ECLI:NL:GHSHE:2017:2284

• Datum uitspraak: 30 mei 2017
• Publicatiedatum: 30 mei 2017
• Zaaknummer: 200.181.567_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: B.A. Meulenbroek; R.R.M. de Moor; J.M.H. Schoenmakers
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoger beroep inzake vordering curator op voormalig bestuurder met betrekking tot schriftelijke geldlening en netto provisiebedrag

In deze zaak, die voor het Gerechtshof 's-Hertogenbosch diende, gaat het om een hoger beroep van een voormalig bestuurder, aangeduid als [appellant], tegen de curator, Petrus Johannes Schambergen q.q., in het faillissement van [de vennootschap]. De zaak betreft de vraag of de curator een vordering heeft op de voormalig bestuurder uit hoofde van een schriftelijke geldlening of dat er sprake is geweest van een uitbetaling van een netto provisiebedrag. De procedure is een vervolg op eerdere tussenarresten van het hof, waarin onder andere getuigenverhoren zijn aangevraagd. Tijdens een getuigenverhoor op 18 april 2017 bleek dat getuige [getuige 2] niet bereid was om naar Nederland te komen om te getuigen, maar wel bereid was om in Duitsland te getuigen. De raadsheer-commissaris heeft vervolgens besloten om een verzoek in te dienen bij het centraal orgaan in Duitsland om de getuige via video-/teleconferentie te horen. Het hof heeft bepaald dat de verdere behandeling van de zaak, met betrekking tot de uitvoering van het verzoek, zal geschieden door de raadsheer-commissaris, mr. J.M.H. Schoenmakers. Tevens is bepaald dat [appellant] zorg moet dragen voor de aanwezigheid van een tolk Duitse taal tijdens het getuigenverhoor. Het hof houdt iedere verdere beslissing aan totdat er duidelijkheid is over de uitvoering van het verzoek.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.181.567/01

arrest van 30 mei 2017

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant in principaal hoger beroep,

verweerder in incidenteel hoger beroep,

verder: [appellant] ,

advocaat: mr. S. Buddingh te Utrecht,

tegen

Petrus Johannes Schambergen q.q. ,

wonende en kantoorhoudende te [woon- en kantoorplaats] ,

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van

[de vennootschap] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellant in incidenteel hoger beroep,

verder: de curator,

advocaat: mr. P.J. Schambergen te Maastricht,

als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 8 november 2016 en 24 januari 2017 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht onder zaaknummer C/03/190002 HA ZA 14-192 gewezen vonnis van 26 augustus 2015.

9. Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• het tussenarrest van 24 januari 2017;
• de bij H12-formulier door partij [appellant] ingebrachte oproepingsstukken;
• het proces-verbaal van getuigenverhoor van 18 april 2017.

De raadsheer-commissaris heeft een datum voor arrest bepaald.

10. De verdere beoordeling

in principaal en in incidenteel hoger beroep

10.1.

Bij tussenarrest van 24 januari 2017 heeft het hof [appellant] opgedragen om getuige [getuige 2] opnieuw op te roepen om alsnog ten overstaan van de raadsheer-commissaris te worden gehoord. Het door hem gedane verzoek om een rogatoire commissie te benoemen, is aangehouden.

10.2.

Bij aanvang van het getuigenverhoor, gehouden op 18 april 2017, is geconstateerd dat niemand is verschenen. De raadsheer-commissaris heeft vervolgens kennis genomen van het faxbericht dat de advocaat van [appellant] die ochtend aan het hof heeft gezonden. Als bijlage bij het faxbericht bevindt zich een e-mail van de heer [getuige 2] aan deze advocaat waarin eerstgenoemde aangeeft dat hij niet bereid is naar Nederland te komen om te getuigen. Hij geeft daarbij aan dat er binnen de Europese Unie procedures zijn teneinde buitenlandse getuigen te horen en dat hij bereid is om in dat kader te getuigen.

[appellant] verzoekt, onder verwijzing naar voormeld bericht, om tot benoeming van een rogatoire commissie over te gaan zodat de heer [getuige 2] en [appellant] in Duitsland kunnen worden gehoord.

10.3.

De raadsheer-commissaris heeft de zaak verwezen naar de rol van 30 mei 2017 voor het wijzen van arrest.

10.4.

Bij faxbericht van 18 april 2017 heeft de curator zich verzet tegen voormeld verzoek. Hij stelt dat de oproeping van de heer [getuige 2] niet op een juiste wijze, namelijk zoals door het hof aangegeven, heeft plaatsgevonden. Hij verzoekt het hof om het voorliggende verzoek van [appellant] af te wijzen en een datum te bepalen waarop de heer [appellant] als getuige wordt gehoord.

10.5.

Op grond van artikel 5.5. van het procesreglement neemt het hof geen kennis van

berichten van een partij die het hof bereiken nadat arrest is bepaald, tenzij de wederpartij met de kennisneming heeft ingestemd. Nu is komen vast te staan dat partijen voorafgaande aan het geplande getuigenverhoor met elkaar contact hebben gehad en dat zij hebben besloten om niet ter zitting te verschijnen en dit schriftelijk aan het hof te berichten, is het hof van oordeel dat onder deze omstandigheden de brief van de curator aan de processtukken dient te worden toegevoegd.

10.6.

