ECLI:NL:GHSHE:2017:2815

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.202.308/01

arrest van 20 juni 2017

in de zaak van

[Holding 1] Holding B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. B.P.J.M.L. Vliexs te Nijmegen,

tegen

[Beheer] Beheer B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. M.G. Spijker te Gennep,

op het bij exploot van dagvaarding van 10 oktober 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 13 september 2016, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen [appellante] als gedaagde en [geïntimeerde] als eiseres.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/224367/KG ZA 16-408)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven;
de memorie van antwoord (met 15 producties);
het pleidooi, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd;
de bij brief van 15 mei 2017 door [appellante] toegezonden productie 16, die bij het pleidooi bij akte in het geding zijn gebracht.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.1.

Het gaat in deze zaak om het volgende:

Electrotechnisch Installatiebureau [Electrotechnisch Installatiebureau] B.V. en Installatiecombinatie [Installatiecombinatie] B.V. (tezamen verder in enkelvoud: [elctrotechnisch bedrijf] ) is een elektrotechnisch bedrijf. [werknemer van electrotechnisch bedrijf] (verder: [werknemer van electrotechnisch bedrijf] ) was werkzaam bij [elctrotechnisch bedrijf] . Hij heeft per 2 december 2008 via een eigen holding en een eigen beheersmaatschappij (respectievelijk [Holding 2] en [geïntimeerde] ) de aandelen in [elctrotechnisch bedrijf] verkregen. [geïntimeerde] was tot april 2014 enig aandeelhouder en bestuurder van [elctrotechnisch bedrijf] .

In 2009, toen de crisis uitbrak en ook [elctrotechnisch bedrijf] het moeilijk kreeg, heeft [werknemer van electrotechnisch bedrijf] intensief contact gehad met [medewerker werkzaam bij de accountant van het bedrijf] (verder: [medewerker werkzaam bij de accountant van het bedrijf] ), werkzaam bij de accountant van het bedrijf. [werknemer van electrotechnisch bedrijf] en [medewerker werkzaam bij de accountant van het bedrijf] besloten per 31 maart 2014 met elkaar samen te gaan werken. [medewerker werkzaam bij de accountant van het bedrijf] werd (indirect) medeaandeelhouder en medebestuurder van [elctrotechnisch bedrijf] . Dit werd aldus gerealiseerd dat de aandelen van [elctrotechnisch bedrijf] werden ondergebracht in een nieuw opgerichte holding [Holding 3] B.V. (verder: [Holding 3] ). [geïntimeerde] en [appellante] , een eenmansvennootschap van [medewerker werkzaam bij de accountant van het bedrijf] , kregen elk 50% van de aandelen in [Holding 3] .

Bij de aanvang van zijn samenwerking met [werknemer van electrotechnisch bedrijf] heeft [appellante] aan [Holding 3] / [elctrotechnisch bedrijf] een achtergestelde lening van € 50.000,= verstrekt. [appellante] heeft zich verder jegens de bank hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de schulden van [elctrotechnisch bedrijf] aan de bank.

Op initiatief van brancheorganisatie ElektroNed is eind 2015 een onderzoek ingesteld naar de financiële positie en toekomst van [elctrotechnisch bedrijf] . Naar aanleiding van het onderzoeksrapport d.d. 12 november 2015 hebben [werknemer van electrotechnisch bedrijf] en [medewerker werkzaam bij de accountant van het bedrijf] aan bedrijfsadviseur [bedrijfsadviseur] opdracht verstrekt voor een bedrijfsonderzoek.

[bedrijfsadviseur] kwam tot de conclusie dat een gezamenlijke voortzetting van [elctrotechnisch bedrijf] door [werknemer van electrotechnisch bedrijf] en [medewerker werkzaam bij de accountant van het bedrijf] niet wenselijk was. [werknemer van electrotechnisch bedrijf] en [medewerker werkzaam bij de accountant van het bedrijf] hebben vervolgens voor het eerst op 30 maart 2016 hierover overleg gehad. Met de bedrijfsaccountant, [bedrijfsaccountant] van [Accountants] Accountants (verder: [bedrijfsaccountant] ), is gesproken over de eventuele voorwaarden voor een uittreden van [medewerker werkzaam bij de accountant van het bedrijf] .

