Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.173.988/01
arrest van 13 juni 2017
in de zaak van
BNP Paribas leasing Solutions N.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als BNP,
advocaat: mr. R. Arnoldus te Veghel,
tegen
[Beheer ] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [Beheer ] ,
advocaat: mr. M.J.G. Pennings te Eindhoven,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 15 september 2015 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's‑Hertogenbosch onder zaaknummer 3040183 en rolnummer 14-4273 gewezen vonnis van 2 april 2015.
5.Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 15 september 2015 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
- het proces-verbaal van comparitie van 23 november 2015;
- de memorie van grieven met drie producties (nrs. 10, 11 en 12);
- de memorie van antwoord met één productie (nr. 1);
- de akte van BNP;
- de antwoordakte van [Beheer ] .
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg
6.De beoordeling
6.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
Tussen de besloten vennootschap [KMBS] BV te [vestigingsplaats] (hierna: [KMBS] ) enerzijds en de besloten vennootschappen Instituut Praktische Verkoopvaardigheden BV (hierna: IPV) en [Beheer ] anderzijds is op 22 november 2010 een huurovereenkomst tot stand gekomen met betrekking tot een viertal zogenaamde multifunctionals en enige accessoires. De huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van 60 maanden. Het huurbedrag per maand bedroeg € 1.115,00 exclusief btw.
IPV is in de huurovereenkomst aangeduid als huurder en [Beheer ] als medehuurder. Op het moment van het aangaan van de huurovereenkomst was [Beheer ] aandeelhouder van IPV. Dat [Beheer ] de huurovereenkomst als medehuurder heeft ondertekend, hield verband met het feit dat [KMBS] op deze wijze een tweede hoofdelijk aansprakelijke schuldenaar kreeg en aldus extra zekerheid voor de betaling van de huurpenningen.
De gehuurde apparatuur bevond zich feitelijk steeds in de kantoorruimte van IPV en is feitelijk steeds bij IPV in gebruik geweest. De facturen zijn tot aan de datum van het hierna te noemen faillissement van IPV (25 juli 2013) steeds aan haar verstuurd en door haar voldaan.
Op deze overeenkomst zijn de namens [Beheer ] geparafeerde “Huurvoorwaarden [KMBS] BV” van toepassing.
In artikel 1.3 van deze voorwaarden, waarin [KMBS] kennelijk is aangeduid met [KMBS] , staat onder meer het volgende:
“(…) Een wijziging van de Huurovereenkomst is alleen dan bindend wanneer de wijziging op schrift is gesteld en partijen schriftelijk hebben verklaard daarmee in te stemmen."
In artikel 5.3 van de voorwaarden staat onder meer het volgende:
“Zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van [KMBS] mag Huurder niet (i) (…) of (ii) zijn rechten uit de Huurovereenkomst overdragen of bezwaren. (…)”
In artikel 18.1 van de voorwaarden staat onder meer het volgende:
“Indien onder Huurder meer dan één persoon of rechtspersoon wordt verstaan, zijn deze personen en rechtspersonen jegens [KMBS] hoofdelijk verbonden schuldenaren en zijn zij, zowel gezamenlijk als ieder afzonderlijk, aansprakelijk voor alle verplichtingen en schulden van Huurder uit hoofde van de Huurovereenkomst. Een kennisgeving aan één van hen geldt als een geldige kennisgeving aan al deze personen. (…)”
Per 31 januari 2011 heeft [KMBS] de apparatuur verkocht en geleverd aan BNP. BNP is daarmee verhuurster van de apparatuur geworden. BNP heeft als productie 3 bij de inleidende dagvaarding een kopie overgelegd van een brief van 28 januari 2011, gericht aan IPV, ter attentie van de heer [handelend namens Beheer] . In deze brief, die door BNP voor akkoord is ondertekend, heeft [KMBS] aan IPV mededeling gedaan van de verkoop en levering van de apparatuur aan BNP. [Beheer ] heeft betwist dat de brief op 28 januari 2011 aan (het juiste adres van) IPV is verzonden.
BNP heeft hierna de huurovereenkomst administratief in vier deelovereenkomsten gesplitst, kennelijk één overeenkomst per gehuurd object.
Op 16 februari 2011 hebben [Beheer ] en haar enig aandeelhouder en bestuurder, de heer Mr. [enig aandeelhouder en bestuurder van Beheer] , de aandelen van onder meer IPV verkocht aan IPV Holding BV (hierna: IPV Holding) in oprichting. De levering van de aandelen heeft plaatsgevonden op 18 februari 2011.
BNP heeft als productie 3 bij de inleidende dagvaarding een faxrapport overgelegd waaruit blijkt dat zij de hiervoor genoemde brief van 28 januari 2011 op 24 februari 2011 per fax aan IPV heeft verzonden.
