ECLI:NL:GHSHE:2017:2230

Uitspraak

Afdeling strafrecht

Parketnummer: 20-001430-16

Uitspraak: 23 mei 2017

TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken

van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch,

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant

van 3 mei 2016 in de strafzaak met het parketnummer 01-865111-15 tegen:

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] (Dominicaanse Republiek) op [geboortedatum] ,

thans verblijvende in DC Veldzicht Vreemdelingen te Balkbrug.

Hoger beroep

Bij voormeld vonnis heeft de rechtbank de verdachte vrijgesproken van hetgeen onder 2 ten laste is gelegd. Daarnaast heeft de rechtbank bewezen verklaard dat de verdachte zich samen met anderen schuldig heeft gemaakt aan opzettelijke brandstichting (feit 1) en vernieling van een gebouw (feit 3), begaan in eendaadse samenloop. Voor de bewezen verklaarde feiten is de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van dertig maanden, met aftrek van de tijd die reeds in verzekering en voorlopige hechtenis is doorgebracht.

De officier van justitie heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Omvang van het hoger beroep

In de appelakte is het hoger beroep van de officier van justitie uitdrukkelijk beperkt tot de beslissing tot vrijspraak van hetgeen onder 2 ten laste is gelegd.

Al hetgeen hierna wordt overwogen en beslist heeft uitsluitend betrekking op dat gedeelte van het vonnis van de rechtbank dat aan het oordeel van het hof is onderworpen.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het gerechtshof het vonnis van de rechtbank zal vernietigen ten aanzien van de beslissing met betrekking tot feit 2 en de strafoplegging en, in zoverre opnieuw rechtdoende, het ten laste gelegde onder 2 bewezen zal verklaren en de verdachte voor de feiten onder 1, 2 en 3 zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van zes jaren, met aftrek van voorarrest.

De verdediging heeft primair bepleit dat de verdachte van het onder 2 ten laste gelegde wordt vrijgesproken. Subsidiair, voor het geval het hof tot een bewezenverklaring komt, is een strafmaatverweer gevoerd.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis van de rechtbank - voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen - zal worden vernietigd, omdat het hof ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde tot een andere bewijsbeslissing komt dan de rechtbank.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg - ten laste gelegd, voor zover in hoger beroep aan de orde:

2.
dat hij op of omstreeks 18 september 2015 te Son en Breugel tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk telen, bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en/of binnen het grondgebied van Nederland brengen van cocaïne, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, voor te bereiden en/of te bevorderen diverse chemicaliën (ethylacetaat en/of tolueen en/of petroleumether en/of hexaan en/of zwavelzuur en/of ammoniak en/of methylethylketon) en/of magnetrons en/of een sealmachine en/of een kookspiraal en/of (drie) metalen frame(s)/pers(en) en/of andere voorwerpen, voorhanden heeft gehad, waarvan hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) wist(en) of ernstige redenen had(den) te vermoeden, dat dat/die bestemd was/waren tot het plegen van dat/die feit(en).

De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 2 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande:

2.
dat hij op 18 september 2015 te Son en Breugel, tezamen en in vereniging met anderen, om een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk bewerken van cocaïne, zijnde cocaïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, voor te bereiden en/of te bevorderen diverse chemicaliën (ethylacetaat en tolueen en petroleumether en hexaan en zwavelzuur en methylethylketon) en magnetrons en een sealmachine en een kookspiraal en drie metalen frames/persen en andere voorwerpen, voorhanden heeft gehad, waarvan hij, verdachte, en zijn mededaders ernstige redenen hadden te vermoeden, dat die bestemd waren tot het plegen van die feiten.

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte onder 2 meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven bewezen is verklaard, zodat hij daarvan wordt vrijgesproken.

Door het hof gebruikte bewijsmiddelen

Indien tegen dit verkorte arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring van feit 2 opgenomen in een aanvulling op het arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het arrest gehecht.

Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs

De beslissing dat het bewezen verklaarde onder 2 door de verdachte is begaan berust op de

feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.