Bij email van 1 april 2016 (14:14:05 CEST) heeft [bedrijfsaccountant] aan [werknemer van electrotechnisch bedrijf] een concept-vaststellingsovereenkomst ‘zoals op 31 maart 2016 besproken’ doen toekomen (prod. 11 [appellante] ). Deze overeenkomst hield, kort samengevat, onder meer in: verkoop door [appellante] van haar 50% aandelen aan [geïntimeerde] voor een koopsom van € 1,=, beëindiging van de managementovereenkomst per 31 maart 2016, kwijtschelding door [appellante] van een gedeelte groot € 40.000,= van de achtergestelde lening van € 50.000,=, een en ander onder de ontbindende voorwaarde dat de bank [appellante] niet uit de hoofdelijke aansprakelijkheid zou ontslaan.

In een email van 1 april 2016 (01:37:21 CEST) met als onderwerp: Antw.:vaststellingovk (prod. 6 inl. dagv.) heeft [medewerker werkzaam bij de accountant van het bedrijf] aan [bedrijfsaccountant] laten weten dat hij met de gang van zaken niet gelukkig was. [medewerker werkzaam bij de accountant van het bedrijf] schrijft in die email onder meer:
“(…) Ja, ik heb het in een opwelling misschien toegezegd maar de afgelopen weken zonder persoonlijk adviseur voor mij is nou niet bepaald een situatie geweest voor mij om helder na te kunnen denken en te beslissen. Ik zeg zolang de handtekeningen nog niet zijn gezet is er nog van alles mogelijk. (…)”

Tussen partijen is verder onderhandeld. Een gewijzigde concept-vaststellingsovereenkomst d.d. 25 april 2016 (prod. 16 [appellante] ) hield onder meer in: de verkoop van de aandelen van [appellante] aan [Beheer] voor een koopprijs van € 1,=, afstand door [appellante] van de achtergestelde lening van € 50.000,=, betaling aan [medewerker werkzaam bij de accountant van het bedrijf] van een managementvergoeding van € 4.000,= per maand voor de maanden tot en met februari 2017 en van een managementvergoeding € 2.750,= voor de maand maart 2017, onder de ontbindende voorwaarden dat (i) de bank [appellante] niet uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid zou ontslaan, (ii) de bank de ten behoeve van [elctrotechnisch bedrijf] , [Holding 2] en [geïntimeerde] gearrangeerde kredietregelingen opzegt of wijzigt in de drie maanden volgend op het ontslag van [appellante] uit de hoofdelijkheid.

Aan beide zijden zijn de advocaten van partijen bij de nieuwe concept-vaststellingsovereenkomst betrokken. Zij hebben beiden enkele wijzigingen in de concept-vaststellingsovereenkomst voorgesteld. Mr. Spijker schreef in zijn reactie (op het concept met door mr. Vliexs voorgestelde wijzigingen) bij email van 26 april 2016 (prod. 18 [appellante] ) als volgt:
“(..) Ik heb in de bijlage (*) de vaststellingsovereenkomst bijgevoegd met enkele kleine wijzigingen van mijn kant. Ik deel de mening van mr. Vliexs dat de overeenkomst een nauwkeurige weergave van het besprokene is. De wijzigingen (weergave in blauw) spreken voor zich. (…) Er zijn twee opmerkingen mijnerzijds: artikel 8: oorspronkelijk stond hier een ontbindende voorwaarde. Mr. Vliexs heeft hier een opschortende voorwaarde van gemaakt, echter ik ben met de oorspronkelijke tekst van mening dat dit een ontbindende voorwaarde betreft. Het is immers een voorwaarde welke de verbintenis met het plaatsvinden van een gebeurtenis doetvervallen(…) Artikel 9: Mr. Vliexs heeft het tweede (sub)deel van art. 8 doorgestreept. Dit was echter wel een uitdrukkelijke afspraak tussen partijen. Daarom heb ik de afspraakopnieuwin artikel 9 opgenomen, maar iets gewijzigd (..) Voor het overige ben ik het eens met de overeenkomst en de wijzigingen. Mochten alle partijen verder akkoord zijn, dan kunnen de wijzigingen worden uitgevoerd en partijen op korte termijn tekenen.”