[Beheer ] heeft als productie 3 bij de conclusie van antwoord een kopie overgelegd van een brief 28 februari 2011 van de heer [handelend namens Beheer] , mede handelend namens [Beheer ] , aan [KMBS] . In deze brief staat dat de aandelen in IPV op 18 februari 2011 door [Beheer ] zijn overgedragen aan IPV Holding, dat alle contractuele rechten en verplichtingen per 18 februari 2011 zijn overgedragen aan IPV Holding en dat hierdoor alle mogelijke garantstellingen en contractuele verplichtingen vanuit [Beheer ] zijn komen te vervallen. [Beheer ] heeft tevens als productie 3a bij de conclusie van antwoord een kopie overgelegd van een e-mailbericht van 28 februari 2011 waaruit af te leiden is dat de brief van 28 februari 2011 ook bij e-mail van die datum aan [Beheer ] is verzonden.
[Beheer ] heeft als productie 6 bij de conclusie van antwoord kopieën overgelegd van twee brieven van IPV Holding van 22 maart 2011, gericht aan [KMBS] en aan BNP, waarin zij in kennis worden gesteld van de aandelenoverdracht en waarin wordt meegedeeld dat alle rechten en verplichtingen van [Beheer ] zijn overgedragen aan IPV Holding. De brieven sluit af als volgt:
“Deze overdracht heeft verder geen effect op de bestaande samenwerking, behoudens het feit dat IPV Holding BV, in plaats van mr. [Beheer ] BV, vanaf de overdrachtsdatum tevens uw contractpartij is.
Ervan uitgaande dat deze mededeling volstaat en vertrouwend op een prettige voortzetting van de samenwerking, teken ik,”.
[Beheer ] heeft als productie 4 bij de conclusie van antwoord een kopie overgelegd van een brief van 12 april 2011 van de heer [handelend namens Beheer] , mede handelend namens [Beheer ] , aan [KMBS] . In deze brief is de mededeling uit de brief van 28 februari 2011 over de aandelenoverdracht en de daaraan volgens [Beheer ] verbonden gevolgen herhaald. In deze brief heeft de heer [handelend namens Beheer] ook geschreven dat hij heeft begrepen dat over dit onderwerp contact is geweest tussen de heer [contactpersoon] , de contactpersoon tussen IPV en [KMBS] , en IPV. De brief eindigt met de mededeling dat hij ervan uitgaat dat een en ander “hiermee is afgehandeld”. Als productie 5 bij de conclusie van antwoord heeft [Beheer ] kopieën overgelegd van bewijsstukken van de aangetekende verzending van de brief van 12 april 2011.
[KMBS] en BNP hebben destijds (kort gezegd: in 2011) niet gereageerd op de brieven van 18 februari 2011, 22 maart 2011 en 12 april 2011.
Op 25 juli 2013 is IPV in staat van faillissement verklaard. De factuur ter zake de huur over de maand juli 2013 was op dat moment nog niet voldaan.
BNP heeft getracht de door IPV onbetaald gelaten huur bij [Beheer ] te innen. [Beheer ] heeft bestreden gehouden te zijn deze huur te voldoen.
Bij brief van 10 september 2013 heeft [KMBS] [Beheer ] in gebreke gesteld met bevestiging dat de huurovereenkomst per 1 september 2013 “is omgezet op naam van [Beheer ] BV”.
Bij brieven van 24 september 2013 heeft ook BNP [Beheer ] in gebreke gesteld met de aankondiging dat bij gebreke van betaling binnen acht dagen de overeenkomst zou worden beëindigd.
Bij aan [Beheer ] gerichte brieven van 9 oktober 2013 heeft BNP de huurovereenkomst(en) met onmiddellijke ingang opgezegd en de vervallen en nog te vervallen huurtermijnen opgeëist.
BNP heeft uiteindelijk weer de beschikking gekregen over de verhuurde apparatuur.
6.2.1.
In de onderhavige procedure vordert BNP veroordeling van [Beheer ] tot betaling van een hoofdsom van € 40.537,72 (inclusief btw), vermeerderd met de contractuele rente van 1,5% per maand over:
€ 1.349,15 € 1.349,15 vanaf 30 juni 2013;
€ 1.349,15 € 1.351,33 vanaf 31 juli 2013;
€ 1.349,15 € 1.351,33 vanaf 31 augustus 2013;
€ 1.349,15 € 1.351,33 vanaf 30 september 2013;
€ 1.349,15 € 35.134,58 vanaf 9 oktober 2013;
en vermeerderd met € 4.053,77 ter zake buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van [Beheer ] in de proceskosten.
6.2.2.
Aan deze vordering heeft BNP, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat BNP op grond van de huurovereenkomst van 22 november 2010 hoofdelijk aansprakelijk is voor de betaling van de door IPV onbetaald gelaten huurtermijnen over de maanden juli, augustus, september en oktober 2013 en de na oktober 2013 nog resterende 26 maandtermijnen die door de voortijdige beëindiging van de huurovereenkomst opeisbaar zijn geworden.
6.2.3.
[Beheer ] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
6.2.4.
