ECLI:NL:GHSHE:2017:208

• Datum uitspraak: 24 januari 2017
• Publicatiedatum: 24 januari 2017
• Zaaknummer: 200.125.692_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: C.N.M. Antens; J.R. Sijmonsma; J.H.C. Schouten
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Beoordeling van deskundigenrapport in civiele zaak tussen Bouwbedrijf B.V. en verzekeraars Amlin Corporate Insurance N.V. en Delta Lloyd Schadeverzekeringen N.V.

In deze zaak, die voor het Gerechtshof 's-Hertogenbosch diende, gaat het om een hoger beroep van Bouwbedrijf B.V. tegen Amlin Corporate Insurance N.V. en Delta Lloyd Schadeverzekeringen N.V. De zaak betreft de beoordeling van een deskundigenrapport dat is uitgebracht in het kader van een geschil over de aansprakelijkheid van de aannemer voor afwijkingen van de oorspronkelijke bouwtekeningen. Het hof heeft in een eerder tussenarrest van 22 december 2015 drie vragen voorgelegd aan deskundigen over de gebruikelijkheid van afwijkingen door aannemers en de verantwoordelijkheden die daaruit voortvloeien. De deskundigen concludeerden dat het niet gebruikelijk is dat een aannemer op eigen initiatief afwijkt van de bouwtekeningen en dat hij in dat geval verantwoordelijk is voor de gevolgen van die wijzigingen. Het hof heeft de opmerkingen van beide partijen over het deskundigenrapport beoordeeld en geconcludeerd dat Bouwbedrijf B.V. werkzaamheden heeft verricht die niet onder de hoedanigheid van verzekeringnemer vielen. Dit betekent dat Amlin c.s. niet verplicht zijn om dekking te verlenen voor de schade die voortvloeit uit deze werkzaamheden. Het hof heeft het principaal appel van Bouwbedrijf B.V. afgewezen en de vonnissen van de rechtbank vernietigd, behoudens de proceskostenveroordeling. Bouwbedrijf B.V. is veroordeeld tot terugbetaling van € 800,- aan Amlin c.s. en is in de kosten van het hoger beroep veroordeeld.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

afdeling civiel recht

zaaknummer 200.125.692/01

arrest van 24 januari 2017

in de zaak van

Bouwbedrijf [Bouwbedrijf] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

appellante in het principaal appel, geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel,

advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te ‘s-Hertogenbosch,

tegen:

1. Amlin Corporate Insurance N.V., voorheen Fortis Corporate Insurance N.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,

en

2.
Delta Lloyd Schadeverzekeringen N.V. ,

gevestigd te [vestigingsplaats 3] ,

geïntimeerden in het principaal appel, appellanten in het voorwaardelijk incidenteel appel,

advocaat: mr. J.M.H.W. Bindels te Arnhem,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 22 december 2015 in het hoger beroep van de door de rechtbank Breda, sector civiel recht gewezen vonnissen van 26 april 2006, 14 maart 2012 en 24 oktober 2012 tussen appellante en geïntimeerden. Het hof zal de nummering van voormeld tussenarrest voortzetten.

9. Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:

• het tussenarrest van 22 december 2015;
• het door ing. N.T.J. Bolten en ir. P. de Jong uitgebrachte deskundigenbericht van 30 maart 2016;
• de memorie na deskundigenbericht zijdens [Bouwbedrijf] ;
• de antwoordmemorie na deskundigenbericht zijdens Amlin c.s.

Vervolgens is bepaald dat arrest zal worden gewezen. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.

10. De beoordeling

In het principaal en het voorwaardelijk incidenteel appel

10.1

Het hof heeft in genoemd tussenarrest van 22 december 2015 aan de hiervoor genoemde deskundigen Bolten en De Jong drie vragen voorgelegd.

Vraag I luidde als volgt:

I. Is het gebruikelijk dat een aannemer als [Bouwbedrijf] (mede) op eigen initiatief afwijkt van oorspronkelijke bouwtekeningen op onder meer het gebied van de materiaalkeuze (kalkzandsteen in plaats van beton), de maatvoering (openingen) en de constructie (verankering), waarbij zij ter zake een en ander:

a. a) advies vraagt aan het CVK (door toezending van een schetstekening) en/of door raadpleging van CVK-publicatie 1990 en/of CVK-fotopromotiemateriaal;

b) op grond van de praktijk kiest voor een bepaalde uitvoering wat betreft dikte scheidingswanden ten aanzien van opleglengte roostervloeren en;

c) advies vraagt aan een derde-constructeur ten aanzien van de andere krachtenverdeling op de vloer.