Bij email van 27 april 2016 (prod. 19 [appellante] ) heeft mr. Vliexs aan mr. Spijker en andere bij de vaststellingsovereenkomst betrokkenen een versie van de vaststellingsovereenkomst doen toekomen waarin de opmerkingen van mr. Spijker zijn verwerkt. In die email schrijft mr. Vliexs:
“Naar aanleiding van de opmerking van mr. Spijker dat de betalingsverplichting van de vennootschap vervalt bij het einde van het krediet van de bank, merk ik op dat zulks enkel geldt indien de vennootschap door een faillissement niet meer kan betalen. (..)”Bij email van 30 april 2016 heeft mr. Vliexs vervolgens opnieuw de vaststellingsovereenkomst doen toekomen met daarin nog een wijziging van artikel 4 (t.a.v. de verschuldigde rente) en artikel 10 (t.a.v. de notariële kosten).

Bij email van 9 mei 2016 (prod. 20 [appellante] ) attendeert mr. Vliexs erop dat mr. Spijker na 25 april 2016 niets meer heeft laten horen. Mr. Vliexs stuurt een nieuwe versie toe van de vaststellingsovereenkomst met een nieuw artikel 5 en toevoeging van een sanctie in art. 8 voor het geval de door de [elctrotechnisch bedrijf] aan [appellante] verschuldigde termijnen niet tijdig worden voldaan.

Bij email van 10 mei 2016 (prod. 21 [appellante] ) reageert [medewerker van Accountants] (van [Accountants] Accountants, verder: [medewerker van Accountants] ):
“(..) OP 4/5 heeft de heer Spijker laten weten dat de heer [werknemer van electrotechnisch bedrijf] in verband met zijn vakantie die week niet in staat was om zijn definitief akkoord te geven. Dat akkoord heeft hij gisteren aan het einde van de middag gegeven op de op dat moment laatste versie van het stuk. De aanpassingen die u nu voorstelt, betekenen dat ik weer genoodzaakt ben om de reactie van de heren Spijker en [werknemer van electrotechnisch bedrijf] af te wachten, alvorens het definitieve stuk te produceren.(..)”Bij een daarop volgende email van 10 mei 2016 stelt mr. Vliexs verder nog een aanpassing voor in art. 6 van de beoogde overeenkomst in verband rente over de rekening-courant en een aanpassing betreffende het geven van een prikkel tot een correcte nakoming.

Bij email van 18 mei 2016 (prod. 13 [geïntimeerde] ) heeft mr. Vliexs aan mr. Spijker bericht:
“Geachte confrère, Eerder hadden wij telefonisch overleg. Dat heeft geresulteerd in de vaststellingsovereenkomst (VSO) als bijgevoegd. Cliënte is akkoord met de inhoud daarvan en kan zich vinden met verzending daarvan aan de bank. Indien de bank cliënte ontslaat uit de hoofdelijkheid, kan artikel 9 komen te vervallen en kan de VSO als bijgevoegd worden ondertekend. Graag verneem ik het akkoord van uw cliënte met de inhoud en verzending van de VSO als bijgevoegd aan de bank. De heer [bedrijfsaccountant] van [Accountants] zal daarvoor dan zorgen. (..)”

De bij laatstgenoemde email behorende VSO heeft als inhoud:
“(..)1. [appellante] B.V. verkoopt aan [geïntimeerde] B.V. (…) het door haar gehouden aandeel in de vennootschap (..) voor een koopsom van € 1,= (..)De notariële leveringsakte wordt zo spoedig mogelijk na ondertekening van de onderhavige vaststellingsovereenkomst gepasseerd. De koop en levering zal economisch terugwerken tot 1 januari 2016.(..)4. [appellante] scheldt de aan de vennootschap verstrekte achtergestelde geldlening (..) € 50.000 (..) volledig kwijt. (..) De laatste dag tot wanneer rente wordt berekend is 31 december 2015. Deze rente is reeds voldaan. (..)(..)8.(overeengekomen managementvergoeding tot en met maart 2017)
9. De afspraken uit de onderhavige vaststellingsovereenkomst vinden doorgang onder de ontbindende voorwaarde dat de Rabobank [vestigingsnaam] : [appellante] niet ontslaat uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid (..)(..)”

