgt niet dat ook partijen dat voor ogen hadden. Aldus bevat de verklaring van de getuige te weinig om tot de conclusie te kunnen komen dat het tegenbewijs is geleverd, mede omdat de getuige verder niet heeft onderbouwd waarom de uitleg die hij aan art. 9 van Pro het v.o.f.-contract heeft gegeven, de juiste is. Hij geeft in feite niet meer dan zijn persoonlijke mening zonder voldoende motivering daarvan. Het hof wijst er hierbij op dat als de uitleg van de getuige wordt gevolgd, opmerkelijk is dat in het v.o.f.-contract dan niet simpelweg is bepaald dat het resultaat wordt verdeeld in de verhouding 2/3de deel [appellanten c.s.] – 1/3de deel [geintimeerden c.s.] In plaats daarvan is, de uitleg van de getuige volgend, een omslachtige en verwarrende regeling in het v.o.f.-contract opgenomen waarbij is bepaald dat de vennoten ieder voor 25% delen in de nettowinsten dan wel de nettoverliezen, maar vervolgens via een verwijzing in het contract naar de verhouding die wordt toegepast bij de vaststelling van de arbeidsbeloning uiteindelijk wordt bereikt dat het resultaat van de v.o.f. wordt verdeeld in de verhouding 2/3de deel [appellanten c.s.] – 1/3de deel [geintimeerden c.s.] Dus niet in de verhouding van 25% per vennoot. Desgevraagd heeft de getuige daarvoor geen verklaring kunnen geven. Dit doet afbreuk aan de aannemelijkheid van zijn verklaring. Dit geldt temeer nu hij naar eigen zeggen het v.o.f.-contract heeft getypt. De getuige is een accountant en het ligt naar het oordeel van het hof niet voor de hand dat daar waar één heldere bepaling had kunnen volstaan een accountant omslachtige en verwarrende bepalingen in het v.o.f.-contract opneemt die, de eigen uitleg van de getuige volgend, in feite (nagenoeg) zinloos zijn.
Het hof is verder van oordeel dat bij volledige lezing van de getuigenverklaring, die verklaring onvoldoende eenduidig is. De getuige heeft aanvankelijk verklaard dat tijdens een bespreking op 1 juni 2011 over de concept jaarrekening over 2010 tussen partijen
nadere afsprakenzijn gemaakt. Kort gezegd zouden die volgens de getuige inhouden dat het resultaat over 2010 en 2011 zou worden verdeeld op basis van 2/3de – 1/3de en het resultaat over 2012 op basis van 80% - 20%. De getuige heeft voorts verklaard dat in zijn aantekeningen van die bespreking (productie 4, bijlage 1 bij de dagvaarding in eerste aanleg) staat vermeld dat hij de nadere afspraken zou opnemen in een addendum, wat echter niet meer is gebeurd. Vervolgens is de getuige bij zijn verhoor ermee geconfronteerd dat de definitieve jaarrekening over 2010 wat betreft de verdeling van het resultaat niet afwijkt van de concept jaarrekening over 2010. Daarop heeft de getuige verklaard dat al
van begin af aantussen partijen de afspraak gold om het resultaat te verdelen op basis van 2/3de – 1/3de en dat dit zo bleef voor 2010 en 2011. Volgens de getuige hadden de tijdens de bespreking gemaakte nadere afspraken pas gevolgen voor 2012 en verder. Deze tegenstrijdigheid in de getuigenverklaring doet afbreuk aan de geloofwaardigheid daarvan. Bovendien valt niet in te zien dat de afspraken over de verdeling van het resultaat over 2010 en 2011 moesten worden opgenomen in een addendum – zoals de getuige heeft verklaard en in zijn aantekeningen staat vermeld – indien al van begin af aan tussen partijen de afspraak gold dat het resultaat zou worden op basis van 2/3de – 1/3de.
nadere afsprakenzijn gemaakt. Kort gezegd zouden die volgens de getuige inhouden dat het resultaat over 2010 en 2011 zou worden verdeeld op basis van 2/3de – 1/3de en het resultaat over 2012 op basis van 80% - 20%. De getuige heeft voorts verklaard dat in zijn aantekeningen van die bespreking (productie 4, bijlage 1 bij de dagvaarding in eerste aanleg) staat vermeld dat hij de nadere afspraken zou opnemen in een addendum, wat echter niet meer is gebeurd. Vervolgens is de getuige bij zijn verhoor ermee geconfronteerd dat de definitieve jaarrekening over 2010 wat betreft de verdeling van het resultaat niet afwijkt van de concept jaarrekening over 2010. Daarop heeft de getuige verklaard dat al
van begin af aantussen partijen de afspraak gold om het resultaat te verdelen op basis van 2/3de – 1/3de en dat dit zo bleef voor 2010 en 2011. Volgens de getuige hadden de tijdens de bespreking gemaakte nadere afspraken pas gevolgen voor 2012 en verder. Deze tegenstrijdigheid in de getuigenverklaring doet afbreuk aan de geloofwaardigheid daarvan. Bovendien valt niet in te zien dat de afspraken over de verdeling van het resultaat over 2010 en 2011 moesten worden opgenomen in een addendum – zoals de getuige heeft verklaard en in zijn aantekeningen staat vermeld – indien al van begin af aan tussen partijen de afspraak gold dat het resultaat zou worden op basis van 2/3de – 1/3de.
