Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.138.851/01
arrest van 20 juni 2017
in de zaak van
1.[Pharmaceutical] Pharmaceutical N.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] , België,
2.
[bedrijf 2] A.G.,
gevestigd te [vestigingsplaats] , Zwitserland,
[bedrijf 2] A.G.,
gevestigd te [vestigingsplaats] , Zwitserland,
3.
[International] International A.G.gevestigd te [vestigingsplaats] , Zwitserland,
[International] International A.G.gevestigd te [vestigingsplaats] , Zwitserland,
4.
[bedrijf 1] A.G,
[bedrijf 1] A.G,
gevestigd te [vestigingsplaats] , Zwitserland,
5.
[Insurance] Insurance Plc.,
[Insurance] Insurance Plc.,
gevestigd te [vestigingsplaats] , Verenigd Koninkrijk,
appellanten,
hierna aan te duiden als [appellanten c.s.] ,
advocaat: mr. J. van Zinnicq Bergmann te 's-Hertogenbosch,
tegen
1.
[Supply Chain] Supply Chain (Netherlands) B.V., voorheen h.o.d.n. [Solutions] Solutions (Netherlands) B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
[Supply Chain] Supply Chain (Netherlands) B.V., voorheen h.o.d.n. [Solutions] Solutions (Netherlands) B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde sub 1,
hierna aan te duiden als [Supply Chain] ,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,
2.
[Air Cargo] Air Cargo A.G.,gevestigd te [vestigingsplaats] , Zwitserland,
[Air Cargo] Air Cargo A.G.,gevestigd te [vestigingsplaats] , Zwitserland,
geïntimeerde sub 2,
hierna aan te duiden als [Air Cargo] ,
advocaat: mr. R.P. van Campen te Amsterdam
als vervolg op het door het hof gewezen arrest van 4 augustus 2015 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg zittingsplaats Roermond onder zaaknummer (C/04/81022 respect. HAZA 07-570) gewezen vonnis van 28 augustus 2013.
5.Het arrest van 4 augustus 2015
5.1.
Bij genoemd arrest heeft het hof geoordeeld dat grief IV, die ziet op de vordering van [appellanten c.s.] tegen [Supply Chain] , faalt. Daartoe heeft het hof overwogen dat niet is gebleken dat met [Supply Chain] een aparte overeenkomst als door [appellanten c.s.] bedoeld is gesloten en dat de door [Supply Chain] uit te voeren werkzaamheden alle vallen onder de omschrijving “expeditie”. [Supply Chain] is weliswaar haar informatieverplichtingen, die zij als expediteur had, niet volledig nagekomen, maar het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat het causaal verband tussen de verweten tekortkomingen, in het bijzonder het niet tijdig informeren over de vertraging, en de schade niet is komen vast te staan. Daarnaast heeft het hof het beroep van [Supply Chain] op de contractuele aansprakelijkheidsbeperking van art. 11 van het contract van 10 maart 2003 gehonoreerd.
5.2.1.
Ten aanzien van de grieven I, II en III van [appellanten c.s.] , die zien op het oordeel van de rechtbank over de jegens [Air Cargo] ingestelde vordering, is het hof eerst ingegaan op het door de rechtbank verworpen verweer van [Air Cargo] , dat zij niet als vervoerder, maar als (onder)expediteur optrad. In dit hoger beroep staat vast dat op de vraag op wie in dezen de stelplicht en bewijslast rusten, het Nederlandse recht van toepassing is. Het hof heeft geoordeeld dat die stelplicht en bewijslast naar dat recht, maar ook overigens, op [appellanten c.s.] rusten en hen tot het bewijs toegelaten dat (door [Supply Chain] als expediteur) ten behoeve van [bedrijf 1] en [International] International met [Air Cargo] een vervoerovereenkomst is gesloten. Het hof heeft daaromtrent verder (rov 3.9. van het tussenarrest) aangegeven, dat [appellanten c.s.] geen belang meer hebben bij de beoordeling van de grieven I en II als het verweer van [Air Cargo] - dat zij expediteur was - slaagt.
5.2.2.
[appellanten c.s.] zijn tevens toegelaten te bewijzen dat de handelwijze van [Air Cargo] valt te kwalificeren als bewust roekeloos en dat de schade te wijten is aan opzettelijk handelen of grove schuld van [Air Cargo] .
5.3.
Iedere verdere beslissing is aangehouden.
6.Het verdere verloop van de procedure
6.1.1. Op 13 januari, 17 februari en 12 mei 2016 zijn getuigen aan de zijde van [appellanten c.s.] gehoord. Dit zijn [getuige 1] , in dienst bij [Supply Chain] , destijds verantwoordelijk voor het WSC; [getuige 2] , in dienst bij [Supply Chain] , degene die in 2002 het WSC-project heeft opgezet en de SLA heeft geschreven; [getuige 3] , destijds bedrijfsjurist bij [Supply Chain] ; [getuige 4] , destijds werkzaam bij de afdeling Customer Services van [Supply Chain] ; [getuige 5] , directeur-eigenaar van [Air Cargo] ; [getuige 6] , in dienst bij [bedrijf 1] , destijds als chef afdeling transport en logistiek; en [getuige 7] , in dienst bij [bedrijf 1] , destijds medewerker afdeling transport en belading.
6.1.2. [Supply Chain] en [Air Cargo] hebben afgezien van contra-enquête.
6.1.3. Partijen hebben vervolgens ieder een memorie na enquête genomen, [Air Cargo] onder overlegging van een productie.
7.De verdere beoordeling
7.1.1.
Het hof brengt in herinnering dat de grieven I en II van [appellanten c.s.] zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [Air Cargo] zich (als vervoerder) kan beroepen op de aansprakelijkheidsbeperking van artikel 22 van het Verdrag van Warschau, omdat [appellanten c.s.] onvoldoende hebben gesteld om te kunnen oordelen dat sprake was van bewuste roekeloosheid van [Air Cargo] . De rechtbank is tot dit oordeel gekomen door een verdragsautonome uitleg van artikel 25 van het Verdrag van Warschau, waarbij zij tevens uitvoerig is ingegaan op recente jurisprudentie van de Hoge Raad over de doorbraak van beperkte aansprakelijkheid in het vervoerrecht (in het bijzonder bij het (nagenoeg) gelijkluidende artikel 29 CMR).