[Beheer ] heeft in de procedure bij de kantonrechter een incidentele vordering ingesteld tot oproeping van IPV Holding in vrijwaring. In het tussenvonnis van 9 oktober 2014 heeft de kantonrechter deze incidentele vordering afgewezen, [Beheer ] in de kosten van het incident veroordeeld en de hoofdzaak naar de rol verwezen voor conclusie van antwoord.
6.2.5.
In het eindvonnis van 2 april 2015 heeft de kantonrechter, kort samengevat, als volgt geoordeeld.
[Beheer ] kan geacht worden op 24 februari 2011 kennis te hebben genomen van de aan IPV gerichte en op 28 januari 2011 gedateerde brief, waarin is meegedeeld dat [KMBS] de apparatuur heeft verkocht en geleverd aan BNP en dat BNP daarmee als opvolgend verhuurster in de plaats is getreden van [KMBS] . BNP is na deze verkoop en levering de verhuurster van de apparatuur geworden (blz. 4 bovenaan).
Het enkele feit dat [Beheer ] de aandelen van IPV op 16 februari 2011 heeft verkocht en op 18 februari 2011 heeft geleverd aan IPV Holding, brengt niet mee dat [Beheer ] is ontslagen uit haar verplichtingen jegens BNP uit hoofde van de huurovereenkomst. Daarvoor was op grond van de artikelen 6:155 en 6:159 BW toestemming dan wel medewerking van BNP nodig (blz. 4 midden).
[Beheer ] heeft in de gegeven omstandigheden mogen begrijpen dat door [KMBS] en BNP werd ingestemd met de overneming van de huurovereenkomst door IPV Holding (hof: met de indeplaatsstelling van [Beheer ] als oude hoofdelijk aansprakelijke medehuurder door IPV Holding als nieuwe hoofdelijk aansprakelijke medehuurder). Daarbij speelt mede een rol dat [KMBS] en BNP niet hebben gereageerd op de aangetekende brieven van 28 februari 2011, 22 maart 2011 en 12 april 2011, en dat aangenomen moet worden dat [KMBS] de wijziging van de medehuurder intern heeft doorgevoerd. Als [KMBS] en BNP bezwaren hadden tegen deze indeplaatsstelling, had het op hun weg gelegen om destijds naar aanleiding van die brieven die bezwaren kenbaar te maken (blz. 4 onderaan en blz. 5).
Op grond van deze oordelen heeft de kantonrechter de vordering van BNP afgewezen en BNP in de proceskosten veroordeeld).
6.3.
BNP heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd. De grieven zijn gericht tegen de dragende oordelen van de beslissing van de kantonrechter tot afwijzing van de vordering van BNP. Door de grieven in samenhang met de devolutieve werking van het hoger beroep wordt de vordering in volle omvang aan het oordeel van het hof voorgelegd. Het hof zal de grieven daarom niet afzonderlijk behandelen maar beoordelen of de vordering van BNP kan worden toegewezen op grond van hetgeen zij aan die vordering ten grondslag heeft gelegd.
Hoofdelijke aansprakelijkheid [Beheer ]
6.4.
Het hof stelt voorop dat [Beheer ] door de huurovereenkomst als medehuurder aan te gaan, zich jegens [KMBS] hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor de nakoming van de huurbetalingsverplichtingen. Dat de gehuurde apparatuur alleen door IPV en niet door [Beheer ] is gebruikt, doet daar niet aan af.
Positie van BNP als nieuwe verhuurder
6.5.1.
Doordat [KMBS] de door haar verhuurde apparatuur per 31 januari 2011 heeft verkocht en overgedragen aan BNP, is BNP van rechtswege de nieuwe verhuurder van de apparatuur, en daarmee de contractuele wederpartij van BNP geworden. Dit volgt uit het bepaalde in artikel 7:226 BW lid 1 BW, luidende:
“Overdracht van de zaak waarop de huurovereenkomst betrekking heeft en vestiging of overdracht van een zelfstandig recht van vruchtgebruik, erfpacht of opstal op de zaak waarop de huurovereenkomst betrekking heeft, door de verhuurder doen de rechten en verplichtingen van de verhuurder uit de huurovereenkomst, die daarna opeisbaar worden, overgaan op de verkrijger.”
6.5.2.
[Beheer ] heeft als verweer tegen de vordering van BNP aangevoerd dat BNP ondanks de zojuist genoemde overdracht van de verhuurde apparatuur niet als wederpartij van [Beheer ] kan worden aangemerkt omdat van de genoemde overdracht destijds nimmer kennis is gegeven aan [Beheer ] zodat [Beheer ] pas op 9 oktober 2013, dus ná het faillissement van IPV, bekend is geworden met de overdracht.
6.5.3.