Bewijsverweer

Aan de door de verdediging bepleite vrijspraak van het onder 2 ten laste gelegde is, kort en zakelijk weergegeven, allereerst ten grondslag gelegd dat niet bewezen kan worden dat de verdachte de in de tenlastelegging genoemde stoffen (chemicaliën) en voorwerpen voorhanden heeft gehad, nu nergens uit blijkt dat deze stoffen en voorwerpen zich in de machtssfeer van de verdachte bevonden en dat hij daarvan wetenschap had. Bovendien kan volgens de verdediging niet bewezen worden dat sprake was van strafbare voorbereidingshandelingen, aangezien restmateriaal is aangetroffen, hetgeen duidt op activiteiten die reeds hebben plaatsgevonden.

De verdediging heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat niet bewezen kan worden dat de verdachte zo nauw en bewust met een ander of anderen heeft samengewerkt dat hij bedoelde stoffen en voorwerpen als medepleger voorhanden heeft gehad. Het enkel in

de woning aanwezig zijn is daarvoor onvoldoende. Bovendien was de verdachte pas op

17 september 2015 ’s avonds in het pand gearriveerd.

Het hof overweegt als volgt.

Vooropgesteld wordt dat de rechtbank op 3 mei 2016 vonnis heeft gewezen in de strafzaken tegen de verdachte en de medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] , waarbij de rechtbank telkens bewezen heeft verklaard dat de verdachte en zijn medeverdachten op 18 september 2015 tezamen en in vereniging opzettelijk brand hebben gesticht in het pand aan de Ekkersrijt 1513 te Son en Breugel (feit 1) en dusdoende dat pand hebben vernield en onbruikbaar hebben gemaakt (feit 3). Blijkens de door de rechtbank gebruikte bewijsmiddelen en haar bijzondere bewijsoverwegingen is de brand gesticht in het garagedeel van genoemd pand. Voor wat betreft de door de rechtbank bewezen verklaarde feiten zijn de vonnissen onherroepelijk.

Mede op basis van de bewijsmiddelen en de bewijsoverwegingen die de rechtbank ten grondslag heeft gelegd aan de bewezenverklaring van de feiten onder 1 en 3 komt het hof, zoals hierna wordt overwogen, tot een bewezenverklaring van hetgeen onder 2 ten laste is gelegd.

Het hof overweegt daartoe als volgt.

Uit het door het hof voor het bewijs gebruikte proces-verbaal van verbalisant [verbalisant 1] (dossierpagina 28 e.v.) blijkt dat tijdens de brand onder een afdak van de boerderij een groot aantal jerrycans is aangetroffen die chemicaliën bleken te bevatten (waaronder ethylacetaat, petroleumether, hexaan en zwavelzuur), en dat na de brand in het garagedeel van de boerderij onder meer twee magnetrons, een vacuüm sealmachine, drie metalen frames en een krik werden aangetroffen. Uit het proces-verbaal van bevindingen van verbalisant [verbalisant 2] (dossierpagina 53) blijkt verder dat in het bedrijfsgedeelte van de boerderij tussen het puin een kookspiraal, een grote pan en een stalen blok lagen. Dit blok werd door verbalisant herkend als een pers.

Uit het rapport van het Nederlands Forensisch Instituut d.d. 27 oktober 2015 blijkt voorts dat een van de zeventien bij de boerderij aangetroffen, geheel gevulde, verzegelde en van etiketten met het opschrift ‘MEK, methylethylketon’ voorziene jerrycans van vijf liter, waaruit verbalisant Voogt aselect een monster had genomen, inderdaad methylethylketon of ‘MEK’ bevatte. Bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel gaat het hof er vanuit dat ook de overige zestien identieke jerrycans gevuld waren met methylethylketon of ‘MEK’.

Volgens verbalisant [verbalisant 1] zijn de aangetroffen voorwerpen (metalen frames, magnetrons, vacuüm sealmachine, grote tonnen) en chemicaliën (waaronder MEK, hexaan, zwavelzuur) typisch goederen die aangetroffen worden op locaties waar verdovende middelen vervaardigd of bewerkt worden, met name het terugwinnen (extraheren) van cocaïne uit een dragermateriaal en het vervaardigen (persen) van blokken cocaïne.

