ECLI:NL:GHSHE:2017:2266

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.177.404/01

arrest van 23 mei 2017

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. W.L.P. van Rooij te Deurne,

tegen

1.[geïntimeerde 1] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellant in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde 1] ,

advocaat: mr. H.M.M. van den Elzen te 's-Hertogenbosch,

2. Exploitatiemaatschappij [Exploitatiemaatschappij] B.V.,

statutair gevestigd te [vestigingsplaats] en kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellant in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [Exploitatiemaatschappij] ,

in hoger beroep niet verschenen,

op het bij exploot van dagvaarding van 31 augustus 2015 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 4 april 2013, 16 mei 2013 en 11 juni 2015 gecorrigeerd bij herstelvonnis van 23 juli 2015, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie, verweerder in reconventie en [geïntimeerde 1] en [Exploitatiemaatschappij] als gedaagden in conventie, eisers in reconventie.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 747220 rolno. 11-12223)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven van [appellant] met zeven grieven en 19 producties;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, van [geïntimeerde 1] met twee grieven, wijziging/aanvulling van eis en 32 producties;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep van [appellant] met producties 20 tot en met 27;
de bij brief van 26 januari 2017 door [geïntimeerde 1] toegezonden producties 33 tot en met 35 en de bij brief van 6 februari 2017 door [appellant] toegezonden producties 28 tot en met 30, die namens respectievelijk [geïntimeerde 1] en [appellant] bij het pleidooi bij akte in het geding zijn gebracht;
het pleidooi van 9 februari 2017, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten:

- [appellant] en [geïntimeerde 1] zijn broers en buren van elkaar. Zij oefen(d)en beiden een agrarisch bedrijf uit, [appellant] aan de [adres 1] te [vestigingsplaats] en [geïntimeerde 1] aan de [adres 2] te [vestigingsplaats] .

- [appellant] heeft (in ieder geval) aan [Exploitatiemaatschappij] putten verhuurd voor opslag van mest. Dit is vastgelegd in een ongedateerd schriftelijk stuk waarin enkel het volgende is opgenomen:

‘Hierbij komen Exploitatie maatschappij [Exploitatiemaatschappij] en de heer [appellant] Overeen dat eerst genoemde de benodigde putten voor opslag huurt welke zij nodig heeft voor opslag’.

Het stuk is enerzijds door [appellant] en anderzijds door [geïntimeerde 1] namens [Exploitatiemaatschappij] ondertekend en vermeldt verder geen huurprijs of andere bepalingen.

In 2008 is ter zake van de huur als voorschot c.q. deelbetaling aan [appellant] tweemaal een bedrag van € 5.000,00 en eenmaal een bedrag van € 2.000,00 betaald.
De huurovereenkomst is eind 2009/begin 2010 geëindigd.

3.2.1.

[appellant] heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd [geïntimeerde 1] te veroordelen tot betaling van een totaal bedrag van € 54.930,44, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente hierover vanaf 8 november 2010 en de proceskosten. Voornoemd bedrag is als volgt opgebouwd: € 50.000,00 ter zake van huurpenningen, € 1.785,00 ter zake van incassokosten, € 4.060,27 ter zake van rente, € 10,72 ter zake van informatiekosten en

€ 74,45 ter zake van kosten sommatie-exploot, verminderd met een betaling van € 1.000,00.

Aan deze vordering heeft [appellant] , kort gezegd, ten grondslag gelegd dat partijen op 13 maart 2010 met elkaar een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten, waarbij het restant van de verschuldigde huurpenningen werd vastgesteld op een bedrag van € 50.000,00.

3.2.2.

[geïntimeerde 1] heeft in reconventie, voor zover in hoger beroep nog van belang, gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling van een factuur van 17 november 2010 van € 20.670,00 (gebruik hefmast) en een factuur van diezelfde datum van € 18.500,00 (gebruik waterput).

[geïntimeerde 1] en [Exploitatiemaatschappij] hebben ten slotte, voor zover in hoger beroep van belang, gezamenlijk in reconventie gevorderd [appellant] te veroordelen tot het verstrekken van een afschrift aan hen dan wel aan hen inzage te verlenen in de door hem gevoerde administratie in het kader van de meststoffenwetgeving voor zover het betreft de opslag van mest in de gehuurde putten over de periode van 2007 tot en met de datum van het vonnis, op straffe van een dwangsom.

3.2.3.

Partijen hebben over en weer gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.3.1.