Het hof neemt bij de beoordeling van dat verweer tot uitgangpunt dat de brief van 28 januari 2011, waarbij [KMBS] en BNP IPV op de hoogte hebben gebracht van de overdracht van de verhuurde apparatuur aan BNP, op die datum aan een onjuist adres is verzonden en daardoor niet door IPV is ontvangen. BNP heeft die stelling van [Beheer ] niet gemotiveerd betwist. De brief is echter vervolgens op 24 februari 2011 per fax aan IPV verzonden. [Beheer ] heeft niet betwist dat die fax door IPV is ontvangen zodat IPV op 24 februari 2011 van de overdracht kennis heeft kunnen nemen.
6.5.4.
BNP heeft aangevoerd dat die kennisgeving aan IPV op grond van het bepaalde in artikel 18.1 van de algemene voorwaarden tevens als een kennisgeving aan [Beheer ] heeft te gelden. [Beheer ] heeft dat betwist en daartoe aangevoerd dat zij op 24 februari 2011 niet langer de moedermaatschappij van IPV was, aangezien zij de aandelen in IPV op 18 februari 2011 aan IPV Holding had overgedragen. Het hof verwerpt dat verweer van [Beheer ] om de navolgende twee redenen:
Het enkele feit dat [Beheer ] haar aandelen in IPV inmiddels aan IPV Holding had overgedragen, ontneemt aan haar niet de positie van medehuurder en neemt dus niet weg dat een kennisgeving aan IPV op grond van artikel 18.1 van de algemene voorwaarden tevens als een kennisgeving aan [Beheer ] had te gelden.
[Beheer ] heeft van de aandelenoverdracht van 18 februari 2011 niet eerder melding gedaan aan [KMBS] dan bij brief van 28 februari 2011. Ook als aangenomen zou worden dat die melding tevens als een melding aan BNP kan worden gezien, laat dat onverlet dat [KMBS] en BNP er ten tijde van de verzending van het faxbericht van 24 februari 2011 nog geen rekening mee konden houden dat de aandelen in IPV op 18 februari 2011 door [Beheer ] waren overgedragen aan IPV Holding. Daarvan was op 24 februari 2011 immers nog geen mededeling gedaan aan [KMBS] of BNP. De kennisgeving per fax van 24 februari 2011 kan dus geacht worden mede als kennisgeving aan [Beheer ] te gelden. Dat [Beheer ] destijds wellicht als gevolg van de inmiddels plaatsgevonden aandelenoverdracht geen kennis heeft genomen van de fax van 24 februari 2011 moet bij deze stand van zaken voor haar rekening blijven.
6.5.5.
Het hof concludeert om bovenstaande redenen dat de overdracht van de gehuurde zaken aan BNP werking heeft jegens [Beheer ] , en wel in dier voege dat op 24 februari 2011 op rechtsgeldige wijze aan [Beheer ] is meegedeeld dat BNP met ingang van 31 januari 2011 als verhuurder en dus als wederpartij van [Beheer ] had te gelden.
Gevolgen van levering aandelen in IPV door [Beheer ] aan IPV Holding
6.6.1.
De levering van de aandelen in IPV door [Beheer ] aan IPV Holding op 18 februari 2011, waardoor IPV Holding in plaats van [Beheer ] de moedermaatschappij van IPV is geworden, heeft niet van rechtswege tot gevolg dat IPV Holding de positie van medehuurder van de apparatuur heeft overgenomen van [Beheer ] . In beginsel regardeert deze aandelenoverdracht aan de zijde van de huurders de verhuurder niet. Dat geldt te meer omdat de verhuurder er belang bij heeft dat de contractuele medehuurder, die hoofdelijk aansprakelijk is voor de betaling van de huurpenningen, een solvabele partij is die verhaal kan bieden als IPV tekort zou schieten in de nakoming van haar betalingsverplichtingen. De mogelijkheid om verhaal te nemen op de oorspronkelijke medehuurder kan dus niet tegen de wil van de verhuurder aan de verhuurder worden ontnomen.
6.6.2.
Het realiseren van een indeplaatsstelling van [Beheer ] als oude medehuurder door IPV Holding als nieuwe medehuurder is wel mogelijk op de voet van artikel 6:159 lid 1 BW, luidende:
“Een partij bij een overeenkomst kan haar rechtsverhouding tot de wederpartij met medewerking van deze laatste overdragen aan een derde bij een tussen haar en de derde opgemaakte akte.”
Tussen partijen is niet in geschil dat in dit geval sprake is geweest van een tussen [Beheer ] en IPV Holding opgemaakte akte, die ertoe strekte dat [Beheer ] haar rechtsverhouding tot de verhuurder zou overdragen aan IPV Holding. BNP heeft in elk geval niet het verweer gevoerd dat de in artikel 6:159 lid 1 BW bedoelde akte ontbreekt.
Tussen partijen is wel in geschil of sprake is geweest van de in artikel 6:159 lid 1 BW bedoelde “medewerking” van de verhuurder. Deze medewerking kan in beginsel in iedere vorm geschieden en kan dus in beginsel ook in een of meer gedragingen van de verhuurder besloten liggen (artikel 3:37 lid 1 BW). Datzelfde geldt overigens voor de in artikel 6:155 BW “toestemming” van de schuldeiser voor een schuldoverneming. Dat door de kantonrechter mede genoemde artikel is naar het oordeel van het hof echter niet van toepassing. De partijen hebben hun stellingen terecht gericht op de vraag of sprake is geweest van een contractovername en de daarvoor benodigde “medewerking” in de zin van artikel 6:159 BW.