Bij email van 18 mei 2016 (prod. 13 [Holding 2] ) verklaart ook mr. P.T.H. Janssen van het kantoor van mr. Spijker zich namens [werknemer van electrotechnisch bedrijf] akkoord met de vaststellingsovereenkomst en verzending daarvan aan de bank. Mr. Janssen schrijft in deze email verder:
“Indien de bank overgaat tot ontslag van [appellante] B.V. uit de hoofdelijke aansprakelijkheid, dan zal artikel 9 komen te vervallen en zal de VSO als bijgevoegd door partijen worden ondertekend.”

Nadien zijn door [medewerker werkzaam bij de accountant van het bedrijf] nog emails aan [werknemer van electrotechnisch bedrijf] gestuurd waarin hij zijn ongenoegen over de gang van zaken uiteenzet. In een email van 30 mei 2016 (prod. 27 [appellante] ) schrijft hij onder meer:
“Tsja, de wijze waarop en de snelheid waarmee ik het veld moet ruimen is enorm groot. Zo groot dat ik daar nu pas goed de financiële consequenties van inzie. (…) Het afscheid nemen van [medewerker werkzaam bij de accountant van het bedrijf] is in zoverre een onderdeel van jouw reorganisatieplan, maar dat is niet correct om te korten op mijn vordering uit hoofde van de lening en opzegtermijn van onze overeenkomst. (..)”. In een email van 9 juni 2016 (prod. 30 [appellante] ) schrijft [medewerker werkzaam bij de accountant van het bedrijf] aan [werknemer van electrotechnisch bedrijf] onder meer:
“(…) We zijn inmiddels ruim 2 maanden verder en er liggen nog steeds geen cijfers en prognoses bij de bank waardoor zij geen beslissing omtrent mijn ontslag hoofdelijke aansprakelijkheid kunnen nemen. De concept vaststellingsovereenkomst is op dit moment formeel gezien niets waard wanneer het doek valt voor [elctrotechnisch bedrijf] . (..) Ik bevestig hierbij nogmaals met klem dat we geen getekende vaststellingsovereenkomst hebben en ik me dus ook niet geroepen voel me te houden aan stukken die formeel voor de wet geen enkele betekenis hebben. (..)”[medewerker werkzaam bij de accountant van het bedrijf] weigert te voldoen aan een verzoek van [werknemer van electrotechnisch bedrijf] om ondertekening van een formulier tot beëindiging van zijn volmacht voor [elctrotechnisch bedrijf] bij de bank. In een email van 17 juni 2016 (prod. 32 [appellante] ) schrijft [medewerker werkzaam bij de accountant van het bedrijf] :
“(..) Ik heb geen enkel stuk van Rabobank ontvangen waaruit blijkt op welke termijn de Rabobank de intentie heeft mij te ontslaan uit de hoofdelijke aansprakelijkheid en voornemens is om [appellante] BV te ontbinden uit de kredietlijn. (…) Wij zullen eerstens schriftelijke overeenstemming moeten bereiken, voorzien van beide handtekeningen voor akkoord (…) alvorens ik de beëindiging van de volmacht (..) voor akkoord teken. (..)”.

In een email van 18 juli 2016 (prod. 36 [appellante] ) schrijft (de Accountmanager Bijzonder Beheer Bedrijfsmanagement [de Accountmanager Bijzonder Beheer Bedrijfsmanagement] , verder: [de Accountmanager Bijzonder Beheer Bedrijfsmanagement] , namens) de bank aan [medewerker werkzaam bij de accountant van het bedrijf] en [werknemer van electrotechnisch bedrijf] :
“Heden ochtend heb ik [roepnaam] (toev. hof: [medewerker werkzaam bij de accountant van het bedrijf] ) gesproken naar aanleiding van het onttrekken van managementfee van de rekening van [Holding 3] bij onze bank. Als onderdeel van de herstructurering ligt het verzoek ontslag hoofdelijkheid van [appellante] BV ter beoordeling bij de Staat in verband met de staatsgegarandeerde leningen. Van [roepnaam] heb ik vernomen dat jullie er niet uit zijn voor wat betreft de voorwaarden en condities waaronder ontslag hoofdelijkheid kan plaatsvinden. Ontslag hoofdelijkheid en de offerte voor herstructurering zijn echter onlosmakelijk met elkaar verbonden. Hiermee is het noodzakelijk dat de afspraken omtrent het ontslag geformaliseerd zijn. (..)”