In het tussenvonnis van 4 april 2013 heeft de kantonrechter in conventie [appellant] opgedragen te bewijzen dat partijen op 13 maart 2010 een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten die inhoudt dat [geïntimeerde 1] en [Exploitatiemaatschappij] aan hem een bedrag zouden betalen van

€ 50.000,00.

In reconventie heeft de kantonrechter [geïntimeerde 1] opgedragen onder meer te bewijzen dat:

tussen partijen is overeengekomen dat [appellant] een hefmast, inclusief rol veegmachine, mestton, ploeg, zaaimachine, machine voor schudden en duinen van hooi heeft gebruikt gedurende 97 weken, gemiddeld 20 keer per week en daarvoor een bedrag verschuldigd is geworden van € 19.400,00 exclusief btw (€ 20.670,00 inclusief btw);
tussen partijen is overeengekomen dat [appellant] de waterput van [geïntimeerde 1] heeft gebruikt, evenals buizen, haspel, en trekker over de periode 2003 tot 16 november 2010 en daarvoor een bedrag van € 17.500,00 exclusief btw (€ 18.500,00 inclusief btw), verschuldigd is geworden.

De kantonrechter heeft zowel in conventie als in reconventie de zaak verder verwezen naar de rol om partijen de gelegenheid te geven bewijs te leveren en zich uit te laten over een eventueel deskundigenonderzoek met betrekking tot de hierna te noemen vaststellingsovereenkomst en heeft iedere verdere beslissing aangehouden.

3.3.2.

In het tussenvonnis van 16 mei 2013 heeft de kantonrechter in conventie een onderzoek door een deskundige bevolen ter beantwoording van de vraag of de op de bij de inleidende dagvaarding in kopie overgelegde vaststellingsovereenkomst onder “ [geïntimeerde 1] accoord” voorkomende handtekening door [geïntimeerde 1] is geschreven en tot deskundige de heer W. de Jong, forensisch schriftonderzoeker, benoemd.

De kantonrechter heeft in reconventie datums bepaald voor het houden van getuigenverhoren. Zowel in conventie als in reconventie is iedere verdere beslissing aangehouden.

3.3.3.

[geïntimeerde 1] heeft in reconventie getuigen, waaronder zichzelf, doen horen; [appellant] heeft zichzelf in contra-enquête doen horen.

3.3.4.

Bij rapport van 11 juni 2014 heeft de deskundige, rekening houdend met de geringe complexiteit van de betwiste handtekening, de aan hem bij het tussenvonnis van 16 mei 2013 gestelde vraag als volgt beantwoord:

‘De betwiste handtekening onder de vermelding “ [geïntimeerde 1] accoord” op de vaststellingsovereenkomst, gedateerd 13 maart 2010, iswaarschijnlijkdoor [geïntimeerde 1] geschreven.’

3.3.5.

Bij eindvonnis van 11 juni 2015 heeft de kantonrechter in conventie overwogen dat, gelet op de gradaties van waarschijnlijkheid die de deskundige gebruikt, de mate van waarschijnlijkheid dat [geïntimeerde 1] volgens de deskundige de handtekening op de vaststellingsovereenkomst heeft geschreven te laag is om tot de conclusie te komen dat [appellant] erin is geslaagd te bewijzen dat de vaststellingsovereenkomst door [geïntimeerde 1] is ondertekend. De kantonrechter is vervolgens tot het oordeel gekomen dat [appellant] het hem opgedragen bewijs niet heeft geleverd en heeft de vorderingen van [appellant] in conventie afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

De kantonrechter heeft in reconventie, voor zover nu van belang, geoordeeld dat [geïntimeerde 1] niet is geslaagd in het leveren van het hem opgedragen bewijs en dat voor toewijzing van enig bedrag op grond van de redelijkheid, al dan niet in het licht van de gemaakte afspraken, geen reden is. Ten aanzien van de vordering van [geïntimeerde 1] en [Exploitatiemaatschappij] met betrekking tot de verantwoording van de mestopslag heeft de kantonrechter geoordeeld dat [geïntimeerde 1] en [Exploitatiemaatschappij] onvoldoende duidelijk hebben gemaakt dat [appellant] als verhuurder hierin enige taak of verplichting heeft. De kantonrechter heeft vervolgens de vorderingen van [geïntimeerde 1] en [Exploitatiemaatschappij] in reconventie afgewezen, met veroordeling van [geïntimeerde 1] en [Exploitatiemaatschappij] in de proceskosten.

Principaal hoger beroep

3.4.