6.6.3.
BNP heeft aangevoerd dat haar medewerking aan de door [Beheer ] en IPV Holding gewenste contractovername (waarbij IPV Holding de positie van [Beheer ] als medehuurder zou overnemen) in dit geval ondanks het bepaalde in artikel 3:37 lid 1 BW alleen schriftelijk kon plaatsvinden. BNP heeft zich in dat verband allereerst beroepen op het bepaalde in de artikelen 1.3 en 5.3 van de algemene voorwaarden, waarin staat dat een wijziging van de huurovereenkomst alleen bindend is wanneer de wijziging op schrift is gesteld en partijen schriftelijk hebben verklaard daarmee in te stemmen, respectievelijk dat de huurder zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van [KMBS] zijn rechten uit de huurovereenkomst niet mag overdragen.
6.6.4.
[Beheer ] heeft aangevoerd dat BNP zich niet op de algemene voorwaarden kan beroepen aangezien de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden is overeengekomen met [KMBS] , en niet met BNP. Het hof verwerpt dat verweer. Ingevolge het bepaalde in artikel 7:226 lid 1 BW zijn de rechten en verplichtingen van [KMBS] uit de huurovereenkomst immers overgaan op BNP. Dat brengt mee dat BNP zich ook mag beroepen op:
artikel 1.3 van deze voorwaarden, waarin staat dat een wijziging van de huurovereenkomst alleen bindend is wanneer de wijziging op schrift is gesteld en partijen schriftelijk hebben verklaard daarmee in te stemmen;
artikel 5.3 van de algemene voorwaarden waarin staat dat de huurder niet zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de verhuurder zijn rechten uit de huurovereenkomst mag overdragen.
Deze artikelen kunnen dus aan [Beheer ] worden tegengeworpen. Vast staat dat geen sprake is geweest van een schriftelijke instemming of toestemming van ( [KMBS] of) BNP met een indeplaatsstelling van [Beheer ] als medehuurder door IPV Holding. Dit brengt in beginsel mee dat [Beheer ] nog als hoofdelijk aansprakelijke medehuurder moet worden aangemerkt.
6.6.5.
Daarnaast heeft BNP zich beroepen op het gestelde in punt 5 van de brief van 28 januari 2011, waarin van de overdracht van de gehuurde zaken mededeling is gedaan aan IPV. Bij punt 5 van deze brief staat het volgende:
“De overdracht brengt verder mee dat iedere aanvulling of wijziging op de Huurovereenkomst of andere overeenkomst niet rechtsgeldig kan worden overeengekomen, tenzij BPLS zich daarmee tevoren schriftelijk tegenover u akkoord heeft verklaard.”
Door deze brief, die om de hiervoor in rov. 6.5.4 genoemde redenen geacht moet worden ook als kennisgeving jegens [Beheer ] te gelden, is ten overvloede duidelijk gemaakt dat ook BNP de door haar aan de artikelen 1.3 en 5.3 te ontlenen aanspraken wilde handhaven. De door [Beheer ] gewenste indeplaatsstelling valt onder “iedere aanvulling of wijziging op de Huurovereenkomst” zoals bedoeld in de passage in de brief. Met de brief hebben [KMBS] en BNP dus eens te meer duidelijk gemaakt dat een wijziging in de huurverhouding aan de zijde van de huurders niet zou worden geaccepteerd zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van BNP. Ook dit brengt in beginsel mee dat [Beheer ] nog als hoofdelijk aansprakelijke medehuurder moet worden aangemerkt.
6.7.1.
[Beheer ] heeft als verweer voorts betoogd dat het gelet op de omstandigheden van het onderhavige geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat BNP [Beheer ] als hoofdelijk aansprakelijke partij aanspreekt tot betaling van de door IPV onbetaald gelaten huur. Dit betoog houdt in wezen in dat het beroep van BNP op de artikelen 1.3 en 5.3 van haar algemene voorwaarden in het onderhavige geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Ter onderbouwing van dat betoog heeft [Beheer ] , samengevat, het volgende aangevoerd:
[Beheer ] heeft bij (tevens als e-mail verzonden) brief 28 februari 2011 aan [KMBS] meegedeeld dat de aandelen in IPV op 18 februari 2011 door [Beheer ] zijn overgedragen aan IPV Holding, dat alle contractuele rechten en verplichtingen per 18 februari 2011 zijn overgedragen aan IPV Holding en dat hierdoor alle mogelijke garantstellingen en contractuele verplichtingen vanuit [Beheer ] zijn komen te vervallen.