De deskundigen hebben hierop als volgt geantwoord:

“Het is niet gebruikelijk dat een aannemer op eigen initiatief afwijkt van de oorspronkelijke bouwtekeningen. Hij dient die te volgen en dient alleen als er naar zijn mening ernstige fouten in zitten hiervoor schriftelijk te waarschuwen (waarschuwingsplicht). Dit is hier niet aan de orde.

In dit geval is er geen bestek, althans dat is niet over( ge
)legd. De werkzaamheden zijn achteraf gefactureerd op basis van uitgevoerde werkzaamheden dus we praten hier niet over een aangenomen werk maar van een regiewerk. Dat ontslaat de aannemer er niet van de bouwtekeningen te volgen. Hij had de scheidingswanden dus in beton moeten uitvoeren en met de dikte zoals op de tekening staat. Dat geldt ook voor de aangegeven maatvoering en sparingen. In bepaalde gevallen kunnen er wel goede redenen zijn om af te wijken van het ontwerp. Zo kan de aannemer het initiatief nemen om kosten te besparen, maar dat moet dan wel overlegd worden met de opdrachtgever of zijn directie. De aannemer stelt dit ook gedaan te hebben, maar dat wordt door de opdrachtgever weersproken. Hoe dit ook zij, de aannemer zal bij een door hem doorgevoerde wijziging van het ontwerp zichzelf belasten met ontwerpverantwoordelijkheid. Hij moet zich er in ieder geval van vergewissen of de wijziging constructief verantwoord is. Wijziging van beton in kalkzandsteen kan constructief verantwoord zijn, maar daar behoort wel een bepaalde dikte bij. Hierover heeft hij, voor zover kan worden nagegaan, geen advies gevraagd. Ook zijn eigen constructeur heeft daar niet naar gekeken. Onder het antwoord op vraag b wordt hier verder op ingegaan.

Ad a)

Het advies dat normaliter gevraagd wordt aan CVK is om een indelingstekening te maken voor de te gebruiken kalkzandsteenblokken. Er kan ook wel advies worden gevraagd over de toe te passen dikte van de blokken, maar ook als dat hier het geval zou zijn, is CVK niet verantwoordelijk voor die dikte en de stabiliteit van de scheidingswanden. Laat staan dat rechten ontleend kunnen worden aan CVK-publicatie en CVK-promotiefotomateriaal.

Ad b)

Deze vraag heeft betrekking op de dikte van de wanden in relatie tot de opleglengte van de roostervloeren. Deze oplegging moet volgens de richtlijnen van het CVK minstens 60 mm zijn. Omdat sommige wanden slechts 100 mm dik zijn zal de opleglengte ten hoogste 50 mm kunnen zijn. Hoewel hier dus niet aan de richtlijnen wordt voldaan, leidt dit niet tot een onaanvaardbare constructie.

Een veel belangrijker aspect met betrekking tot de dikte van de wanden is de zijdelingse druk op die wanden. Als de mest aan de ene zijde van de wand hoger staat dan aan de andere zijde worden verschillende drukken ter weerszijde van de wand uitgeoefend, met als resultaat een zijdelingse druk die leidt tot buiging in die wand. Volgens de aannemer hoefde in het onderhavige geval niet op verschildrukken te worden gerekend omdat de mest te allen tijde als vloeistof kan worden beschouwd. Dat is ook de reden waarom hij de wan (d)
dikte niet heeft gecontroleerd of heeft laten controleren. Als die opinie van de aannemer juist zou zijn, is een dikte van 100 mm voldoende. In het concept van dit bericht is gesteld dat die opinie niet terecht is omdat in de Handleiding bij de Bouwtechnische Richtlijnen Mestbassins (HBRM 1991) een hoogteverschil van 700 mm voorgeschreven is. Hierop is door mr. [A.] terecht kritiek geleverd. Dit hoogteverschil is namelijk alleen voorgeschreven voor mest die gemixed wordt en dat is hier niet het geval. Dan doet zich vervolgens de vraag voor op welk niveauverschil dan wel moet worden gerekend. De HBRM geeft hier geen richtlijn voor, zodat dit door de ontwerpend constructeur zelf oordeelkundig zal moeten worden bepaald.