7.1.2.
De derde grief van [appellanten c.s.] is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat op [appellanten c.s.] de stelplicht en de bewijslast rusten met betrekking tot het bedrag dat [Air Cargo] als vervoerder krachtens haar beperkte aansprakelijkheid moet betalen. Deze grief zou in beginsel gegrond zijn, indien vast zou komen te staan dat [Air Cargo] als vervoerder heeft te gelden. Immers, in dat geval ligt het in de eerste plaats op [Air Cargo] ’s weg om te stellen hoeveel kilogram gewicht de zendingen hadden, en wat derhalve het bedrag van haar beperkte aansprakelijkheid zou zijn. Het hof is echter aan een oordeel over deze grief nog niet toegekomen, omdat het hof op grond van de positieve zijde van de devolutieve werking eerst het reeds in eerste aanleg door [Air Cargo] gevoerde verweer, dat zij helemaal geen vervoerder is, heeft behandeld. Ten onrechte stellen [appellanten c.s.] bij memorie na enquête dat over dat verweer in kracht van gewijsde is beslist nu [Air Cargo] geen grieven tegen de beslissing van de rechtbank op dat punt heeft geformuleerd.
7.1.3.
In hun memorie na enquête betogen [appellanten c.s.] verder dat het hof eerst de voorvraag dient te beantwoorden, onder de gelding van welk recht de overeenkomst tussen opdrachtgever (in hun visie: [bedrijf 1] en [International] International) en vervoerder/expediteur (i.c. [Air Cargo] ) moet worden gekwalificeerd. In eerste aanleg hebben [appellanten c.s.] betoogd dat de voorvraag over de kwalificatie van de (gestelde) overeenkomst met [Air Cargo] naar Zwitsers recht moet worden beantwoord.
[Air Cargo] heeft zich in eerste aanleg hiertegen verweerd met de stelling dat zij uitsluitend in opdracht van [Supply Chain] heeft gehandeld en niet in een contractuele verhouding stond tot [bedrijf 1] / [International] International. Op haar (gestelde) rechtsverhouding met [Supply Chain] is Nederlands recht van toepassing, aldus [Air Cargo] (onder andere cvd nr 34).
De wijze waarop de rechtbank tot het oordeel is gekomen dat [Air Cargo] met [bedrijf 1] / [International] International een vervoerovereenkomst had gesloten, geeft er blijk van dat zij van oordeel was dat op die vraag het Nederlandse recht moest worden toegepast. [appellanten c.s.] zijn in hun memorie van grieven tegen dit oordeel over het toepasselijke recht niet met een grief opgekomen (vgl. 4.7 van hun memorie na enquête: “
Daarmee hadden [bedrijf 1] c.s. geen belang bij het opwerken[opwerpen, hof]
van grieven tegen de overwegingen van de Rechtbank o[m]
bij deze kwalificatie Nederlands recht, in het bijzonder de Haviltexformule te gebruiken”). De stelling van [appellanten c.s.] in de memorie na enquête dat (toch) Zwitsers recht moet worden toegepast op de kwalificatievraag, dient de facto als een nieuwe grief te moeten worden opgevat. Deze grief is tardief. Op grond van de “in beginsel strakke twee-conclusieregel” geldt dat in het eerste processtuk dat partijen in hoger beroep mogen nemen alle grieven moeten worden aangevoerd. Nadien nog aangevoerde grieven zijn tardief, zo heeft [Air Cargo] bij memorie na enquête terecht aangevoerd. Dit is anders in geval van ondubbelzinnige toestemming van de wederpartij, wanneer strijd zou ontstaan met de regels van goede procesorde, of indien de bijzondere aard van de procedure daarin in de weg staat. Gesteld noch gebleken is dat sprake is van een van die uitzonderingen, terwijl evenmin blijkt van ondubbelzinnige toestemming van [Air Cargo] .
Daarmee hadden [bedrijf 1] c.s. geen belang bij het opwerken[opwerpen, hof]
van grieven tegen de overwegingen van de Rechtbank o[m]
bij deze kwalificatie Nederlands recht, in het bijzonder de Haviltexformule te gebruiken”). De stelling van [appellanten c.s.] in de memorie na enquête dat (toch) Zwitsers recht moet worden toegepast op de kwalificatievraag, dient de facto als een nieuwe grief te moeten worden opgevat. Deze grief is tardief. Op grond van de “in beginsel strakke twee-conclusieregel” geldt dat in het eerste processtuk dat partijen in hoger beroep mogen nemen alle grieven moeten worden aangevoerd. Nadien nog aangevoerde grieven zijn tardief, zo heeft [Air Cargo] bij memorie na enquête terecht aangevoerd. Dit is anders in geval van ondubbelzinnige toestemming van de wederpartij, wanneer strijd zou ontstaan met de regels van goede procesorde, of indien de bijzondere aard van de procedure daarin in de weg staat. Gesteld noch gebleken is dat sprake is van een van die uitzonderingen, terwijl evenmin blijkt van ondubbelzinnige toestemming van [Air Cargo] .
7.1.4.
[appellanten c.s.] hebben nog aangevoerd, zo begrijpt het hof, dat van hen niet verwacht kon worden dat zij in de memorie van grieven een grief zouden richten tegen de toepasselijkheid van Nederlands recht, omdat zij het eens waren met de uitkomst van het oordeel waartoe de rechtbank met toepassing van Nederlands recht was gekomen, te weten dat [Air Cargo] met [bedrijf 1] / [International] International een vervoerovereenkomst had gesloten. Het hof dient daarom volgens [appellanten c.s.] ook thans nog alle (door de rechtbank impliciet verworpen) argumenten uit de eerste aanleg van [appellanten c.s.] ten gunste van het Zwitserse recht bij zijn beoordeling over het toepasselijke recht betrekken.