Ook de deskundige van het NFI rapporteert op 27 oktober 2015 dat de combinatie van de onderzoeksmaterialen (chemicaliën) te relateren is aan het terugwinnen en/of bewerken van cocaïne.

Op grond van het vorenstaande, en in aanmerking nemend dat de verbalisanten Christiaans (bij het pand) en [verbalisant 2] (bij de kieren van de garagedeur) op 18 september 2015 een chemische geur hebben waargenomen, kan naar het oordeel van het hof als vaststaand worden aangenomen dat in het garagedeel van de boerderij het scheikundig proces plaatsvond of heeft plaatsgevonden waarbij cocaïne werd gescheiden van het materiaal waarin het middel was opgelost of waarmee het was vermengd (het zogenoemde dragermateriaal). Er was, met andere woorden, in het garagedeel van de boerderij sprake van een cocaïnewasserij.

Het hof overweegt voorts als volgt.

Zowel door verbalisant Voogt als door het NFI is vastgesteld dat een vijftal nabij de boerderij aangetroffen jerrycans, voorzien van etiketten met het opschrift ‘ammoniak’,

een tweetal klemdekselvaten en twee groene kunststof tonnen zonder deksel vermoedelijk chemisch afval bevatten dat afkomstig is van het terugwinnen van cocaïne uit een dragermateriaal. Aan de raadsman van de verdachte kan derhalve worden toegegeven dat

op grond van evenbedoeld chemisch afval aangenomen kan worden dat er eerder sprake is geweest van het terugwinnen van cocaïne uit dragermateriaal, zodat in zoverre sprake is van de aanwezigheid van chemische stoffen in het kader van ‘nabereidingshandelingen’.

Naar het oordeel van het hof miskent de raadsman van de verdachte echter dat, behalve de evengenoemde jerrycans, vaten en tonnen, nabij de boerderij ook een grote hoeveelheid jerrycans met chemicaliën is aangetroffen die gebruikt plegen te worden bij het wassen (of extraheren) van cocaïne uit dragermateriaal en dat die chemicaliën kennelijk nog niet bij een voorafgaand extractieproces gebruikt waren. De jerrycans met ethylacetaat, tolueen, petroleumether en hexaan waren volgens het proces-verbaal van verbalisant Voogt immers bij het aantreffen ervan nog geheel gevuld, terwijl de zeventien jerrycans die voorzien waren van etiketten met het opschrift ‘MEK, methylethylketon’ niet alleen geheel gevuld maar ook nog verzegeld waren. Daarnaast miskent de raadsman dat de in het garagedeel van de boerderij aangetroffen apparaten (magnetrons, sealmachine) en andere voorwerpen (persen, kookspiraal), ook al zouden zij in het verleden reeds zijn gebruikt bij het terugwinnen van cocaïne uit dragermateriaal, bij een dergelijk proces in de (nabije) toekomst opnieuw gebruikt hadden kunnen worden, waren zij door de brand niet verloren gegaan.

Aldus waren die voorwerpen en de hiervoor genoemde stoffen (chemicaliën) geschikt

en - bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel - bestemd om een feit als bedoeld in artikel 10 lid 4 van de Opiumwet voor te bereiden of te bevorderen.

Anders dan de raadsman heeft betoogd, is het hof van oordeel dat de verdachte bedoelde voorwerpen en stoffen voorhanden had als bedoeld in artikel 10a van de Opiumwet.

Het hof overweegt daartoe als volgt.

De verbalisanten Van Sambeeck (dossierpagina 17 e.v.) en [verbalisant 4] (dossierpagina 23) hebben waargenomen dat drie personen vanuit het woongedeelte van de boerderij in de richting van het achterhuis (de garage) van het pand liepen. De verbalisanten zagen en hoorden vervolgens dat in de garage met spullen werd gegooid en zij zagen daarna een grote vlam die vrijwel meteen meters hoog werd. Vervolgens zagen zij dat de drie personen vanuit de garage weer in de richting van het woongedeelte liepen. Aangezien door de politie geen ander of anderen dan de verdachte en de medeverdachten [medeverdachte 1] en