[appellant] heeft in hoger beroep zeven grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden vonnissen en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen, met veroordeling van [geïntimeerde 1] en [Exploitatiemaatschappij] in de proceskosten en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

3.5.

Het hof ziet aanleiding de grieven van [appellant] gezamenlijk te behandelen.

[appellant] legt in hoger beroep primair aan zijn vordering ten grondslag dat tussen hem enerzijds en [Exploitatiemaatschappij] en [geïntimeerde 1] anderzijds sprake is van een huurovereenkomst met nadere afspraken ten aanzien van de huur van mestputten voor de opslag van mest en dat [Exploitatiemaatschappij] en [geïntimeerde 1] op grond daarvan een bedrag van € 50.000,00 aan [appellant] zijn verschuldigd.

Subsidiair legt [appellant] aan zijn vordering ten grondslag dat partijen op 13 maart 2010 een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten op grond waarvan [Exploitatiemaatschappij] en [geïntimeerde 1] ter zake van de huur van de mestputten nog een totaal bedrag van € 50.000,00 aan [appellant] zijn verschuldigd. Het hof kiest ervoor om deze subsidiaire grondslag eerst te beoordelen.

3.5.1.

Het hof stelt voorop dat tussen partijen vast staat dat er in ieder geval een huurovereenkomst bestond tussen [appellant] en [Exploitatiemaatschappij] op grond waarvan [Exploitatiemaatschappij] mestputten huurde van [appellant] voor de opslag van mest. Ter onderbouwing van de door hem gestelde vaststellingsovereenkomst heeft [appellant] een handgeschreven stuk (de in 3.3.5 bedoelde vaststellingsovereenkomst, hierna: de vaststellingsovereenkomst) overgelegd (productie 1 bij inleidende dagvaarding). Hierop staat het volgende vermeld:

‘ [Exploitatiemaatschappij] en [geïntimeerde 1]

Resterend bedrag (…) eind 2009 voor

verhuur mestopslag totaal te betalen € 50.000,-

13/3/10 [appellant] [geïntimeerde 1]

accoord accoord

(hof: handtekening) (hof: handtekening)
’

[appellant] stelt dat [geïntimeerde 1] de vaststellingsovereenkomst namens [Exploitatiemaatschappij] en als natuurlijk persoon heeft getekend, zodat zij naast elkaar betaling van het afgesproken bedrag aan huur aan [appellant] zijn verschuldigd. [Exploitatiemaatschappij] is in hoger beroep niet verschenen en voert dus geen verweer. [geïntimeerde 1] betwist echter dat partijen een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten en de handtekening onder de tekst ‘ [geïntimeerde 1] accoord’ van hem is.

Het hof overweegt dat de in rov. 3.3.4 vermelde conclusie van het deskundigenonderzoek inhoudt dat de betwiste handtekening
waarschijnlijkdoor [geïntimeerde 1] is geschreven.

Uit het deskundigenrapport blijkt dat de deskundige zijn conclusie in verbale termen van waarschijnlijkheid formuleert en daarbij de volgende gradaties hanteert: non liquet (geen onderscheid mogelijk), waarschijnlijk, met hoge waarschijnlijkheid, met zeer hoge waarschijnlijkheid en met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid.

Hoewel in het onderhavige geval sprake is van de op een na laagste gradatie van waarschijnlijkheid - waarbij aangetekend dat daarbij de overeenkomstige gradaties in ontkennende zin reeds zijn gepasseerd – dient naar het oordeel van het hof te worden geconcludeerd dat is komen vast te staan dat [geïntimeerde 1] de vaststellingsovereenkomst heeft getekend en dat [appellant] erin is geslaagd te bewijzen, mede gelet op hetgeen het hof hierna sub 3.5.2 overweegt en behoudens het hierna te sub 3.5.3 toelaten van tegenbewijs aan [geïntimeerde 1] , dat partijen de door hem gestelde vaststellingsovereenkomst hebben gesloten. De deskundige verwijst ter toelichting op zijn conclusie naar bijlage B van het deskundigenrapport (‘Methoden van onderzoek’). In deze bijlage staat vermeld dat de gradaties niet gelijk zijn verdeeld en dat de grootste afstand bestaat tussen ‘non liquet’ en ‘waarschijnlijk’. Het hof leidt hieruit af dat de gradatie ‘waarschijnlijk’ er eerder op wijst dat [geïntimeerde 1] de betwiste handtekening wel heeft geschreven dan dat hij dat niet heeft gedaan. Uit het deskundigenonderzoek volgt daarnaast dat fysisch onderzoek geen aanwijzingen heeft opgeleverd voor een kunstmatige productie van de betwiste handtekening. De onderzoeksbevindingen van de deskundige ondersteunen de nabootsingshypothese niet.