Deze stelling is niet juist. Gelet op de (positieve kant van de) devolutieve werking van het hoger beroep is de kwalificatievraag “vervoer of expeditie” in hoger beroep opnieuw aan de orde. [appellanten c.s.] hadden daarmee rekening moeten/kunnen houden. De rechtbank heeft geoordeeld dat die kwalificatievraag naar Nederlands recht beoordeeld dient te worden. Indien [appellanten c.s.] het daarmee niet eens waren, hadden zij een grief tegen dit voor hen onwelgevallige oordeel moeten richten. Nu dit niet is gebeurd zal ook in hoger beroep worden uitgegaan van de toepasselijkheid van Nederlands recht op genoemde kwalificatievraag.
7.2.1.
Het hof oordeelt als volgt over het door Janssen- [bedrijf 1] bijgebrachte bewijs.
De door [appellanten c.s.] voorgebrachte getuigen verklaren dat voordat [Supply Chain] in beeld kwam, er rechtstreeks contact was en, zo begrijpt het hof, gecontracteerd werd tussen [bedrijf 1] / [International] International (c.q. hun rechtsvoorgangers) en [Air Cargo] . Vervolgens werd voor alle transporten van de bedrijven van (thans) [appellanten c.s.] , [Supply Chain] ingeschakeld, en werd [Supply Chain] ook geschoven tussen [bedrijf 1] / [International] International en [Air Cargo] . Wel bleef er ook na die tijd rechtstreeks contact bestaan tussen [bedrijf 1] / [International] International en [Air Cargo] .
Los van het feit dat de getuigen, die in dienst zijn of waren van [Supply Chain] ( [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] ) [Air Cargo] als “vervoerder” betitelen - het hof komt daar nog op terug - verklaarden de getuigen over het inschakelen van [Air Cargo] als volgt:
[getuige 1] : “
Met het WSC namen wij de vervoerders die [appellanten c.s.] gebruikte één op één over (..) Als er een vervoerorder voor dit traject binnenkwam, wist de planner dat hij daarvoor [Air Cargo] moest selecteren en [Air Cargo] kreeg de opdracht via ons systeem (..) Wij schakelden dus vervoerders in om het transport uit te voeren.”
Met het WSC namen wij de vervoerders die [appellanten c.s.] gebruikte één op één over (..) Als er een vervoerorder voor dit traject binnenkwam, wist de planner dat hij daarvoor [Air Cargo] moest selecteren en [Air Cargo] kreeg de opdracht via ons systeem (..) Wij schakelden dus vervoerders in om het transport uit te voeren.”
[getuige 2] : “
(..) maar het compromis was dat alle contractspartijen die de Zwitsers toen hadden, één op één werden overgenomen.”
(..) maar het compromis was dat alle contractspartijen die de Zwitsers toen hadden, één op één werden overgenomen.”
[getuige 3] : “
Eén van de elementen van de overeenkomst tussen [Supply Chain] en [appellanten c.s.] was dat [Supply Chain] alle eerdere vervoerovereenkomsten van [appellanten c.s.] met derden over zou nemen (..) U vraagt of het feit dat [appellanten c.s.] en [Supply Chain] hadden beoogd vervoerovereenkomsten over te nemen uit de contracten blijkt. Ik heb de inhoud van het contract niet meer paraat, maar ik weet wel dat er een SLA als bijlage aan het contract is gehecht dat door de vervoerder mede moest worden ondertekend. (..) Mr. Van Leeuwen toont mij productie D9, blz. 17, clausule 11: dit is een overeenkomst die met iedere individuele vervoerder is gesloten en waarbij zij als vervoerder betrokken zijn onder de gelding van de hier genoemde verdragen.”
Eén van de elementen van de overeenkomst tussen [Supply Chain] en [appellanten c.s.] was dat [Supply Chain] alle eerdere vervoerovereenkomsten van [appellanten c.s.] met derden over zou nemen (..) U vraagt of het feit dat [appellanten c.s.] en [Supply Chain] hadden beoogd vervoerovereenkomsten over te nemen uit de contracten blijkt. Ik heb de inhoud van het contract niet meer paraat, maar ik weet wel dat er een SLA als bijlage aan het contract is gehecht dat door de vervoerder mede moest worden ondertekend. (..) Mr. Van Leeuwen toont mij productie D9, blz. 17, clausule 11: dit is een overeenkomst die met iedere individuele vervoerder is gesloten en waarbij zij als vervoerder betrokken zijn onder de gelding van de hier genoemde verdragen.”
[getuige 7] : “
Toen ik begon bij [bedrijf 1] deden wij alle zaken rechtstreeks met de expediteurs. [Supply Chain] is toen daartussen geschoven met het WSC en alle opdrachten gingen vanaf toen via het web-platform (..) [Supply Chain] had bezwaren tegen onze rechtstreekse contacten met de expediteur. Zij waren daar niet gelukkig mee, omdat dat niet overeenkwam met hun businessplan en zij bang waren hun bestaansrecht te verliezen (..).”
Toen ik begon bij [bedrijf 1] deden wij alle zaken rechtstreeks met de expediteurs. [Supply Chain] is toen daartussen geschoven met het WSC en alle opdrachten gingen vanaf toen via het web-platform (..) [Supply Chain] had bezwaren tegen onze rechtstreekse contacten met de expediteur. Zij waren daar niet gelukkig mee, omdat dat niet overeenkwam met hun businessplan en zij bang waren hun bestaansrecht te verliezen (..).”
[getuige 5] : “
De laatste rechtstreekse opdracht van [bedrijf 1] met betrekking tot Eprex die ik gevonden heb was van november 2003. (..) Daarna hebben wij geen rechtstreekse opdrachten meer gekregen. (..) [bedrijf 1] heeft ons op enig moment medegedeeld dat het hoofdkantoor van [hoofdkantoor] met [Supply Chain] wilde gaan werken en dat alle transporteurs en expediteurs die voorheen met [bedrijf 1] werkten een contract met [Supply Chain] moesten afsluiten. [bedrijf 1] had een overeenkomst met [Supply Chain] en wij moesten ook een overeenkomst met [Supply Chain] sluiten. (..) Wat er tussen [Supply Chain] en [bedrijf 1] is overeengekomen gaat mij niet aan maar wij werden dus uitgenodigd om met [Supply Chain] een overeenkomst te sluiten. Dat was een SLA. (..)