In een email van 21 juli 2016 (prod. 38 [appellante] ) bericht [de Accountmanager Bijzonder Beheer Bedrijfsmanagement] namens de bank aan [werknemer van electrotechnisch bedrijf] :
“(..) Zowel de bank als de Staat zijn akkoord met ontslag hoofdelijkheid van [appellante] BV. Een voorwaarde is wel dat onderstaande discussie met [medewerker werkzaam bij de accountant van het bedrijf] is afgerond en dat wij inzicht hebben gekregen in de gemaakte afspraken. (..)”In een email aan [medewerker werkzaam bij de accountant van het bedrijf] en [werknemer van electrotechnisch bedrijf] d.d. 25 juli 2016 (prod. 39 [appellante] ) schrijft [de Accountmanager Bijzonder Beheer Bedrijfsmanagement] namens de bank
: “(..) In navolging op onderstaande mail (hof: voormelde email van 21 juli 2016
) het volgende. Ontslag hoofdelijkheid is door zowel bank als Staat akkoord bevonden. Echter is tussen jullie nog geen overeenstemming omtrent de lening van € 50.000,00 ingebracht door [appellante] BV, welke is achtergesteld aan de bank. Ook voor vrijgave van deze achterstelling dient er goedkeuring door de Staat verleend te worden. (..) Vooralsnog blijven de huidige afspraken omtrent deze achterstelling ongewijzigd, wat inhoudt dat er niet afgelost mag worden hierop. Indien jullie hier afspraken over maken, dient minimaal een geactualiseerde liquiditeitsprognose te worden aangeleverd waaruit blijkt dat het additionele onttrekken van liquiditeiten verantwoord en hiermee acceptabel is. Op dat moment kan ik dit voorleggen aan de Staat. (…)”Bij email van 26 juli 2016 (prod. 40 [appellante] ) schrijft [de Accountmanager Bijzonder Beheer Bedrijfsmanagement] namens de bank aan [werknemer van electrotechnisch bedrijf] en [medewerker werkzaam bij de accountant van het bedrijf] :
“Heden ochtend heb ik met jullie beide gesproken over ontslag hoofdelijkheid en vrijgave van de achterstelling ad 50/k van [appellante] BV. De huidige situatie is dat jullie gezamenlijk bevoegd zijn. Ontslag hoofdelijkheid en hiermee de herstructurering van de financiering dient hierdoor door jullie beiden getekend te worden. Stap één is dat jullie er uitkomen en dat de bevoegdheden aangepast worden bij de Kamer van Koophandel. Hierna kan dit proces opgestart worden. Als onderdeel van de herstructurering en hiermee ontslag hoofdelijkheid van [appellante] BV, dien ik een nieuw oordeel te vellen over hoe jullie omgaan met de achtergestelde vordering van € 50.000,-- (..) Dit dient tevens voorgelegd te worden aan de Staat. Ik zie de nieuwe vaststellingsovereenkomst graag tegemoet. Tot die tijd doe ik een pas op de plaats.(..)”

3.1.2.

[geïntimeerde] heeft bij dagvaarding van 19 augustus 2016 in kort geding tegen [appellante] de vorderingen ingesteld als in r.o. 3.1 van het vonnis waarvan beroep weergegeven. [geïntimeerde] vorderde, kort samengevat, nakoming door [appellante] van de in de vaststellingsovereenkomst d.d. 18 mei 2015 neergelegde afspraken. [geïntimeerde] legt aan haar vordering ten grondslag dat partijen op 18 mei 2016 overeenstemming hebben bereikt, dat aan de gemaakte afspraken alleen nog de voorwaarde was verbonden dat [appellante] uit de hoofdelijkheid werd ontslagen en dat, nu aan die voorwaarde is voldaan, [appellante] geen reden heeft om van die afspraken af te zien of de overeenkomst te ontbinden.