[medeverdachte 2] zijn aangehouden, moet het ervoor gehouden worden dat zij de drie personen waren die de verbalisanten Van Sambeeck en Van den Broek in de boerderij hebben zien lopen van het woongedeelte naar het garagedeel en weer terug. Voorts moet het er voor gehouden worden dat de verdachte en genoemde medeverdachten toegang hadden tot het garagedeel van de boerderij waar de cocaïnewasserij zich bevond, aangezien zij daar met spullen hebben gegooid en, zoals de rechtbank in de hiervoor vermelde (onherroepe-lijke) vonnissen van 3 mei 2016 heeft beslist, opzettelijk brand hebben gesticht.

Nu de verdachte en de medeverdachten toegang hadden tot het garagedeel bevonden de voor de cocaïnewasserij bestemde voorwerpen en stoffen zich in de machtssfeer van de verdachte en de medeverdachten. Dat een deel van de aangetroffen stoffen zich buiten de boerderij bevond maakt dit niet anders.

De verdachte heeft - in weerwil van de onherroepelijke veroordeling ter zake door de rechtbank en het daartoe gebruikte belastende bewijsmateriaal - ook in hoger beroep ontkend betrokken te zijn geweest bij de brandstichting. Het hof stelt dan ook vast dat de verdachte geen enkele, laat staan een enigszins aannemelijke verklaring heeft willen geven voor het opzettelijk stichten van de brand in het garagedeel van de boerderij. Naar het oordeel van het hof is daarvoor geen enkele logische reden te bedenken, anders dan dat de verdachte en de medeverdachten de brand hebben gesticht teneinde, op het moment dat de politie ter plaatse arriveerde, de sporen te wissen die zouden kunnen leiden tot de ontdekking van de cocaïnewasserij. Hieruit volgt naar het oordeel van het hof niet alleen dat de verdachte minst genomen ernstige reden heeft gehad om te vermoeden dat de in het garagedeel aangetroffen voorwerpen en de in de nabijheid daarvan opgeslagen chemische stoffen bedoeld waren om gebruikt te worden bij het bewerken van cocaïne die is opgelost in of vermengd met dragermateriaal, maar ook dat de verdachte bij het voorhanden hebben van die voorwerpen en stoffen zo nauw en bewust met de medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] heeft samengewerkt, dat sprake is van medeplegen.

Hieraan doet niet af dat de verdachte pas de avond tevoren in het pand was gearriveerd, zoals door de raadsman ter terechtzitting is benadrukt. Ook volgt het hof de raadsman niet in zijn betoog dat de verdachte zich niet in de cocaïnewasserij bevond toen de politie ter plaatse arriveerde omdat hij, verdachte, de persoon was met een blauw vest met een capuchon, die op dat moment uit het raam van de eerste verdieping keek. Het hof verwijst hiervoor naar de hiervoor weergegeven bevindingen van de verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 4] , waaruit volgt dat de drie in het pand aanwezige personen, onder wie de verdachte, vanuit het woongedeelte naar het garagedeel renden en daar brand stichtten.

Het verweer van de raadsman wordt bijgevolg in al zijn onderdelen verworpen.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Het onder 2 bewezen verklaarde levert op:

Medeplegen van:

om een feit, bedoeld in het vierde van artikel 10 van de Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen, voorwerpen en stoffen voorhanden hebben, waarvan hij ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit.

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het feit uitsluiten.

Strafbaarheid van de verdachte

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.

De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.

Op te leggen straf of maatregel

De rechtbank heeft voor de door haar bewezen verklaarde feiten onder 1 en 3, begaan in eendaadse samenloop, aan de verdachte een gevangenisstraf opgelegd voor de duur van

30 maanden, met aftrek van voorarrest.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het gerechtshof de verdachte voor de feiten onder 1, 2 en 3 zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 jaren, met aftrek van voorarrest.

De raadsman van de verdachte heeft strafmatiging bepleit. Daartoe is aangevoerd dat de strafeis van de advocaat-generaal overeenkomt met die van de officier van justitie en dat die eis onder meer was gebaseerd op het gegeven dat van de brandstichting levensgevaar voor personen te duchten was, hetgeen door de rechtbank echter niet bewezen is verklaard.