IPV Holding heeft bij brieven van 22 maart 2011 [KMBS] en BNP in kennis gesteld van de aandelenoverdracht en meegedeeld dat alle rechten en verplichtingen van [Beheer ] zijn overgedragen aan IPV Holding. In deze brieven heeft IPV Holding duidelijk meegedeeld dat IPV Holding BV vanaf de overdracht in plaats van [Beheer ] de contractpartij bij de huurovereenkomst is.
[Beheer ] bij aangetekend verzonden brief van 12 april 2011 aan [KMBS] de mededeling uit de brief van 28 februari 2011 herhaald, geschreven dat over het onderwerp contact is geweest tussen de heer [contactpersoon] , de contactpersoon tussen IPV en [KMBS] , en IPV, en de brief afgesloten met de mededeling dat hij ervan uitgaat dat een en ander “hiermee is afgehandeld”.
[KMBS] en BNP hebben destijds (kort gezegd: in 2011) in het geheel niet gereageerd op de brieven van 18 februari 2011, 22 maart 2011 en 12 april 2011. Gelet daarop heeft [Beheer ] erop mogen vertrouwen dat van de zijde van de verhuurder werd ingestemd met de indeplaatsstelling van [Beheer ] door IPV Holding, en is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar [Beheer ] nu nog aansprakelijk te achten voor de betalingsverplichtingen die de medio 2013 gefailleerde IPV vanaf medio 2013 niet is nagekomen.
6.7.2.
Naar aanleiding van dit betoog heeft BNP betwist dat de brief van 28 februari 2011 daadwerkelijk per post is verzonden. Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven of de brief per post is verzonden. BNP heeft niet althans onvoldoende betwist dat de brief per e-mail van 28 februari 2011 aan [KMBS] is toegezonden.
BNP heeft voorts betwist dat de brief van 12 april 2011 naar [KMBS] is verzonden. Het hof verwerpt die betwisting. [Beheer ] heeft immers (kopieën van) schriftelijke bewijsstukken van de aangetekende verzending van die brief overgelegd. BNP is bij haar betwisting van de verzending in het geheel niet op die bewijsstukken ingegaan. Het hof acht de betwisting van de verzending daarom onvoldoende gemotiveerd.
Met betrekking tot deze brieven van 28 februari 2011 en 12 april 2011 geldt echter dat deze niet gericht waren aan BNP maar uitsluitend aan [KMBS] , terwijl de brieven dateren van ná de verkoop van de apparaten aan BNP en van ná het moment dat [KMBS] en BNP van die verkoop melding hadden gemaakt aan IPV (welke melding ingevolge artikel 18.2 van de algemene voorwaarden mede als een melding aan [Beheer ] heeft te gelden). De brieven waren dus niet gerichte aan de actuele verhuurder (BNP) maar aan de vorige verhuurder ( [KMBS] ). BNP heeft gesteld dat [KMBS] de brieven niet aan haar heeft doorgezonden. [Beheer ] heeft dat niet betwist. Om die reden kan [Beheer ] die brieven niet aan BNP tegenwerpen. Dat [Beheer ] ten tijde van de verzending van deze brieven wellicht nog niet wist dat BNP in de plaats van [KMBS] was getreden doet daar niet aan af. Die omstandigheid moet om de in rov. 6.5.4 van dit arrest bij het tweede gedachtestreepje genoemde reden voor rekening van [Beheer ] blijven.
6.7.3.
Een van de overgelegde (kopieën van) brieven van IPV Holding van 22 maart 2011 is wel gericht aan BNP. In deze brief is mededeling gedaan van de aandelenoverdracht, is meegedeeld dat alle rechten en verplichtingen van [Beheer ] zijn overgedragen aan IPV Holding, en is gesteld dat IPV Holding BV vanaf de overdracht in plaats van [Beheer ] de contractspartij is bij de huurovereenkomst. BNP heeft in de memorie van grieven sub 10 uitdrukkelijk betwist dat deze brief destijds aan haar is verzonden en destijds door haar is ontvangen. Naar het oordeel van het hof kan echter in het midden blijven of de brief destijds daadwerkelijk aan BNP is verzonden en door haar is ontvangen. Ook als dat het geval is, brengt dat in de gegeven omstandigheden naar het oordeel van het hof niet mee dat het beroep van BNP op de artikelen 1.3 en 5.3 van haar algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof acht daarvoor doorslaggevend dat het in de plaats stellen van de een hoofdelijk aansprakelijke medehuurder door een andere nieuwe hoofdelijk aansprakelijke medehuurder een ingrijpende wijziging van de bestaande contractuele verhoudingen behelst. BNP kan als verhuurder gegronde redenen hebben om zich tegen een dergelijke indeplaatsstelling te verzetten, welke redenen met name verband kunnen houden met de mate waarin BNP [Beheer ] en de beoogde nieuwe medehuurder kapitaalkrachtig acht. Het enkele feit dat BNP niet heeft gereageerd op de brief van 22 maart 2011 – aangenomen dat zij die brief heeft ontvangen – brengt naar het oordeel van het hof niet mee dat BNP geacht moet worden met de wijziging van de (rechts)persoon van de hoofdelijk aansprakelijke medehuurder te hebben ingestemd. Het hof acht daarbij mede van belang dat in de brief niet uitdrukkelijk om enige toestemming of instemming wordt gevraagd.