3.1.3.

[appellante] heeft de vorderingen van [geïntimeerde] betwist. [appellante] heeft daartoe gesteld dat zij steeds het voorbehoud heeft gemaakt dat van een partijen bindende overeenkomst pas sprake zou zijn als er door alle partijen een schriftelijke vaststellingsovereenkomst zou zijn ondertekend. Bovendien was ontslag uit de hoofdelijkheid een essentieel onderdeel van de overeenkomst, zodat zonder een dergelijk ontslag van een perfect bindende overeenkomst evenmin sprake kon zijn. Voordat daarover een standpunt door de bank was ingenomen heeft [appellante] haar instemming met de concept-vaststellingsovereenkomst van 18 mei 2016 herroepen. Daarna is tussen partijen geen nieuwe overeenstemming bereikt. Daarmee is, zo stelt [appellante] , ook geen sprake van een onvoorwaardelijk ontslag door de bank van [appellante] uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid, aangezien de bank aan dat ontslag de voorwaarde heeft verbonden dat tussen partijen de overige voorwaarden zijn geformaliseerd.

3.1.4.

De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen met beperking van de gevorderde dwangsommen tot een dwangsom van € 250,= voor iedere dag dat niet aan de onder 5.1. uitgesproken hoofdveroordeling wordt voldaan en heeft daaraan een maximum van € 50.000,= heeft verbonden.
De voorzieningenrechter overwoog onder meer:
- dat [geïntimeerde] een spoedeisend belang had bij haar vorderingen in verband met de daaruit voortvloeiende gevolgen voor de onderneming;

- dat voorafgaande aan de vaststellingsovereenkomst van 18 mei 2016 uitvoerig tussen partijen is onderhandeld en dat zij daarbij zijn bijgestaan door deskundige adviseurs;
- dat [geïntimeerde] uit de email van de advocaat van [appellante] van 18 mei 2016 dan ook heeft mogen begrijpen dat het voorbehoud van [appellante] alleen nog het ontslag uit de hoofdelijkheid door de bank zou betreffen;

- dat [appellante] uitvoering heeft gegeven aan de vaststellingsovereenkomst van 18 mei 2016 door toestemming te geven deze aan de bank toe te sturen en doordat [medewerker werkzaam bij de accountant van het bedrijf] feitelijk geen werkzaamheden meer heeft verricht voor [Holding 3] en [elctrotechnisch bedrijf] , afgezien van medewerking aan het opstellen van de jaarrekening, en zich met de oprichting van een eigen adviesbureau heeft beziggehouden;

- dat [appellante] redelijkerwijs geen aanspraak kan maken op een ander voorbehoud dan de verlening van het ontslag uit de hoofdelijkheid;

- dat duidelijk is dat de bank dit ontslag verleent en dat daarvoor slechts is vereist dat beide partijen de vaststellingsovereenkomst als op 18 mei 2016 opgesteld ondertekenen;

- dat goedkeuring van de Staat voor het vrijgeven van (het hof leest:) achterstelling van de lening van € 50.000,= van [appellante] ten behoeve van [elctrotechnisch bedrijf] niet aan de orde is bij een kwijtschelding van die lening (zoals in de vaststellingsovereenkomst van 18 mei 2016 overeengekomen);

- dat naar het oordeel van de voorzieningenrechter tussen partijen een rechtsgeldige overeenkomst tot stand is gekomen en [appellante] die afspraken dient na te komen.

3.1.5.

[appellante] is van het vonnis van de voorzieningenrechter in hoger beroep gekomen. Hij heeft daartegen één grief aangevoerd, inhoudende dat de voorzieningenrechter ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat tussen partijen overeenstemming is bereikt over een vaststellingsovereenkomst als neergelegd in de concept vaststellingsovereenkomst van 18 mei 2016. [appellante] heeft inmiddels aan het vonnis waarvan beroep voldaan.