Het voorshandse oordeel van het hof dat bij de berekening van de nettowinst dient te worden uitgegaan van een in positieve cijfers geschreven arbeidsbeloning die als kostenpost dient te worden verwerkt ter berekening van de nettowinst als bedoeld in art. 9, lid 1 van de overeenkomst is dan ook niet aan het wankelen gebracht, zodat in het vervolg van dit oordeel als definitief moet worden uitgegaan.
7.3.1
[appellanten c.s.] hebben in hun antwoordmemorie na enquête het hof omstandig verzocht om terug te komen op het in rov. 4.7.1 en 4.7.2 van het tussenarrest van 17 mei 2016 gegeven oordeel dat geen sprake is van voortzetting van de vennootschap, maar van liquidatie daarvan. Het hof dient, aldus [appellanten c.s.] in genoemde memorie, eveneens terug te komen op de oordelen dat zal worden toegewezen de door [geintimeerden c.s.] gevorderde verklaring voor recht dat sprake is van liquidatie van de v.o.f. en verder dat partijen op basis van die liquidatie een eindafrekening moeten opstellen. Tijdens het pleidooi hebben [appellanten c.s.] een en ander nader toegelicht en [geintimeerden c.s.] hebben bij pleidooi daarop conform de inhoud van hun pleitnota geantwoord. Het hof kan dus, gehoord beide partijen, wat dit betreft de verzoeken beoordelen.
7.3.2
Het hof heeft in het tussenarrest van 17 mei 2016 in rov. 4.7.2 uitdrukkelijk en zonder voorbehoud geoordeeld dat partijen bij de totstandkoming van de overeenkomst kennelijk de onderhavige feitelijke situatie in die zin hebben voorzien, dat als na opzegging door de ene partij de andere partij in het pand dezelfde zaken blijft doen, alleen sprake is van voortzetting van de vennootschap indien die betreffende wil expliciet schriftelijk conform art. 14 lid 2 van Pro het v.o.f.-contract wordt geuit. Indien een dergelijke uiting niet wordt gedaan voorziet de overeenkomst ook daarin door de regeling in art. 13 van Pro het v.o.f.-contract: er dient dan te worden geliquideerd conform dit artikel. In dat tussenarrest is verder geoordeeld dat toewijsbaar is de door [geintimeerden c.s.] primair gevorderde verklaring voor recht dat sprake is van liquidatie van de v.o.f. en dat partijen een eindafrekening dienen op te stellen op basis van die liquidatie.
7.3.3
Het hof is in beginsel in het verdere verloop van de procedure gebonden aan dergelijke door het hof gegeven beslissingen waarbij een geschilpunt tussen partijen uitdrukkelijk en zonder voorbehoud is beslist. Deze gebondenheid geldt echter niet onverkort. De eisen van een goede procesorde brengen immers mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen.
Het hof ziet niet in dat het oordeel dat alleen sprake is van voortzetting van de vennootschap indien die betreffende wil expliciet schriftelijk conform art. 14, lid 2 van het v.o.f.-contract wordt geuit, berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. Het verzoek om daarop terug te komen wijst het hof dan ook af.