3.5.2.

Daarnaast bevatten de overgelegde stukken naar het oordeel van het hof eveneens aanwijzingen voor de juistheid van de stelling van [appellant] dat partijen zijn overeengekomen dat [Exploitatiemaatschappij] en [geïntimeerde 1] nog een bedrag van € 50.000,00 zijn verschuldigd ter zake van huur.

Zo heeft [appellant] onbetwist kort na de gestelde totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst op 13 maart 2010 aan [geïntimeerde 1] en [Exploitatiemaatschappij] een factuur, gedateerd op 16 maart 2010, en een factuur, gedateerd op 20 maart 2010, gestuurd voor het bedrag van € 50.000,00 (producties 6.1 en 6.2 bij conclusie van antwoord in conventie/conclusie van eis in reconventie). Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde 1] en/of [Exploitatiemaatschappij] hiertegen heeft/hebben geprotesteerd. [Exploitatiemaatschappij] heeft vervolgens op 24 mei 2010 een bedrag van € 1.000,00 aan [appellant] betaald (productie 13 bij memorie van grieven). Blijkens de toelichting op de overschrijving (‘betaling opslag mest’) had deze betaling betrekking op de huur van de mestputten. Gelet op de door [appellant] toegezonden facturen en het ontbreken van een protest daartegen zou de betaling kunnen worden gezien als een deelbetaling op het op de factuur van 16 maart 2010 vermelde bedrag van € 50.000,00.

Voor de stelling van [appellant] ten aanzien van de vaststellingsovereenkomst kan verder steun worden gevonden in de afsprakenlijst die is opgesteld naar aanleiding van een bespreking tussen partijen op 23 juli 2010 (productie 6 conclusie van repliek in conventie/conclusie van antwoord in reconventie). In de afsprakenlijst komt namelijk ter zake van huur voor de opslag van mest eveneens het bedrag van € 50.000,00 terug:

‘Onderdeel 2 Verhuur onroerend goed i.v.m. mestopslag

In het verleden is door de heer [appellant] van(aan)
[geïntimeerde 1] onroerend goed verhuurd voor de opslag van varkensmest. Hiervoor is een bedrag van

€ 50.000,-- (zegge: vijftigduizend euro) gefactureerd. Tot op dit moment is betaling achterwege gebleven.

Afgesproken is dat:

Door [geïntimeerde 1] in overleg met [betrokkene] een en ander wordt beoordeeld;
Volgende week door hen inhoudelijk wordt gereageerd richting [appellant] hoe hier mee naar de toekomst zal worden omgegaan.’

Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om opmerkingen te maken over de inhoud van het concept van de afsprakenlijst (zie productie 7 bij conclusie van repliek in conventie/conclusie van antwoord in reconventie). [geïntimeerde 1] heeft hiervan echter geen gebruik gemaakt. Indien [geïntimeerde 1] had gemeend dat hij geen bedrag van € 50.000,00 was verschuldigd aan [appellant] ter zake van de huur, had het voor de hand gelegen dat dit in de afsprakenlijst stond vermeld dan wel dat [geïntimeerde 1] hierover na toezending van het concept nog een opmerking had gemaakt. Dat [geïntimeerde 1] aan [appellant] gevraagd zou hebben om een specificatie van het bedrag (MvA sub 22) vindt geen steun in de afsprakenlijst waar juist staat dat hij een inhoudelijke reactie zou geven.

3.5.3.

Het bovenstaande in onderlinge samenhang bezien komt het hof tot het oordeel dat voorshands is komen vast te staan dat [geïntimeerde 1] de vaststellingsovereenkomst van 13 maart 2010 heeft getekend. Hiermee is [appellant] naar het oordeel van het hof voorshands erin geslaagd te bewijzen dat partijen zijn overeengekomen dat [Exploitatiemaatschappij] en [geïntimeerde 1] ter zake van de huur van de mestputten nog betaling van een bedrag van € 50.000,00 aan [appellant] zijn verschuldigd.