3.2.1.

Het hof overweegt allereerst dat de vordering van [geïntimeerde] een vordering in kort geding betreft. In geding is derhalve de vraag of de vordering van [geïntimeerde] tot nakoming door [appellante] van de in de vaststellingsovereenkomst van 18 mei 2006 geformuleerde afspraken bij wege van voorlopige voorziening toewijsbaar is. Voor de beantwoording van die vraag heeft de voorzieningenrechter terecht tot uitgangspunt genomen (a) het spoedeisend belang van [geïntimeerde] bij de gevraagde voorziening en (b) het (voorlopig) oordeel over de vraag óf tussen partijen op 18 mei 2016 de door [geïntimeerde] gestelde overeenstemming is bereikt. Naarmate er een grotere mate van waarschijnlijkheid is dat de laatste vraag in een bodemprocedure in het voordeel van [geïntimeerde] zal worden beslist, rechtvaardigt een spoedeisend belang van [geïntimeerde] toewijzing in kort geding van haar vordering tot nakoming van die overeenkomst. Het hof zal de door [appellante] aangevoerde grief met inachtneming van dit uitgangspunt beoordelen.

3.2.2.

In de toelichting op de grief voert [appellante] als voornaamste bezwaar tegen het oordeel van de voorzieningenrechter aan dat de voorzieningenrechter bij zijn oordeel inzake een op 18 mei 2016 tussen partijen bereikte overeenstemming het onmiskenbare en uitdrukkelijk gedane voorbehoud van [appellante] van
‘subject to contract’/’subject to signature’heeft miskend. Volgens [appellante] heeft zij hiermee uitdrukkelijk te kennen gegeven dat er pas overeenstemming zou zijn wanneer alle partijen de vaststellingovereenkomst zouden ondertekenen.

3.2.3.

Het hof verwerpt dit bezwaar van [appellante] . Naar het oordeel van het hof heeft de voorzieningenrechter terecht betekenis toegekend aan het feit dat tussen partijen over de in de vaststellingsovereenkomst neergelegde afspraken geruime tijd, in samenspraak met advocaten, is onderhandeld en aan de omstandigheid dat [appellante] ermee heeft ingestemd dat die overeenkomst aan de bank werd toegestuurd ter verkrijging van de medewerking van de bank aan een ontslag van [appellante] uit de hoofdelijkheid. Onder die omstandigheden kan [appellante] aan het enkele voorbehoud van ondertekening geen redelijk argument ontlenen om de na uitgebreide onderhandelingen tussen partijen bereikte overeenstemming over de voorwaarden van uittreding van [appellante] uit [elctrotechnisch bedrijf] - door overdracht van haar 50% van de aandelen aan [geïntimeerde] en terugtreding van [medewerker werkzaam bij de accountant van het bedrijf] als (indirect) bestuurder - zonder enige bijzondere aanleiding terug te komen op de bereikte overeenstemming. Voor zover [medewerker werkzaam bij de accountant van het bedrijf] in zijn email van 30 mei 2016 refereert aan de door hem onvoldoende voorziene financiële consequentie dat [appellante] haar lening van € 50.000,= niet terug krijgt, heeft [Beheer] terecht betoogd (inl. dagv. 58) dat de bank er nooit in zou meegaan dat [appellante] èn uit haar hoofdelijkheid zou worden ontslagen èn ook nog eens een lening die bij de vordering van de bank was achtergesteld voldaan zou krijgen. Het hof acht dat met [geïntimeerde] vooralsnog evenmin aannemelijk. Door [appellante] is bovendien niets gesteld op grond waarvan aannemelijk kan worden geacht dat de kwijtschelding van de lening van € 50.000,= bij de tussen partijen gemaakte afspraken geen expliciet onderwerp van gesprek is geweest en dat zij niet welbewust tot die afspraak zijn gekomen. Het feit dat in de eerdere concept-vaststellingsovereenkomst van 31 maart 2016 al sprake was van een kwijtschelding van een gedeelte van € 40.000,= van de lening en in het concept van 25 april 2016 al een afstand van de lening van € 50.000,= is vastgelegd (met daartegenover een ruimere periode van doorbetaling van de managementvergoeding), wijst er juist op dat dit punt tussen partijen expliciet is besproken.