Wij werden daarvoor[voor verrichte werkzaamheden, hof]
betaald door [Supply Chain]”.
De laatste rechtstreekse opdracht van [bedrijf 1] met betrekking tot Eprex die ik gevonden heb was van november 2003. (..) Daarna hebben wij geen rechtstreekse opdrachten meer gekregen. (..) [bedrijf 1] heeft ons op enig moment medegedeeld dat het hoofdkantoor van [hoofdkantoor] met [Supply Chain] wilde gaan werken en dat alle transporteurs en expediteurs die voorheen met [bedrijf 1] werkten een contract met [Supply Chain] moesten afsluiten. [bedrijf 1] had een overeenkomst met [Supply Chain] en wij moesten ook een overeenkomst met [Supply Chain] sluiten. (..) Wat er tussen [Supply Chain] en [bedrijf 1] is overeengekomen gaat mij niet aan maar wij werden dus uitgenodigd om met [Supply Chain] een overeenkomst te sluiten. Dat was een SLA. (..)
Wij werden daarvoor[voor verrichte werkzaamheden, hof]
betaald door [Supply Chain]”.
[getuige 6] : “
[appellanten c.s.] wilde vervoer centraal regelen voor wat betreft [vestigingsplaats] en de andere twee fabrieken. [vestigingsplaats] was de laatste van de drie die bij het WSC aansloot en daar het vervoer liet afwikkelen. (..) Het WSC deed dan een aanvraag voor het doen van een offerte bij een expediteur. Die expediteur maakte zo een offerte en als die overeenstemde met de cijfers van het WSC kreeg de expediteur de opdracht. Het WSC controleert de gegevens en stuurt een credit nota aan de expediteur en op basis daarvan stuurt hij dan zijn factuur. Het WSC stuurde vervolgens een rekening naar [bedrijf 1] die dit centraal betaalde (dus niet meer vanuit [vestigingsplaats] ).”
[appellanten c.s.] wilde vervoer centraal regelen voor wat betreft [vestigingsplaats] en de andere twee fabrieken. [vestigingsplaats] was de laatste van de drie die bij het WSC aansloot en daar het vervoer liet afwikkelen. (..) Het WSC deed dan een aanvraag voor het doen van een offerte bij een expediteur. Die expediteur maakte zo een offerte en als die overeenstemde met de cijfers van het WSC kreeg de expediteur de opdracht. Het WSC controleert de gegevens en stuurt een credit nota aan de expediteur en op basis daarvan stuurt hij dan zijn factuur. Het WSC stuurde vervolgens een rekening naar [bedrijf 1] die dit centraal betaalde (dus niet meer vanuit [vestigingsplaats] ).”
Uit deze verklaringen komt het beeld naar voren dat, nadat [Supply Chain] bij de transportketen betrokken werd, [Supply Chain] de contractspartij van [Air Cargo] werd.
7.2.2.
Ook de overgelegde stukken ondersteunen voornamelijk het standpunt van [Air Cargo] , dat zij slechts in een contractuele verhouding stond tot [Supply Chain] . [Air Cargo] is, zoals zij zelf ook stelt, als zodanig alleen partij bij de SLA van 8 september 2003, die is gesloten tussen [Supply Chain] en [Air Cargo] (prod. D-9). Alle andere overgelegde contracten staan op naam van en gelden tussen [bedrijf 1] / [International] International en [Supply Chain] (of zijn interne documenten). [Air Cargo] staat op de luchtvrachtbrief vermeld als “
Carrier’s Agent” en in die hoedanigheid heeft [Air Cargo] die luchtvrachtbrief ondertekend. Dat [bedrijf 1] / [International] International (rechtstreeks) aan [Air Cargo] een Ubergabeschein en een Speditionsauftrag hebben verstrekt (waarop [Air Cargo] overigens als Versandspediteur staat vermeld) doet hier niet aan af, nu uit de getuigenverklaringen duidelijk is geworden dat ondanks de veranderde contractuele verhoudingen sinds de komst van [Supply Chain] er nog steeds (veel) rechtstreeks contact was tussen [bedrijf 1] / [International] International (vooral, zo begrijpt het hof, over praktische zaken).
Carrier’s Agent” en in die hoedanigheid heeft [Air Cargo] die luchtvrachtbrief ondertekend. Dat [bedrijf 1] / [International] International (rechtstreeks) aan [Air Cargo] een Ubergabeschein en een Speditionsauftrag hebben verstrekt (waarop [Air Cargo] overigens als Versandspediteur staat vermeld) doet hier niet aan af, nu uit de getuigenverklaringen duidelijk is geworden dat ondanks de veranderde contractuele verhoudingen sinds de komst van [Supply Chain] er nog steeds (veel) rechtstreeks contact was tussen [bedrijf 1] / [International] International (vooral, zo begrijpt het hof, over praktische zaken).
Uit alle bewijsmiddelen komt het beeld naar voren dat weliswaar [bedrijf 1] / [International] International bepaalde(n) met wie er in Zwitserland een overeenkomst moest worden gesloten - namelijk met [Air Cargo] , de expediteur met wie [bedrijf 1] / [International] International in Zwitserland vóór de komst van [Supply Chain] ook altijd zaken deed - maar dat die overeenkomst vervolgens gesloten werd tussen [Supply Chain] en [Air Cargo] .
7.2.3.
Het antwoord op de vraag of [Supply Chain] met [Air Cargo] een expeditie-overeenkomst of een vervoerovereenkomst heeft gesloten moet worden gevonden in de uitleg van de gesloten overeenkomst, waarbij het aankomt op de zin die de partijen bij de overeenkomst onder de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Een belangrijk aspect daarbij is dat een opdrachtnemer die in het kader van een transportopdracht als (niet meer dan) expediteur wil optreden, zich bij het aangaan van de overeenkomst duidelijk als zodanig moet presenteren, bij gebreke waarvan in beginsel moet worden aangenomen dat een vervoerovereenkomst is tot stand gekomen.
7.2.4.