De deskundigen zijn van mening dat het niet verantwoord is om ervan uit te gaan dat in het geheel geen niveauverschillen zouden kunnen optreden. Door de aanwezigheid van vaste delen in de mest moet van een dikke vloeistof worden uitgegaan, die trager zal stromen dan water. Ook moet rekening worden gehouden met het bezinken van die vaste delen waardoor koekvorming optreedt die ook kan leiden tot verstopping van de wandopeningen of tenminste van vermindering van de doorstroomopening.

Bij een wandhoogte van 180 mm is bij een mestniveauverschil van 700 mm volgens de tabellen van het CVK een wanddikte van 214 mm nodig. Omdat de buigsterkte van de wand evenredig is met het kwadraat van de dikte is bij de toegepaste wanddikte van 100 mm een niveauverschil van 700 / 2.14² = 150 mm opneembaar. De aan te houden waarde is nog lager omdat een deel van de sterkte nodig is voor het dragen van de bovenbelasting op de wand. Het resterende opneembare niveauverschil zal naar schatting ongeveer 120 mm bedragen. Dat het niveauverschil te allen tijde onder deze waarde zal blijven, is niet te garanderen. Dit zou wellicht anders liggen als er in de tussenwanden de oorspronkelijk bedoelde openingen zouden zijn aangebracht. In dat geval kunnen niveauverschillen veel beter vereffend worden. Nu die openingen ontbreken moet de mest een langere weg afleggen, zeker in de onderhavige situatie waarbij zich boven sommige compartimenten geen varkens maar voertoegangen bevinden, zodat er geen mest direct in de compartimenten terecht komt. De mest moet dan toevloeien via de opening van de naastgelegen compartimenten naar de gang en via een andere opening van de gang naar het betreffende compartiment.

Concluderend moet worden gesteld dat met de keuze van een wand van slechts 100 mm dikte een onverantwoord risico is genomen.

Ad c)

Bij deze vraag wordt kennelijk gedoeld op de berekening van de vloer door [constructeur] in opdracht van de aannemer. Dit was nodig omdat er extra wanden op de vloer zouden worden geplaatst. Een dergelijke aanvullende berekening was kennelijk noodzakelijk. In het kader van het onderhavige geschil is dit verder van niet van belang.”

Vraag II luidde als volgt:

II. Indien u een of meer onderdelen van vraag I bevestigend heeft beantwoord, leidt dat dan in de bouwpraktijk tot een verantwoordelijkheid van de aannemer voor de door hem voorgestelde ontwerpwijziging?

De deskundigen hebben hierop als volgt geantwoord:

“Zoals al gezegd bij I dient een aannemer zijn voorstel altijd ter goedkeuring voor te leggen aan directie/opdrachtgever, en neemt hij daarbij de verantwoordelijkheid over van het door hem voorgestelde alternatief. Zoals onder het antwoord op vraag Ib is uiteengezet geldt dit in het bijzonder voor de gekozen dikte van de kalkzandsteenwanden.”

Vraag III luidde als volgt:

III. Heeft u verder nog opmerkingen die relevant kunnen zijn voor de onderhavige zaak?

De deskundigen hebben hierop met “
nee ” geantwoord.

10.2.1

Beide partijen hebben zich uitgelaten over de antwoorden van de deskundigen. Het hof zal in het hierna volgende die door partijen gemaakte opmerkingen over de door de deskundigen gegeven antwoorden voor zover deze opmerkingen relevant zijn beoordelen. Het hof stelt bij een en ander voorop dat een eventuele beslissing om de zienswijze van de door het hof benoemde deskundige te volgen in het algemeen niet verder hoeft te worden gemotiveerd dan door te overwegen dat de door deze deskundige gebezigde motivering het hof overtuigend voorkomt. Wel zal het hof moeten ingaan op specifieke bezwaren van partijen tegen de zienswijze van de door het hof benoemde deskundige, indien deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van deze zienswijze (vergelijk HR 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1468).