3.2.4.

Op grond van het voorgaande deelt het hof het oordeel van de voorzieningenrechter dat over de afspraken als verwoord in de vaststellingsovereenkomst van 18 mei 2016 een zodanige overeenstemming tussen partijen tot stand is gekomen dat [appellante] zich aan de nakoming daarvan niet kan onttrekken op grond van het enkele feit dat zij die overeenkomst nog niet heeft ondertekend. Een beroep op die voorwaarde moet in strijd met de door [appellante] in acht te nemen redelijkheid en billijkheid worden geacht. Een vergelijking met het bepaalde in art. 6:23 lid 2 BW dringt zich op.

3.2.5.

Het hof is met de voorzieningenrechter van oordeel dat uit de email van de bank van 21 juli 2016 voldoende duidelijk is dat de bank [appellante] uit de hoofdelijkheid zal ontslaan en dat de aan de overeenkomst van 18 mei 2016 verbonden ontbindende voorwaarde – geen ontslag uit de hoofdelijkheid – zich niet zal voordoen. Het hof deelt voorts het oordeel van de voorzieningenrechter dat het feit dat de toezegging van de bank langer heeft geduurd dan de korte tijd waarbinnen [appellante] deze wenste, geen aanleiding geeft voor een ander oordeel.

3.2.6.

Het hof verwerpt het standpunt van [appellante] dat van een definitieve toezegging van de bank nog geen sprake was, omdat de bank daaraan de voorwaarde stelt dat de partijen haar een ondertekende vaststellingsovereenkomst betreffende de tussen hen gemaakte afspraken doen toekomen. Bij dat standpunt verliest [appellante] uit het oog dat zij zelf de sleutel van de vervulling van die voorwaarde in de hand had. Als zij zou overgaan tot de door [geïntimeerde] gewenste ondertekening van de vaststellingsovereenkomst van 18 mei 2016, zou de bank haar definitief uit de hoofdelijke aansprakelijkheid kunnen ontslaan. De inhoud van de emails van de bank op dit punt geven geen aanleiding om te veronderstellen dat de bank daartoe niet zou willen overgaan. En, zoals door de voorzieningenrechter terecht is opgemerkt, zou [appellante] zich in het geval dat dit anders zou zijn, alsnog op de ontbindende voorwaarde - het niet ontslaan uit de hoofdelijkheid – kunnen beroepen. Door [appellante] is overigens niet betwist dat na haar voldoening aan het bestreden vonnis de bank haar het ontslag uit de hoofdelijkheid daadwerkelijk heeft verleend (prod. 13 mva).

3.2.7.

Op het bezwaar van [appellante] tegen de conclusie die de voorzieningenrechter in r.o. 4.5 heeft verbonden aan het feit dat [medewerker werkzaam bij de accountant van het bedrijf] geen werkzaamheden meer heeft verricht voor [Holding 3] en [elctrotechnisch bedrijf] , hoeft verder niet te worden ingegaan. Ook indien dat feit door toedoen van [Holding 3] en [elctrotechnisch bedrijf] is veroorzaakt en niet als uitvoering door [appellante] van de vaststellingsovereenkomst kan worden beschouwd, leidt dat niet tot een ander dan het hiervoor gegeven oordeel.

3.3.

Gelet op het hiervoor overwogene zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd. [appellante] zal als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep worden verwezen. Het hof zal de proceskosten naar het gebruikelijke liquidatietarief begroten en wijst de vordering van [geïntimeerde] tot vergoeding van de werkelijke kosten af. Mede in aanmerking genomen het recht van een ieder om zijn/ haar standpunt in rechte te doen toetsen, heeft [geïntimeerde] onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die tot de conclusie kunnen leiden dat [appellante] in dit geval misbruik van procesrecht kan worden verweten.

4.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 718,= aan verschotten en op € 2.682,= aan salaris advocaat;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, W.J.J. Beurskens en

A.C. Metzelaar en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 juni 2017.

griffier rolraadsheer