Voorts heeft de raadsman gewezen op de persoonlijke omstandigheden van de verdachte.

Het hof overweegt als volgt.

Vooropgesteld moet worden dat, nu de feiten onder 1 en 3 niet aan het oordeel van het hof onderworpen zijn, ook de door de rechtbank voor die feiten opgelegde gevangenisstraf in hoger beroep vast staat. Het hof dient derhalve, anders dan door de advocaat-generaal gevorderd, uitsluitend straf toe te meten voor het onder 2 ten laste gelegde en hiervoor bewezen verklaarde. Het hof begrijpt de vordering van de advocaat-generaal aldus dat zij voor feit 2 een gevangenisstraf voor de duur van 42 maanden passend acht (6 jaren is 72 maanden minus 30 maanden).

Bij de bepaling van de op te leggen straf heeft het hof gelet op de aard en de ernst van hetgeen onder 2 bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde onder 2 is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

De verdachte heeft zich samen met zijn mededaders schuldig gemaakt aan het voorhanden hebben van voorwerpen en chemicaliën die bestemd waren om cocaïne te scheiden van het dragermateriaal waarin de cocaïne was verwerkt en de aldus teruggewonnen cocaïne te kristalliseren en in blokken te persen, zodat het middel op de (illegale) markt gebracht kon worden.

Bij de straftoemeting houdt het hof ten bezware van de verdachte rekening met de omstandigheid dat hard drugs als cocaïne, eenmaal in handen van gebruikers, grote gevaren voor de gezondheid van die gebruikers opleveren, terwijl die gebruikers hun verslaving vaak door diefstal of ander crimineel handelen trachten te bekostigen, waardoor aan de samenleving ernstige schade wordt berokkend. De verdachte kan als redelijk denkend mens met deze effecten van het gebruik van harddrugs bekend worden verondersteld, maar hij heeft zich daardoor niet ervan laten weerhouden zich bezig te houden met illegale praktijken.

Met de advocaat-generaal is het hof dan ook van oordeel dat, gelet op de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd, niet kan worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt.

Het hof ziet evenwel, anders dan de advocaat-generaal, aanleiding om te volstaan met oplegging van een gevangenisstraf van na te melden duur. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat niet is gebleken van aanwijzingen op grond waarvan aan de verdachte een leidinggevende rol toegedicht zou kunnen of moeten worden, terwijl evenmin is gebleken dat de verdachte zelf betrokken was bij het initiële scheikundige proces. Naar het zich laat aanzien was de rol van de verdachte in de cocaïnewasserij beperkt tot die van schoonmaker van de bij een eerder proces gebruikte voorwerpen, zodat deze andermaal gebruikt zouden kunnen worden, en die van bewaker van de voorraad chemicaliën, die de opdracht had om bij de komst van de politie sporen weg te maken.

Bij de bepaling van de duur van de voor feit 2 op te leggen gevangenisstraf zal het hof op

de voet van artikel 63 Sr voorts rekening houden met de door de rechtbank bij vonnis van

3 mei 2016 opgelegde straf voor de feiten 1 en 3.

Het hof ziet in hetgeen door en namens de verdachte is aangevoerd geen grond voor verdere strafmatiging.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op de artikelen 47 en 63 van het Wetboek van Strafrecht en artikel 10a van de Opiumwet, zoals deze luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.

BESLISSING

Het hof:

vernietigt het vonnis van de rechtbank van 3 mei 2016, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en doet in zoverre opnieuw recht:

verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 2 ten laste gelegde heeft begaan;

verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte onder 2 meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven bewezen is verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij;

verklaart het onder 2 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar;

veroordeelt de verdachte voor feit 2 tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
12 (twaalf) maanden;

beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Aldus gewezen door

mr. S. Riemens, voorzitter,

mr. P.M. Frielink en mr. P.H.P.H.M.C. van Kempen, raadsheren,

in tegenwoordigheid van dhr. J.M.A.W. Koningstein, griffier,

en op 23 mei 2017 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

Mr. S. Riemens en mr. P.H.P.H.M.C. van Kempen zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.