Niet is betwist dat als zou komen vast te staan dat [geïntimeerde 1] de handtekening onder zijn naam op de vaststellingsovereenkomst heeft geschreven, hij de vaststellingsovereenkomst heeft getekend namens [Exploitatiemaatschappij] . Naar het oordeel van het hof kan tevens voorshands worden aangenomen dat [geïntimeerde 1] zich daarnaast als natuurlijk persoon heeft verbonden jegens [appellant] om voornoemd huurbedrag te voldoen, ongeacht of hij (mede) partij was bij de huurovereenkomst. In de vaststellingsovereenkomst wordt [geïntimeerde 1] namelijk afzonderlijk (naast [Exploitatiemaatschappij] ) genoemd en bij de handtekening van [geïntimeerde 1] staat niet vermeld dat hij deze handtekening alleen namens [Exploitatiemaatschappij] heeft geplaatst.

3.5.4.

[geïntimeerde 1] heeft evenwel (tegen)bewijs aangeboden. Gelet op het bepaalde in artikel 166 Rv zal het hof [geïntimeerde 1] toelaten tot het ontzenuwen van de voorshands bewezen geachte stelling van [appellant] . Indien [geïntimeerde 1] niet in de levering van dit tegenbewijs slaagt, is de vordering van [appellant] tot veroordeling van [Exploitatiemaatschappij] en [geïntimeerde 1] tot betaling van een bedrag van € 50.000,00 op de door [appellant] in hoger beroep subsidiair aangevoerde grondslag toewijsbaar.

Incidenteel hoger beroep

3.6.

[geïntimeerde 1] heeft in incidenteel hoger beroep twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep, voor zover in reconventie gewezen, en tot:

veroordeling van [appellant] tot betaling aan [geïntimeerde 1] van een bedrag van € 39.170,00, te vermeerderen met wettelijke rente;
een verklaring voor recht dat [geïntimeerde 1] voornoemd bedrag kan verrekenen met eventuele betalingsverplichtingen jegens [appellant] ;
veroordeling van [appellant] tot het verstrekken van een afschrift dan wel het verlenen van inzage in de door [appellant] gevoerde administratie in het kader van de Meststoffenwetgeving voor zover het betreft de opslag en het vervoer van mest in de door [Exploitatiemaatschappij] , althans door [appellant] en/of [Exploitatiemaatschappij] gehuurde mestopslagputten in de periode van 2007, althans 2008 tot en met de datum van het arrest van hert hof, op straffe van een dwangsom;
voorwaardelijk, indien en voor zover in hoger beroep komt vast te staan dat tussen [appellant] en [geïntimeerde 1] een overeenkomst tot stand is gekomen op grond waarvan [geïntimeerde 1] gehouden is tot betaling van huur, een verklaring voor recht dat die overeenkomst wordt ontbonden dan wel dat [geïntimeerde 1] zijn verplichtingen jegens [appellant] kan opschorten totdat door [appellant] correcte medewerking is verleend aan de meststoftechnische afwikkeling;
veroordeling van [appellant] tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van € 1.500,00,

met veroordeling van [appellant] in de proceskosten van beide instanties.

3.7.

De eerste grief van [geïntimeerde 1] is gericht tegen de afwijzing van de vordering van [geïntimeerde 1] en [Exploitatiemaatschappij] met betrekking tot de administratieve verantwoording van de mestopslag. Het hof stelt vast dat [geïntimeerde 1] in hoger beroep vordert om [appellant] te veroordelen tot het verstrekken van een afschrift dan wel het verlenen van inzage
aan [geïntimeerde 1]van de door [appellant] gevoerde administratie in het kader van de Meststoffenwetgeving voor zover het betreft de opslag en het vervoer van mest in en naar de
door [Exploitatiemaatschappij] , subsidiair de door hem en [Exploitatiemaatschappij]gehuurde mestopslagputten (onderstreping hof). [geïntimeerde 1] heeft ter onderbouwing van zijn vordering een brief van de Dienst Regelingen van het Ministerie van Economische Zaken van 29 januari 2013 overgelegd waaruit blijkt van een voornemen tot oplegging van een boete wegens overtreding van de verantwoordingsplicht (productie 25 bij memorie van antwoord in principaal appel/conclusie van eis in incidenteel appel). De brief is gericht aan [Exploitatiemaatschappij] waaruit volgt dat het voornemen tot oplegging van een boete jegens haar is gericht. [Exploitatiemaatschappij] is echter in hoger beroep niet verschenen. Gesteld noch gebleken is dat daarnaast een boete aan [geïntimeerde 1] in privé zou worden opgelegd dan wel is opgelegd. Ook overigens is gesteld noch gebleken dat [geïntimeerde 1] als natuurlijk persoon belang heeft bij het gevraagde afschrift dan wel de gevraagde inzage in de meststoffenadministratie (nog afgezien van het antwoord op de vraag of [appellant] verplicht was een administratie bij te houden ten aanzien van de aan [geïntimeerde 1] in eigendom toebehorende en opgeslagen mest). In feite heeft [geïntimeerde 1] de vordering in hoger beroep ingesteld ten behoeve van [Exploitatiemaatschappij] , terwijl deze in hoger beroep geen partij is. De vordering dient dan ook wegens gebrek aan belang te worden afgewezen. De eerste grief in incidenteel appel faalt dus.