6.7.4.
De stelling van [Beheer ] dat [KMBS] , volgens mededeling van de heer [contactpersoon] , de wijziging van de partij van de medehuurder intern heeft doorgevoerd, voert niet tot een ander oordeel. [KMBS] was immers geen verhuurder meer. Beslissend is dus niet wat [KMBS] intern heeft doorgevoerd, maar of BNP heeft ingestemd met de wijziging van de persoon van de medehuurder.
6.7.5.
Dat dit in het onderhavige geval tot gevolg heeft dat [Beheer ] ongeveer twee jaar na de overdracht van de aandelen aansprakelijk wordt gesteld voor het feit dat haar voormalige dochtermaatschappij medio 2013 haar betalingsverplichtingen niet langer kon nakomen, is voor [Beheer ] ongelukkig, maar mede een gevolg van het feit dat [Beheer ] in het voorjaar van 2011 zelf in onvoldoende mate heeft aangedrongen op het verkrijgen van uitdrukkelijke schriftelijke instemming van de zijde van de verhuurder met haar ontslag uit hoofdelijke aansprakelijkheid. Voor zover uit de afspraken die [Beheer ] rondom de aandelenoverdracht met IPV Holding heeft gemaakt, volgt dat in hun onderlinge verhouding niet [Beheer ] maar IPV Holding dit risico van insolventie van IPV zou moeten dragen, kan [Beheer ] verhaal zoeken op IPV Holding. Een dergelijke afspraak regardeert BNP echter niet.
6.7.6.
Het voorgaande voert tot de slotsom dat de vordering van BNP jegens [Beheer ] in beginsel voor toewijzing in aanmerking komt.
6.8.1.
Dat BNP de huurovereenkomst administratief in vier deelovereenkomsten heeft gesplitst, kennelijk één overeenkomst per gehuurd object, staat niet aan de toewijzing van haar vordering in de weg. Door deze administratieve splitsing zijn de verbintenissen van IPV en [Beheer ] niet gewijzigd.
6.8.2.
BNP heeft de hoogte van het door haar gevorderde bedrag op inzichtelijke wijze onderbouwd, onder meer in punt 11 van de inleidende dagvaarding en punten 31 en 32 van de conclusie van repliek. BNP heeft voorts in haar akte uiteengezet dat de vordering die zij volgens productie 1 bij de memorie van antwoord in het faillissement van IPV heeft ingediend, niet lager is maar de vordering exclusief btw betreft. [Beheer ] heeft dat in haar antwoordakte niet betwist.
6.8.3.
BNP heeft voorts gemotiveerd gesteld dat uit het faillissement van IPV geen uitkering voor concurrente schuldeisers te verwachten is. [Beheer ] heeft dat niet gemotiveerd betwist.
6.8.4.
Het beroep dat [Beheer ] in de conclusie van antwoord sub 73 heeft gedaan op schuldeisersverzuim en op een opschortingsrecht moet worden verworpen. IPV en [Beheer ] zijn als huurders als eerste tekortgeschoten in de nakoming van hun betalingsverplichtingen, terwijl [Beheer ] zich voorts op het onjuiste standpunt heeft gesteld dat zij sinds het voorjaar van 2011 niet langer als huurder is aan te merken. BNP mocht dus overgaan tot opzegging van de huurovereenkomst en tot opeising van de resterende huurtermijnen.
6.8.5.
[Beheer ] heeft in haar conclusie van dupliek sub 26 aangevoerd dat, voor zover thans van belang, de apparaten aan BNP zijn geretourneerd, waardoor BNP de apparaten heeft kunnen verkopen. Volgens [Beheer ] moeten de voordelen die BNP daardoor heeft gehad, in mindering worden gebracht op de vordering van BNP. BNP heeft vervolgens bij memorie van grieven onder verwijzing naar een factuur gesteld dat zij de apparaten, nadat zij die na het faillissement van IPV weer in haar bezit heeft verkregen, heeft verkocht voor (€ 1.040,-- verminderd met € 150,-- aan transportkosten is) € 890,-- excl. btw, zijnde € 1.076,90 inclusief btw. [Beheer ] heeft daarop bij memorie van antwoord gesteld dat het om waardevolle en kostbare apparaten gaat en dat BNP haar schadevergoedingsplicht heeft geschonden door de apparaten niet voor een hoger bedrag te verkopen. Het hof verwerpt dat verweer. Naar het oordeel van het hof heeft [Beheer ] het verweer onvoldoende onderbouwd tegenover de door BNP als productie 12 bij de memorie van grieven overgelegde prijslijst betreffende gebruikte apparaten en gelet op het feit dat het in dit geval gebruikte en enigszins verouderde althans oude apparaten betrof.