7.3.4
Het oordeel van het hof dat indien een dergelijke uiting tot voortzetting niet wordt gedaan, de overeenkomst daarin ook voorziet door de regeling in art. 13 van Pro het v.o.f.-contract en dat er dan geliquideerd dient te worden conform dit art. 13, berust evenmin op een onjuiste feitelijke of juridische grondslag. Bij het vervolgens gegeven oordeel dat partijen in dit geschil dus een eindafrekening dienen op te stellen op basis van die liquidatie heeft het hof over het hoofd gezien dat uit de feitelijke stellingen van [appellanten c.s.] nog volgt dat zij van mening zijn dat het naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat er een eindafrekening moet worden opgesteld op basis van die liquidatie terwijl [geintimeerden c.s.] tenminste een aantal maanden feitelijk de onderneming hebben voortgezet en nog steeds onder de naam [onderneming] een horecabedrijf exploiteren, hetgeen krachtens art. 2 van Pro het v.o.f-contract ook het doel was van de vennootschap die partijen dreven. Voor dit “onaanvaardbaarheidsberoep” voeren [appellanten c.s.] onder meer het volgende aan. Zij stellen dat de onderneming door [geintimeerden c.s.] is voortgezet als lopende onderneming (nrs. 10-13 conclusie van antwoord in reconventie) en dat de activa daarom moeten worden gewaardeerd tegen de werkelijke waarde en op de voet van going concern (nr. 14 conclusie van antwoord in reconventie). Het is verder, aldus [appellanten c.s.] in nr. 7 conclusie van repliek in conventie, onbegrijpelijk dat [geintimeerden c.s.] stellen dat zij geen gebruik maken van het recht om de onderneming [onderneming] voort te zetten. Uit alle door [geintimeerden c.s.] vanaf 1 januari 2013 verrichte feitelijke handelingen en uit hetgeen is vermeld in het handelsregister blijkt dat zij de onderneming [onderneming] hebben voortgezet. [appellanten c.s.] voeren verder aan dat het onbegrijpelijk is dat [geintimeerden c.s.] de posten verbouwing, goodwill en inventaris ineens met een bedrag van € 196.258 afwaarderen wegens liquidatie, waardoor die goederen zo goed als niets meer waard zijn, terwijl, zo begrijpt het hof de stellingen van [appellanten c.s.] , [geintimeerden c.s.] feitelijk de exploitatie hebben voortgezet met die goederen (nrs. 61-64 conclusie van repliek in conventie). [appellanten c.s.] stellen verder in nr. 18 van hun conclusie van dupliek in reconventie dat een beroep van [geintimeerden c.s.] op de contractsbepaling dat moet worden uitgegaan van liquidatiewaarden geheel in strijd zou zijn met de redelijkheid en billijkheid. Een en ander wordt nogmaals op deze wijze door [appellanten c.s.] verwoord in hun antwoord op de derde grief van [geintimeerden c.s.] in het incidenteel appel. [geintimeerden c.s.] hebben hier tegenover aangevoerd dat de overeenkomst duidelijk is. Tijdens pleidooi hebben zij desgevraagd meegedeeld dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is dat wordt afgerekend op basis van liquidatie.
7.3.5
Het hof onderschrijft het standpunt van [appellanten c.s.] wat dit betreft. Het is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat er wordt afgerekend op basis van liquidatie conform art. 13, lid 1 van het v.o.f.-contract als [geintimeerden c.s.] inderdaad de (of een) horeca-onderneming zouden hebben voortgezet onder dezelfde naam [onderneming] in hetzelfde pand, met hetzelfde personeel en met dezelfde inventaris. Hierbij moet in acht worden genomen dat de inbreng in de onderneming van [geintimeerden c.s.] bestond uit de horeca-inventaris ter waarde van € 125.000,- en € 25.000,- aan goodwill, terwijl de inbreng van [appellanten c.s.] bestond uit € 150.000,- aan geld (zie sub c van rov. 4.1 in het tussenarrest van 17 mei 2016). Op grond van de verklaring van [geintimeerden c.s.] tijdens het pleidooi staat in elk geval voldoende vast dat zij de horeca-onderneming onder de naam [onderneming] met hetzelfde personeel, maar zonder medewerking van [appellanten c.s.] , in elk geval vijf maanden hebben voortgezet in dezelfde vorm als tijdens de v.o.f., en dat in elk geval ook heden ten dage de horeca-onderneming [onderneming] nog steeds door hen wordt gedreven. [geintimeerden c.s.] hebben, zo begrijpt het hof, dus in elk geval het gebruik van de volledige inventaris kunnen voortzetten evenals de naam [onderneming] en zijn het genot blijven hebben van de goodwill van de onderneming. Hier staat tegenover dat [geintimeerden c.s.] wat dit betreft hebben aangevoerd dat zij in feite alleen maar op een zo goedkoop mogelijke wijze en zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk was afscheid hebben genomen van het in dienst zijnde personeel. Volgens [geintimeerden c.s.] zijn zij na voormelde vijf maanden gestopt met het restaurant op hoog niveau dat zij voorheen samen met [appellanten c.s.] exploiteerden, daarna is er 1,5 jaar een sluiting geweest en vervolgens zijn [geintimeerden c.s.] onder de naam [onderneming] een volledig andere horecaonderneming gaan exploiteren, zoals zij die voorheen voerden totdat ze met [appellanten c.s.] gingen samenwerken. Indien dit een en ander juist is, kan van [geintimeerden c.s.] niet zonder meer worden verlangd dat zij met [appellanten c.s.] afrekenen conform art. 14 van Pro het v.o.f.