Het hof weegt - naast datgeen wat in rov 7.2.2. is vermeld over de positie van [Air Cargo] als vervoerder of als expediteur - de volgende relevante feiten en omstandigheden:
a. a) Het door [Supply Chain] opgestelde RfP (prod II repliek, waarin instructies zijn opgenomen ten behoeve van degenen die op de aanbesteding willen inschrijven) vermeldt in artikel 6.2: “
Your Position as one of the main Contractors
Your Position as one of the main Contractors
(..) In the event that you intent a portion of the services included in your proposal to be provided or performed by a third party (..) you will be deemed to be the prime contractor with sole responsibility for delivery (..) delivered by any sub-contractors”;
b) Artikel 11 lid 1 van de SLA tussen [Supply Chain] en [Air Cargo] vermeldt: “
CMR (road transport) … Convention of Warsaw (airfreight) conditions will apply for all shipments (..) Insurance company from World Service Centre customer will hold the forwarders responsible for part of the damage not covered by the transport/trade conditions as mentioned (..)”;
CMR (road transport) … Convention of Warsaw (airfreight) conditions will apply for all shipments (..) Insurance company from World Service Centre customer will hold the forwarders responsible for part of the damage not covered by the transport/trade conditions as mentioned (..)”;
c) In haar inschrijvingsbrief op de aanbesteding door [Supply Chain] van 24 februari 2004 (prod. 3 dupliek) heeft [Air Cargo] zichzelf bekend gemaakt als een “
small but formidable local airfreight forwarder”;
small but formidable local airfreight forwarder”;
d) Onderaan het briefpapier, gebruikt bij de bieding van [Air Cargo] is voorgedrukt aangegeven “
wir arbeiten ausschlieslich aufgrund der Algemeinen Bedingungen des Verbandes schweizerisscher Speditions- und Logistikunternehmen (AB SPEDLOGSWISS)” hetgeen nogmaals – in het Engels - herhaald is onderaan de tekst van de brief; eenzelfde vermelding staat onderaan alle door [Air Cargo] verzonden emails en brieven;
wir arbeiten ausschlieslich aufgrund der Algemeinen Bedingungen des Verbandes schweizerisscher Speditions- und Logistikunternehmen (AB SPEDLOGSWISS)” hetgeen nogmaals – in het Engels - herhaald is onderaan de tekst van de brief; eenzelfde vermelding staat onderaan alle door [Air Cargo] verzonden emails en brieven;
f) Op de Airwaybill staat [Air Cargo] vermeld als IATA-agent;
g) In het WSC staat [Air Cargo] vermeld als Forwarding Agent;
h) In de emails, overgelegd als prod XXXI wordt – in het bijzonder in de email van [getuige 6] van 2 november 2007, waarin hij weergeeft wat er in zijn ogen is gebeurd – [Air Cargo] aangeduid als “
forwarding agent”;
forwarding agent”;
i. i) Het surveyrapport van RSA noemt [Air Cargo] zich “
freight forwarder”;
freight forwarder”;
j) [Air Cargo] had min of meer vaste tarieven en rekende niet apart een expediteurs-commissie.
De onder a, b en j genoemde feiten en omstandigheden wijzen min of meer in de richting van vervoer, de overige feiten, alsook de omstandigheid dat [Air Cargo] niet feitelijk heeft vervoerd, allemaal in de richting van expeditie, waarbij het hof - zoals reeds blijkt uit de laatste zin van rov 7.2.3. - bijzonder gewicht toekent aan het onder c (laatste zin) vermelde.
7.2.5.
De bij [Supply Chain] in dienst (geweest) zijnde getuigen spreken alle over [Air Cargo] als “vervoerder”, maar alleen [getuige 3] heeft daarbij expliciet aangegeven dat hij daarmee ook het juridische begrip vervoerder (in tegenstelling tot expediteur) bedoelt. [getuige 1] geeft aan dat hij zich in logistieke termen uitdrukt. [getuige 2] heeft zich hierover niet verder uitgelaten. [getuige 7] en [getuige 6] van [appellanten c.s.] spreken beiden van “expediteur”.
Getuige [getuige 3] van [Supply Chain] heeft verklaard dat [bedrijf 1] / [International] International en [Supply Chain] bij het sluiten van hun overeenkomst steeds hebben beoogd dat [Supply Chain] de vervoerovereenkomsten die [bedrijf 1] / [International] International had gesloten, zou overnemen, dat [Supply Chain] die (overgenomen) vervoerders zou aansturen en dat die (overgenomen) vervoerders zoveel als mogelijk zelf het vervoer zouden uitvoeren. Het was zeker niet de bedoeling van [bedrijf 1] / [International] International en [Supply Chain] dat een partij als [Air Cargo] (onder-)expediteur zou zijn, aldus [getuige 3] .
Getuige [getuige 5] heeft verklaard dat [Supply Chain] (nadat zij een overeenkomst had gesloten met [bedrijf 1] ) normaal alle transporten organiseerde, maar dat [bedrijf 1] erop stond dat haar vroegere expediteurs werk zouden houden. [Air Cargo] moest offertes maken, papieren ondertekenen, afrekenen met [Supply Chain] , de luchtvrachtprijs afspreken en de behandelingskosten. [getuige 5] verklaarde daarover onder meer:
“(..) wij werden daarvoor betaald door [Supply Chain] . Het ging om hetzelfde werk als wij daarvoor met [bedrijf 1] afrekenden. (..) Bij de zendingen naar Libië zochten wij zelf geen wegvervoerders uit, dat deed [Airlines] Airlines toen. Wij coördineerden lokaal alles (..) wij maakten de zaken vluchtgereed (..) Wij regelden de papieren, etiketten en controleerden de aantallen en het gewicht, dat was ons werk. (..)”.Hij verklaarde verder nog:
“Wij hebben geen magazijn en geen transportmiddelen (..) wij zijn transportbemiddelaar (..) wij zijn maar met 5 of 6 mensen.”