3.8.1.

In zijn tweede grief stelt [geïntimeerde 1] dat de kantonrechter ten onrechte heeft geconcludeerd dat [geïntimeerde 1] niet is geslaagd in het aan hem opgedragen bewijs van zijn stelling dat aan de (in hoger beroep nog) gevorderde betaling van de facturen van 17 november 2010 van het bedrag € 20.670,00 (gebruik hefmast) en van het bedrag € 18.500,00 (gebruik waterput) een overeenkomst tussen partijen ten grondslag ligt.

[geïntimeerde 1] meent dat hij wel is geslaagd in het aan hem opgedragen bewijs. Ter onderbouwing van de door hem gestelde overeenkomst voert hij aan dat de op de facturen genoemde bedrijfsmiddelen aan hem in eigendom toebehoorden en gedurende de gefactureerde periode bij [appellant] in gebruik zijn geweest, dat de verhouding tussen partijen in 2008 is veranderd in die zin dat [appellant] voor het gebruik door [geïntimeerde 1] van zijn hulp en bedrijfsmiddelen facturen is gaan sturen waarop [geïntimeerde 1] hetzelfde is gaan doen, dat [appellant] geen bezwaar heeft gemaakt toen [geïntimeerde 1] hem mededeelde dat hij een zakelijke prijs zou hanteren en dat de door [geïntimeerde 1] gefactureerde bedragen redelijk en zakelijk zijn.

3.8.2.

Het hof overweegt hierover als volgt. Vast staat dat het in het verleden tussen partijen gebruikelijk was om werktuigen en personeel aan elkaar in gebruik te geven zonder dat daartegenover een financiële vergoeding stond. Dit heeft [geïntimeerde 1] in eerste aanleg ook als (partij)getuige verklaard. Niet duidelijk is of en zo ja wanneer precies een einde aan deze bruikleensituatie is gekomen. Zoals de kantonrechter ook heeft overwogen, is het enkele feit dat partijen, toen de verhoudingen verslechterden, facturen naar elkaar zijn gaan sturen onvoldoende om te kunnen concluderen dat partijen zijn overeengekomen dat zij gingen betalen voor het over en weer verlenen van diensten en ter beschikking stellen van werktuigen. Het versturen van een factuur op zich betekent immers niet dat daaraan een verbintenis ten grondslag ligt en dus ook daadwerkelijk een verplichting tot betaling van die factuur bestaat. [geïntimeerde 1] heeft (ook) naar het oordeel van het hof onvoldoende gesteld om het bestaan van een overeenkomst tussen partijen of een andere rechtsgrond om aan te nemen op grond waarvan [appellant] voor het gebruik van de in de factuur genoemde werktuigen en zaken een vergoeding aan [geïntimeerde 1] verschuldigd is. Voor nadere bewijslevering is dan ook geen plaats, zodat het hof voorbijgaat aan het bewijsaanbod van [geïntimeerde 1] op dit punt (MvA punt 64 sub 4). De tweede grief slaagt dus evenmin.

3.9.

Uit het bovenstaande volgt dat de vorderingen van [geïntimeerde 1] in reconventie niet toewijsbaar zijn.

Principaal en incidenteel hoger beroep

3.10.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

4.De uitspraak

Het hof:

op het principaal hoger beroep

laat [geïntimeerde 1] toe te ontzenuwen dat [geïntimeerde 1] de vaststellingsovereenkomst van 13 maart 2010 heeft getekend;

bepaalt, voor het geval [geïntimeerde 1] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. J.W. van Rijkom als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

verwijst de zaak naar de rol van 20 juni 2017 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;

bepaalt dat de advocaat van [geïntimeerde 1] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;

houdt iedere verdere beslissing aan.

op het principaal en incidenteel hoger beroep

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, J.W. van Rijkom en J. van der Steenhoven en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 mei 2017.

griffier rolraadsheer