-contract. Gelet op dit alles, komt het het hof geraden voor om allereerst partijen in staat te stellen om een eindafrekening op te stellen aan de hand van door hen ingenomen feitelijke en deugdelijke onderbouwde stellingen. Hierbij moet, voor zover van belang, in acht worden genomen:
a. de wijze waarop de arbeidsbeloning in de eindafrekening moet worden verwerkt zoals hiervoor in rov. 7.2.3 is vastgesteld;
b. dat [appellanten c.s.] de in eerste instanties gevorderde correcties op basis van huur en op basis van goodwill hebben laten varen (zie pag. 6 van hun memorie van grieven);
c. dat het hiervoor genoemde onaanvaardbaarheidsoordeel van het hof met zich brengt dat niet zal worden afgerekend volgens de letter van art. 13, lid 1 van het v.o.f.-contract;
d. dat van [geintimeerden c.s.] in elk geval wordt verlangd dat zij voldoende onderbouwen dat het in dienst zijnde personeel toen [onderneming] nog door [geintimeerden c.s.] en [appellanten c.s.] tezamen werd gedreven, inderdaad na enige maanden is afgevloeid en [geintimeerden c.s.] toen zijn gestopt met het restaurant zoals zij dat voorheen met [appellanten c.s.] exploiteerden, en dat [geintimeerden c.s.] enige tijd daarna onder de naam [onderneming] een volledig andere horecaonderneming zijn gaan exploiteren zonder het personeel dat in elk geval tot 1 januari 2013 in dienst was. Kort gezegd zullen [geintimeerden c.s.] voldoende duidelijk moeten maken, zoals zij in eigen woorden hebben gezegd, dat [onderneming] na het vertrek van [appellanten c.s.] is veranderd van een horeca-onderneming met bijna een ster of met sterambities, naar een onderneming met zaalverhuur en een cafédeel waarin simpele zaken als broodjes konden worden genuttigd. Het komt het hof geraden voor dat partijen, met inachtneming van in elk geval de hiervoor in deze rechtsoverweging onder a., b., c en voor zover mogelijk d. genoemde punten, een eindafrekening (laten) maken op basis van liquidatiewaarde conform art. 13 lid Pro 1 v.o.f.-contract èn een eindafrekening op basis van voortzetting conform art. 14 v.o.f.-contract.
7.3.6
Het moge duidelijk zijn dat het de voorkeur heeft indien partijen in deze reeds lang lopende procedure omtrent het vorenstaande in onderling overleg en samenspraak tezamen één definitieve eindafrekening weten op te stellen waarin zij zich beiden kunnen vinden en op grond waarvan zij willen afrekenen. Mocht dit niet lukken, dan dienen beide partijen op de hierna te noemen rol gelijktijdig de hiervoor in rechtsoverweging 7.3.5 genoemde en naar behoren onderbouwde eindafrekeningen die naar eigen inzicht zijn opgemaakt (maar wel met inachtneming van de in rov. 7.3.5 genoemde in acht te nemen punten) over te leggen, waarna zij vier weken nadien, eveneens gelijktijdig, op de door de andere partij overgelegde eindafrekeningen mogen reageren.
7.4
Het hof zal partijen de mogelijkheid geven om cassatie tegen dit arrest in stellen en zal iedere verdere beslissing aanhouden.
8.De uitspraak
Het hof:
in het principaal en incidenteel appel:
stelt partijen primair in staat om gezamenlijk één definitieve eindafrekening waarin zij zich allen kunnen vinden over te leggen;
stelt partijen indien zij niet tot één gemeenschappelijke eindafrekening kunnen komen, subsidiair in staat om ieder voor zich ter rolle van 29 augustus 2017 bij akte twee naar behoren onderbouwde eindafrekeningen zoals bedoeld in rov. 7.3.5 en 7.3.6 over te leggen;
stelt partijen in staat om, indien zij niet een gemeenschappelijke eindafrekening hebben overgelegd, maar ieder voor zich eigen eindafrekeningen, gelijktijdig ter rolle vier weken nadat de hiervoor bedoelde eindafrekeningen bij akte zijn overgelegd, bij antwoordakte te reageren op de door de andere partij overgelegde eindafrekeningen;
bepaalt dat tegen dit arrest cassatie kan worden ingesteld;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.R. Sijmonsma, D.A.E.M. Hulskes en J. van der Steenhoven en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 juli 2017.
griffier rolraadsheer