10.2.2

[Bouwbedrijf] heeft in zijn algemeenheid aangevoerd dat Amlin c.s. met hun bericht van 17 maart 2016 aan de deskundigen (productie 5 memorie na deskundigenbericht [Bouwbedrijf] ) invloed hebben uitgeoefend op (het handelen van) de deskundigen. [Bouwbedrijf] acht dit in strijd met de goede procesorde.

Het hof stelt vast dat de gang van zaken de volgende is geweest. De deskundigen hebben het door hen gemaakte conceptrapport aan partijen voorgelegd. Amlin c.s. hebben de deskundigen bij e-mailbericht van 14 maart 2016 laten weten dat zij geen vragen over het conceptrapport hebben (productie 3 memorie na deskundigenbericht [Bouwbedrijf] ). [Bouwbedrijf] heeft de deskundigen een 5,5 pagina’s tellende reactie d.d. 17 maart 2016 op het concept doen toekomen (productie 4 memorie na deskundigenbericht [Bouwbedrijf] ). De reactie van Amlin c.s. aan de deskundigen op dat omvangrijke stuk van [Bouwbedrijf] heeft de omvang van ruim 1 pagina (productie 5 memorie na deskundigenbericht [Bouwbedrijf] ). Het hof leest daarin geen ongeoorloofde bemoeienis van Amlin c.s. met de totstandkoming van het definitieve deskundigenrapport noch valt daaruit voldoende concreet af te leiden dat Amlin c.s. een zodanige invloed op de deskundigen hebben uitgeoefend dat sprake is van strijd met een goede procesorde. Het hof ziet dan ook niet dat er formele eisen ter zake de totstandkoming van een deskundigenrapport zodanig zouden zijn geschonden dat sprake is van strijd met de goede procesorde. Dit betekent dat als uitgangspunt heeft te gelden dat het rapport bruikbaar is.

10.2.3

[Bouwbedrijf] heeft onder 11 van zijn memorie na deskundigenbericht enkele algemene opmerkingen gemaakt. Die komen erop neer dat het deskundigenbericht niet volledig, niet begrijpelijk en niet logisch is omdat de deskundigen niets hebben gedaan met de vragen van [Bouwbedrijf] omtrent het waarom van haar gehoudenheid om de bouwtekeningen te volgen bezien in het licht van de specifieke omstandigheden van het geval, zoals de regie-basis van de onderhavige overeenkomst, de expliciete opdracht van [varkensboer] om de onderbouw te realiseren in kalkzandsteen en de tekst van de bouwvergunning.

[Bouwbedrijf] miskent met deze algemene opmerking dat het hof in rov. 4.9.4 van het tussenarrest van 18 augustus 2015 heeft vastgesteld dat [Bouwbedrijf] niet heeft betwist dat bij de bouw van de stal mede op initiatief van [Bouwbedrijf] is afgeweken van de oorspronkelijke bouwtekening op onder meer het gebied van de materiaalkeuze (kalkzandsteen in plaats van beton), de maatvoering (openingen) en de constructie (verankering). Daarvan dienden de deskundigen dus uit te gaan. Verder miskent de algemene opmerking van [Bouwbedrijf] de onderhavige verhouding tussen partijen, namelijk die van verzekerde en verzekeraar. Gelet op die verhouding is het niet zozeer van belang of [Bouwbedrijf] in het kader van nadere afspraken tussen haar en [varkensboer] of wegens nadere opdrachten van [varkensboer] van de oorspronkelijke overeenkomst is afgeweken. Van belang is of eventuele wijzigingen in de opdracht met zich brengen dat [Bouwbedrijf] werkzaamheden heeft verricht die niet onder de hoedanigheid vielen waaronder [Bouwbedrijf] was verzekerd. Die hoedanigheid was die van eigenaresse/exploitante van een bedrijf dat zich bezighoudt met utiliteits- en woningbouw, renovaties, uitbreidingen en verbouwingen, alles in de ruimste zin (zie rov. 4.1 sub b en rov. 4.9.2 van het tussenarrest van 18 augustus 2015). Het verder door [Bouwbedrijf] onder 11 van zijn memorie na deskundigenbericht opgemerkte is te algemeen van aard om enig gevolg te kunnen hebben.