Het hof stelt met de curator vast dat de oproeping van getuige [getuige 2] niet heeft plaatsgevonden zoals door het hof expliciet was bepaald: bij het exploot van oproeping is het vertaalde arrest van 24 januari 2017 niet bijgevoegd. De reden waarom het hof had opgedragen om dit wel te doen, was gelegen in het feit dat de heer [getuige 2] er, ten onrechte, van uitging dat het Nederlandse rechtssysteem mogelijkheden kende om een getuige in het buitenland niet in persoon te moeten horen maar dat alsdan zou kunnen worden volstaan met een schriftelijke verklaring.

De advocaat van [appellant] heeft deze omissie trachten te herstellen door het arrest alsnog bij faxbericht van 14 april 2017 aan de heer [getuige 2] te doen toekomen met een expliciete mededeling dat zijn veronderstelling zoals hiervoor aangegeven, niet juist was.

10.7.

Het hof is van oordeel dat [appellant] in beginsel de mogelijkheid moet krijgen om alsnog met inachtneming van de daaraan te stellen eisen de getuige op te roepen, zulks mede gelet op het feit dat het hier de laatste feitelijke instantie betreft. De vraag is evenwel of het hernieuwd oproepen van de heer [getuige 2] ertoe leidt dat hij alsnog zal verschijnen. De heer [getuige 2] voert nu immers een andere reden aan om niet te verschijnen: hij verwijst naar Europese regels met betrekking tot het horen van een buitenlandse getuige. Het hof ziet in deze omstandigheden reden om de herstelmogelijkheid te passeren en, ter voorkoming van een verdere vertraging van de procedure en het maken van verdere kosten, een verzoek ex artikel 17 van de Verordening (EG) Nr. 1206/2001 van de Raad van 28 mei 2001 (hierna: de EG-bewijsverordening) in te dienen bij het centraal orgaan van (de betreffende deelstaat van) Duitsland. Aldus zal worden getracht om via video-/teleconferentie de heer [getuige 2] in (de betreffende deelstaat van) Duitsland te horen en aansluitend [appellant] in Nederland te horen. Op deze wijze wordt tegemoet gekomen aan de bezwaren die de curator heeft aangevoerd. Het hof leidt uit het overgelegde e-mailbericht van de heer [getuige 2] af dat hij vrijwillig als getuige wil verschijnen in Duitsland indien de EG-verordening wordt toegepast. Aldus is naar het oordeel van het hof voldaan aan de eis van artikel 17 lid 2 laatste zin van de EG-Bewijsverordening in de zin dat de heer [getuige 2] vrijwillig zal dienen te verschijnen.
Het hof geeft er voorts in ieder geval de voorkeur aan zelf de beide getuigen te horen en zal om die reden thans geen rogatoire commissie verzoek doen als bedoeld in artikel 1 lid 1 onder a van de EG-Bewijsverordening.

10.8.

Het hof zal op grond van artikel 16 lid 5 Rv bepalen dat de verdere behandeling voor zover ziende op de hiervoor vermelde artikel 17-procedure door de eerder in deze zaak benoemde raadsheer-commissaris, mr. J.M.H. Schoenmakers, geschiedt. Op grond van artikel 16 lid 5 Rv oefent zij alle bevoegdheden uit die aan het hof in deze zaak zijn toegekend.

De raadsheer-commissaris zal al datgene doen wat nodig is om tot indiening en uitvoering van voormeld verzoek te komen. Zo zal geverifieerd moeten worden op welk adres de heer [getuige 2] momenteel woonachtig is. Dit is nodig om vast te stellen bij welk centraal orgaan (horend bij het gerecht waar de heer [getuige 2] zal dienen te verschijnen) het verzoek moet worden ingediend. Indien blijkt dat dit het adres is zoals in het oproepingsexploot aangegeven, namelijk (“am Wohnsitz”) [adres] , [Postleitzahl] [woonplaats] , dan dient het verzoek bij het Landgericht Bremen (als centraal orgaan van de deelstaat Bremen) te worden ingediend. Voornoemd adres is echter hetzelfde als dat van de rechtspersoon [de rechtspersoon] .

De raadsheer-commissaris zal vervolgens het formulier I, zoals genoemd in de bijlagen van de EG-Bewijsverordening, opstellen en (doen) versturen. In dat kader heeft de raadsheer-commissaris de bevoegdheid om aan [appellant] op te dragen bepaalde processtukken in het Duits te laten vertalen, die dan vervolgens bij het formulier worden gevoegd.

10.9.

Indien daadwerkelijk uitvoering aan het verzoek wordt gegeven, draagt het hof aan [appellant] op om ervoor zorg te dragen dat een tolk Duitse taal bij het verhoor en wel in het Paleis van Justitie te ’s-Hertogenbosch in de nader te bepalen ruimte aanwezig is.

10.10.

Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.

11. De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

bepaalt dat de behandeling voor zover ziende op de uitvoering van het bepaalde in artikel 17 van de EG-bewijsverordening en het in dat kader te houden getuigenverhoor geschiedt door de raadsheer-commissaris, mr. J.M.H. Schoenmakers;

bepaalt dat partijen, indien daarom door de raadsheer-commissaris wordt gevraagd, hun medewerking daaraan moeten verlenen;

bepaalt dat [appellant] zorgdraagt voor het aanwezig zijn van een tolk Duitse taal tijdens het te houden getuigenverhoor;

bepaalt dat, indien geen toestemming van het bevoegde Duits centraal orgaan wordt verkregen, de raadsheer-commissaris een datum voor arrest zal bepalen teneinde alsnog op het verzoek om tot benoeming van een rogatoire commissie te beslissen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, R.R.M. de Moor en J.M.H. Schoenmakers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 mei 2017.

griffier rolraadsheer