Het hof concludeert op grond van het voorgaande dat op de door BNP gevorderde hoofdsom van € 40.537,72 (inclusief btw) een bedrag van € 1.076,90 (inclusief btw) in mindering moet worden gebracht, zodat een hoofdsom van € 39.460,82 toewijsbaar is.
6.8.6.
Hetgeen [Beheer ] overigens nog heeft aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel.
6.8.7.
BNP heeft op grond van (artikel 9.4 van) haar algemene voorwaarden aanspraak gemaakt op een contractuele vertragingsrente van 1,5% per maand. [Beheer ] heeft in de conclusie van antwoord de vernietiging van dat artikel ingeroepen. Het hof verwerpt dat beroep op vernietiging van het artikel omdat [Beheer ] het in het beroep op vernietiging in het geheel niet onderbouwd heeft. Het hof acht de rente van 1.5% per maand als prikkel tot tijdige betaling, mede in aanmerking genomen dat het hier bedrijfsmatig handelende partijen betreft, niet buitensporig.
Het hof zal [Beheer ] daarom veroordelen tot betaling van de contractuele rente van 1,5% per maand over:
€ 1.349,15 € 1.349,15 vanaf 30 juni 2013;
€ 1.349,15 € 1.351,33 vanaf 31 juli 2013;
€ 1.349,15 € 1.351,33 vanaf 31 augustus 2013;
€ 1.349,15 € 1.351,33 vanaf 30 september 2013;
€ 1.349,15 (€ 35.134,58 min € 1.076,90 is) € 34.057,68 vanaf 9 oktober 2013.
6.8.8.
BNP vordert op grond van artikel 9.3, laatste volzin, van de algemene voorwaarden ter zake buitengerechtelijke kosten een bedrag van € 4.053,77 (10% van de gevorderde hoofdsom). Volgens [Beheer ] is dat bedrag disproportioneel omdat geen buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht anders dan werkzaamheden die dienden ter inleiding van de onderhavige procedure. BNP heeft daarna haar vordering ter zake buitengerechtelijke kosten niet nader onderbouwd. Zij heeft geen enkele buitengerechtelijke handeling genoemd, die toekenning van een vergoeding ter zake buitengerechtelijke kosten zou rechtvaardigen. Nu omtrent enige buitengerechtelijke incassohandeling niets is gesteld zal het hof de vordering ter zake buitengerechtelijke kosten afwijzen.
6.8.9.
Uit het voorgaande volgt dat [Beheer ] heeft te gelden als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij en dus in de kosten van de procedure bij de kantonrechter en in de kosten van het hoger beroep moet worden veroordeeld. BNP vordert vergoeding van wettelijke rente over de proceskosten. Het hof zal die vordering op de hierna te melden wijze toewijzen.
6.8.10.
BNP heeft gesteld dat zij het bedrag van de proceskostenveroordeling in eerste aanleg ad € 1.200,--, tot betaling waarvan zij in het vonnis is veroordeeld, aan [Beheer ] heeft betaald. BNP vordert veroordeling van [Beheer ] tot terugbetaling van dit bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 juni 2015. [Beheer ] heeft niet betwist dat het bedrag op 1 juni 2015 aan haar is betaald. Omdat de proceskostenveroordeling niet in stand kan blijven, is de vordering van BNP tot terugbetaling van het bedrag toewijsbaar.
6.8.10.
Dit alles brengt mee dat het bestreden vonnis vernietigd moet worden. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, de hierna te melden beslissingen nemen.
7.De uitspraak
Het hof:
vernietigt het door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s‑Hertogenbosch, onder zaaknummer 3040183 en rolnummer 14-4273 tussen partijen gewezen vonnis van 2 april 2015 en, opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [Beheer ] om aan BNP € 39.460,82 te betalen, vermeerderd met de contractuele rente van 1,5% per maand over:
€ 1.349,15 € 1.349,15 vanaf 30 juni 2013;
€ 1.349,15 € 1.351,33 vanaf 31 juli 2013;
€ 1.349,15 € 1.351,33 vanaf 31 augustus 2013;
€ 1.349,15 € 1.351,33 vanaf 30 september 2013;
€ 1.349,15 € 34.057,68 vanaf 9 oktober 2013;
veroordeelt [Beheer ] in de kosten van het geding in eerste aanleg, en begroot die kosten aan de zijde van BNP tot op heden op € 77,52 aan dagvaardingskosten, € 923,-- aan griffierecht en € 1.200,-- aan salaris gemachtigde, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
veroordeelt [Beheer ] om aan BNP € 1.200,-- (het bedrag van de proceskostenveroordeling in het beroepen vonnis) terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 juni 2015;
veroordeelt [Beheer ] in de kosten van het hoger beroep en begroot die kosten aan de zijde van BNP tot op heden op € 77,84 aan dagvaardingskosten, € 1.937,-- aan griffierecht en € 2.446,50 aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en J.H.C. Schouten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 juni 2017.
griffier rolraadsheer