“(..) wij werden daarvoor betaald door [Supply Chain] . Het ging om hetzelfde werk als wij daarvoor met [bedrijf 1] afrekenden. (..) Bij de zendingen naar Libië zochten wij zelf geen wegvervoerders uit, dat deed [Airlines] Airlines toen. Wij coördineerden lokaal alles (..) wij maakten de zaken vluchtgereed (..) Wij regelden de papieren, etiketten en controleerden de aantallen en het gewicht, dat was ons werk. (..)”.Hij verklaarde verder nog:
“Wij hebben geen magazijn en geen transportmiddelen (..) wij zijn transportbemiddelaar (..) wij zijn maar met 5 of 6 mensen.”
Deze verklaring van een van de contractspartijen zelf, wijst op een expeditieovereenkomst.
7.2.6.
Het hof is resumerend van oordeel dat de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd de conclusie rechtvaardigen dat, [Air Cargo] optrad als expediteur op basis van een onder-expeditieovereenkomst gesloten tussen [Air Cargo] en [Supply Chain] en dat [Air Cargo] zich, ook bij aanvang van de overeenkomst, voldoende duidelijk in die expediteurshoedanigheid heeft gepresenteerd. [appellanten c.s.] zijn derhalve niet geslaagd in het bewijs van het (door [Supply Chain] als expediteur) ten behoeve van [bedrijf 1] en [International] International met [Air Cargo] sluiten van een vervoerovereenkomst.
7.3.1.
Het voorgaande heeft tot gevolg dat de vordering van [appellanten c.s.] voor zover gebaseerd op het (hebben) bestaan van een vervoerovereenkomst tussen haar en [Air Cargo] , moet worden afgewezen. De grieven I en II falen en daarmee is gegeven dat de daarop voortbouwende grief III geen nadere bespreking behoeft.
7.3.2.
[appellanten c.s.] hebben in de dagvaarding in eerste aanleg de grondslag van hun vordering tegen [Supply Chain] en [Air Cargo] als volgt omschreven: “
Gedaagden (..) zijn (..) aansprakelijk voor deze schade uit hoofde van een vervoer- en/of expeditie-overeenkomst, althans uit hoofde van onrechtmatige daad.” Met grief V klagen [appellanten c.s.] erover dat de rechtbank niet meer is toegekomen aan “
de overige stellingen en weren van partijen”. Nu de discussie ‘vervoer of expeditie” en de kwestie rond het al dan niet hebben bestaan van enige overeenkomst tussen [appellanten c.s.] en [Air Cargo] met al het voorgaande is beslecht, betreft deze klacht nog het niet beoordelen van de vorderingen op de subsidiaire grondslag onrechtmatige daad, een beoordeling waaraan het hof ook via de devolutieve werking van het appel zou zijn toegekomen.
Gedaagden (..) zijn (..) aansprakelijk voor deze schade uit hoofde van een vervoer- en/of expeditie-overeenkomst, althans uit hoofde van onrechtmatige daad.” Met grief V klagen [appellanten c.s.] erover dat de rechtbank niet meer is toegekomen aan “
de overige stellingen en weren van partijen”. Nu de discussie ‘vervoer of expeditie” en de kwestie rond het al dan niet hebben bestaan van enige overeenkomst tussen [appellanten c.s.] en [Air Cargo] met al het voorgaande is beslecht, betreft deze klacht nog het niet beoordelen van de vorderingen op de subsidiaire grondslag onrechtmatige daad, een beoordeling waaraan het hof ook via de devolutieve werking van het appel zou zijn toegekomen.
7.3.3.
De stellingen van [appellanten c.s.] komen er op neer dat als er geen contractuele rechtsverhouding zou bestaan tussen (een van) hen en [Air Cargo] , de tekortkomingen van [Air Cargo] moeten worden aangemerkt als onrechtmatig jegens hen. Om tot de conclusie te kunnen komen dat [Air Cargo] voor de door [appellanten c.s.] (gesteld) geleden schade wegens een onrechtmatige daad aansprakelijk is, dient aannemelijk te worden dat [Air Cargo] daarvoor aansprakelijk is wegens strijd met een algemene rechtsplicht of een handelen in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt, buiten enige contractuele verhouding. [appellanten c.s.] hebben de subsidiaire grondslag dat [Air Cargo] jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld, niet verder onderbouwd dan door te wijzen naar hun stellingen dat [Air Cargo] bewust roekeloos heeft gehandeld en dat hun schade is te wijten aan opzettelijk handelen dan wel grove schuld van [Air Cargo] .
[appellanten c.s.] hebben in het bijzonder in de conclusie van repliek (onder 11.1) een aantal concrete verwijten opgesomd, die zij [Air Cargo] maken.
Het hof heeft in zijn tussenarrest aan [appellanten c.s.] opgedragen hun stelling omtrent de bewuste roekeloosheid, opzet en/of grove schuld te bewijzen. Deze bewijsopdracht is gegeven in het kader van het beroep van [appellanten c.s.] op de doorbreking van de beperkte aansprakelijkheid van de vervoerder onder het Verdrag van Warschau. Datgene wat de getuigen in dit verband hebben verklaard en wat aan overige bewijsmiddelen is bijgebracht, is evenwel eveneens relevant in het kader van de beoordeling van de subsidiaire grondslag onrechtmatige daad en zal het hof daar dan ook bij betrekken.
7.3.4.
De door [appellanten c.s.] gestelde aan [Air Cargo] verweten gedragingen c.q. omstandigheden komen er samengevat op neer dat [Air Cargo] , de zending al op vrijdag 14 oktober 2005 heeft opgehaald, op de hoogte was van de temperatuursinstructies maar deze instructies desalniettemin niet heeft opgevolgd, geen rekening heeft gehouden met vertragingen en calamiteiten en geen adequate maatregelen heeft genomen tot behoud van de zending, en dat zij [appellanten c.s.] en [Supply Chain] niet tijdig heeft geïnformeerd over de vertraging.
- afhalen zending op 14 oktober 2005 in plaats van op 17 oktober 2005
Inmiddels is duidelijk geworden dat het vertrek op 14 oktober 2005 in het WSC is gemeld, maar dat dit door [Supply Chain] noch op 14, noch op 17 oktober 2005 is opgemerkt. Uit de getuigenverklaringen komt daarnaast naar voren dat bij het oorspronkelijk geplande vertrek op maandag 17 oktober vanuit [vestigingsplaats] , de geplande vlucht naar Libië die avond mogelijk niet meer gehaald zou kunnen worden, zodat een vertrek op vrijdag – gezien het feit dat in het weekend niet of niet volledig gereden zou kunnen worden – in de rede lag. Nu [bedrijf 1] / [bedrijf 1] AG bovendien zelf hebben meegewerkt aan het eerdere vertrek van de zending, ziet het hof niet wat [Air Cargo] op dit punt verkeerd zou hebben gedaan.
- negeren 96-uursinstructie
Tussen partijen staat vast dat in het verleden - voordat [Supply Chain] werd aangetrokken als expediteur – aan [Air Cargo] de instructie dat Eprex een maximale transito-tijd van 96 uur heeft uitdrukkelijk werd gegeven, en dat dit ook op de vrachtbrieven stond vermeld. Eveneens is onbetwist dat genoemde instructie vervolgens door [bedrijf 1] / [bedrijf 1] AG van de vrachtbrieven is verwijderd (zoals de getuigen [getuige 6] en [getuige 7] verklaren: op aanwijzing van de verzekeraar). [Air Cargo] stelt dat de instructie in de nieuwe situatie (met [Supply Chain] ) niet meer aan haar is gegeven. Vast staat ook dat [Air Cargo] niet bekend was met het SOP.
In het URS stond niets over de termijn vermeld. De instructie was wel opgenomen in het URS Airfreight ex [vestigingsplaats] , maar het verweer van [Air Cargo] , dat dit document niet was aangehecht aan het RfP, is door [appellanten c.s.] niet (voldoende) gemotiveerd weersproken. Hetzelfde geldt voor [Air Cargo] stellingen, dat zij de andere stukken, waarin de 96-uurs termijn was vermeld, eerst ná het voorval heeft ontvangen. Dat de instructie door [Supply Chain] aan [Air Cargo] was gegeven, zoals [appellanten c.s.] stellen en [Air Cargo] weerspreekt, is niet gebleken. Gesteld noch gebleken is dat de instructie in het WSC - waarmee [Supply Chain] beoogde het gehele transport in kaart te brengen - vermeld stond (integendeel getuige [getuige 1] verklaart dat in het portal slechts een temperatuurinstructie stond). Getuige [getuige 4] verklaart weliswaar: “
Het is wel zo dat bij Eprex de instructies altijd heel helder waren voor ons en ook voor [Air Cargo] . Namelijk dat de zending binnen 96 uur in een koelcel (2 tot 8 graden) moest (..)”, maar daaruit volgt niet dat deze instructies in dit geval aan [Air Cargo] zijn gegeven (door contractspartij [Supply Chain] of door [bedrijf 1] / [bedrijf 1] AG).
Het is wel zo dat bij Eprex de instructies altijd heel helder waren voor ons en ook voor [Air Cargo] . Namelijk dat de zending binnen 96 uur in een koelcel (2 tot 8 graden) moest (..)”, maar daaruit volgt niet dat deze instructies in dit geval aan [Air Cargo] zijn gegeven (door contractspartij [Supply Chain] of door [bedrijf 1] / [bedrijf 1] AG).
Het hof begrijpt uit de stellingen van [appellanten c.s.] dat zij van mening zijn dat van [Air Cargo] mocht worden verwacht, in de woorden van getuige [getuige 7] : “
vanuit hun lange samenwerking met ons” en vanwege de gebruikelijke wijze van afhandelen van het Eprex-transport (met mede rechtstreeks overleg tussen [bedrijf 1] / [bedrijf 1] AG en [Air Cargo] , ondanks de verplichting via het WSC te werken) dat [Air Cargo] zich nog steeds bewust was van de oude 96-uurs instructie en daarnaar handelde. Het hof deelt dat standpunt niet. In ieder geval acht het hof het niet onrechtmatig dat [Air Cargo] - in de nieuwe situatie, waarbij de vervoerinstructies in het WSC onbetwist geen melding maakten van een 96 uurstermijn en die evenmin op de vrachtbrief stond - zich er bij haar handelen niet meer van bewust is geweest. Andere concrete feiten of omstandigheden waaruit zou blijken dat [Air Cargo] instructies bewust genegeerd heeft, zijn door [appellanten c.s.] niet aangevoerd.
vanuit hun lange samenwerking met ons” en vanwege de gebruikelijke wijze van afhandelen van het Eprex-transport (met mede rechtstreeks overleg tussen [bedrijf 1] / [bedrijf 1] AG en [Air Cargo] , ondanks de verplichting via het WSC te werken) dat [Air Cargo] zich nog steeds bewust was van de oude 96-uurs instructie en daarnaar handelde. Het hof deelt dat standpunt niet. In ieder geval acht het hof het niet onrechtmatig dat [Air Cargo] - in de nieuwe situatie, waarbij de vervoerinstructies in het WSC onbetwist geen melding maakten van een 96 uurstermijn en die evenmin op de vrachtbrief stond - zich er bij haar handelen niet meer van bewust is geweest. Andere concrete feiten of omstandigheden waaruit zou blijken dat [Air Cargo] instructies bewust genegeerd heeft, zijn door [appellanten c.s.] niet aangevoerd.
- negeren temperatuursinstructie
Toen de zending op Schiphol bleef staan, is deze niet gekoeld in een ruimte met temperaturen tussen 2-8˚C., naar [appellanten c.s.] stellen: tegen hun uitdrukkelijke instructies in. Het hof is van oordeel dat niet is komen vast te staan dat dergelijke instructies door [appellanten c.s.] of [Supply Chain] aan [Air Cargo] zijn gegeven, althans dat deze haar bekend waren. Ook hier geldt dat in het verleden dergelijke instructies wel waren gegeven, maar dat deze gestelde instructies niet in het WSC waren opgenomen en evenmin op de vrachtbrief stonden. Niet is komen vast te staan dat door [Supply Chain] uitdrukkelijke instructies aan [Air Cargo] zijn gegeven om de zending op te slaan in een ruimte tussen 2-8˚C en dat [Air Cargo] dit opzettelijk heeft genegeerd. De enkele verklaring van [getuige 4] van [Supply Chain] dat hij genoemde instructie heeft gegeven is daarvoor onvoldoende. Dat geldt temeer nu van een zodanige instructie geen melding is gemaakt in het WSC of in de veelvuldige correspondentie tussen [getuige 4] en [medewerker van Air Cargo] van [Air Cargo] , en [getuige 4] ’ verklaringen hierover ook niet eenduidig zijn. Dat [Air Cargo] onrechtmatig heeft gehandeld doordat zij een temperatuurinstructie bewust heeft genegeerd is dan ook niet gebleken.
- onjuiste mededeling
Vast staat dat [medewerker van Air Cargo] van [Air Cargo] aan [getuige 4] van [Supply Chain] heeft meegedeeld dat de zending “
with temperature control” was opgeslagen. [appellanten c.s.] achten deze mededeling onjuist en misleidend en dus onrechtmatige jegens hen, zo stellen zij. Ook dit standpunt deelt het hof niet. Op de shipment orders en de vrachtbrief stond dat de omgevingstemperatuur van de zending tussen 15-25˚C moest zijn. Kennelijk, zo begrijpt het hof, was daarbij de (verder niet uitgewerkte) gedachte dat die omgevingstemperatuur volstond indien de binnentemperatuur van de zending tussen 2-8˚ bleef, hetgeen alleen gegarandeerd kon worden binnen 96 uur na vertrek, welke tijdsduur echter niet op de vrachtbrief stond. [getuige 4] van [Supply Chain] heeft, zo heeft hij ook verklaard, de mededeling van [medewerker van Air Cargo] van [Air Cargo] zo opgevat, dat de zending was opgeslagen tussen 2-8˚. Dat kan zo zijn, maar daaruit volgt niet dat [Air Cargo] dat ook zo bedoelde en derhalve een onjuiste en misleidende mededeling heeft gedaan toen zij doorgaf dat de zending (conform instructie) gekoeld was opgeslagen. Gegeven de eigen instructies van [Supply Chain] aan [Air Cargo] in het WSC en de vermelding op de shipment orders, mocht [Supply Chain] dit in elk geval niet zo opvatten.
with temperature control” was opgeslagen. [appellanten c.s.] achten deze mededeling onjuist en misleidend en dus onrechtmatige jegens hen, zo stellen zij. Ook dit standpunt deelt het hof niet. Op de shipment orders en de vrachtbrief stond dat de omgevingstemperatuur van de zending tussen 15-25˚C moest zijn. Kennelijk, zo begrijpt het hof, was daarbij de (verder niet uitgewerkte) gedachte dat die omgevingstemperatuur volstond indien de binnentemperatuur van de zending tussen 2-8˚ bleef, hetgeen alleen gegarandeerd kon worden binnen 96 uur na vertrek, welke tijdsduur echter niet op de vrachtbrief stond. [getuige 4] van [Supply Chain] heeft, zo heeft hij ook verklaard, de mededeling van [medewerker van Air Cargo] van [Air Cargo] zo opgevat, dat de zending was opgeslagen tussen 2-8˚. Dat kan zo zijn, maar daaruit volgt niet dat [Air Cargo] dat ook zo bedoelde en derhalve een onjuiste en misleidende mededeling heeft gedaan toen zij doorgaf dat de zending (conform instructie) gekoeld was opgeslagen. Gegeven de eigen instructies van [Supply Chain] aan [Air Cargo] in het WSC en de vermelding op de shipment orders, mocht [Supply Chain] dit in elk geval niet zo opvatten.
- geen informatie aan [appellanten c.s.]
Er bestond geen contractuele verplichting voor [Air Cargo] om [appellanten c.s.] te informeren, ook al hadden zij (voortvloeiend uit hun relatie in het verleden) in ieder geval voorafgaand aan het transport regelmatig contact buiten het WSC om. Gegeven dat er een contractuele relatie bestond tussen [Supply Chain] en [appellanten c.s.] , mocht [Air Cargo] er bovendien op vertrouwen dat [Supply Chain] aan [appellanten c.s.] had doorgegeven dat er problemen waren met het transport. Het is niet onrechtmatig van [Air Cargo] dat zij zelf (vóór 24 oktober 2005) daarover geen informatie aan [appellanten c.s.] doorgaf.
7.3.5.
Het hof is met inachtneming van het voorgaande van oordeel dat [appellanten c.s.] hun stelling/verwijt dat [Air Cargo] onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld onvoldoende hebben onderbouwd en dat van zodanig onrechtmatig handelen of nalaten ook niet is gebleken. Ook is door hen niet het bewijs geleverd van hun (onvoldoende onderbouwde en door [Air Cargo] gemotiveerde betwiste) stelling dat aan de zijde van [Air Cargo] sprake is geweest van bewuste roekeloosheid, opzet en/of grove schuld. Zou [Air Cargo] al steken hebben laten vallen, dan zou zij zich daarom bovendien (net als [Supply Chain] ) kunnen beroepen op de tussen [Supply Chain] en [appellanten c.s.] geldende aansprakelijkheidsuitsluiting.
De vorderingen van [appellanten c.s.] op [Air Cargo] zijn derhalve evenmin toewijsbaar op de subsidiaire grondslag.
7.3.6.
In het tussenarrest was reeds geoordeeld dat grief IV faalt. Grief V is voor het overige te beschouwen als een veeggrief zonder zelfstandige betekenis en faalt dus eveneens.
7.4.
Nu alle grieven falen, zal het vonnis van de rechtbank worden bekrachtigd. [appellanten c.s.] zullen als de in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
8.De beslissing
Het hof
bekrachtigt het tussen partijen op 29 mei 2013 door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen vonnis, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
veroordeelt [appellanten c.s.] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [Supply Chain] tot op heden begroot op € 4.961,00 aan verschotten en € 16.030,00 aan salaris advocaat en aan de zijde van [Air Cargo] tot op heden begroot op € 4.961,00 aan verschotten en € 20.610,00 aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, J.C.J. van Craaikamp en J.M. van der Klooster en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 juni 2017.