10.2.4

Amlin c.s. hebben bezwaar gemaakt tegen de omvang van de door [Bouwbedrijf] bij haar memorie na deskundigenbericht in het geding gebrachte producties.

[Bouwbedrijf] heeft bij genoemde memorie de volgende producties overgelegd:

- als productie 1 een e-mailbericht van de deskundigen;

- als productie 2 het concept deskundigenrapport;

- als productie 3 het hiervoor genoemde e-mailbericht van Amlin c.s. van 14 maart 2016;

- als productie 4 het hiervoor genoemde commentaar van 17 maart 2016 van [Bouwbedrijf] op het concept rapport van de deskundigen. Bij dit commentaar heeft [Bouwbedrijf] 4 bijlagen gevoegd;

- als productie 5 het hiervoor genoemde e-mailbericht van 17 maart 2016 van Amlin c.s.;

- als productie 6 het definitieve rapport van de deskundigen.

Gelet op de omvang en inhoud van deze 6 producties, kan het bezwaar van Amlin c.s. enkel zijn gericht op de bij de hiervoor genoemde productie 4 (het commentaar van 17 maart 2016 van [Bouwbedrijf] ) overgelegde productie 4. Dit is de in rolnr. 142590 HA ZA 05-265 door [Bouwbedrijf] genomen conclusie van antwoord na deskundigenbericht van 21 november 2007. Bij deze conclusie heeft [Bouwbedrijf] toentertijd overgelegd de nodige producties en vele bijlagen behorende bij die producties. Een en ander is tamelijk omvangrijk. Het betreft echter geen nieuwe stukken: de betreffende conclusie is in een doos gevuld met de processtukken van andere procedures die in het kader van de bouw van de onderhavige stal zijn gevoerd (zie rov. 4.1 sub n in het tussenarrest van 18 augustus 2015) reeds door [Bouwbedrijf] c.s. bij akte depot van 25 april 2013 overgelegd. Die productie maakt daarmee dus al onderdeel uit van de stukken in deze zaak. Alleen al om die reden faalt het bezwaar tegen de betreffende productie. Voor zover Amlin c.s. onvoldoende tijd hadden om deze productie te bestuderen, mede gelet op de door hen gestelde technische inhoud van al die stukken, hadden zij allereerst om verlenging kunnen vragen van de termijn voor het nemen van hun antwoordmemorie na deskundigenbericht, hetgeen kennelijk niet is geschied. Het hof passeert dan ook de bezwaren van Amlin c.s. tegen de door [Bouwbedrijf] overgelegde producties bij haar memorie na deskundigenbericht als ongegrond, zodat het hof acht zal slaan op de inhoud van die producties voor zover relevant.

10.3

Onder punt 12 van haar memorie na deskundigenbericht voert [Bouwbedrijf] aan dat de deskundigen onvoldoende acht hebben geslagen op het feit dat het op initiatief van [varkensboer] is gekomen tot een wijziging van beton naar kalkzandsteen, dat het werk voldeed aan de in de bouwvergunning gestelde eisen en dat de mestkelder is gebouwd in overeenstemming met de wensen/eisen van [varkensboer] .

Ook hier geldt dat [Bouwbedrijf] met deze opmerking miskent dat het hof in rov. 4.9.4 van het tussenarrest van 18 augustus 2015 heeft vastgesteld dat [Bouwbedrijf] niet heeft betwist dat bij de bouw van de stal mede op initiatief van [Bouwbedrijf] is afgeweken van de oorspronkelijke bouwtekening op onder meer het gebied van de materiaalkeuze (kalkzandsteen in plaats van beton), de maatvoering (openingen) en de constructie (verankering). Daarvan dienden de deskundigen dus uit te gaan. Ook hier geldt verder dat het deskundigenbericht is gevraagd in het kader van de onderhavige verhouding tussen partijen, namelijk die van verzekerde en verzekeraar. Van belang is of eventuele wijzigingen in de opdracht met zich brengen dat [Bouwbedrijf] werkzaamheden heeft verricht die niet onder de hoedanigheid van verzekeringnemer vielen. Hierbij is niet relevant of de wijzigingen in de oorspronkelijke opdracht al dan niet zijn opgedragen door [varkensboer] .

Het verder door [Bouwbedrijf] onder 11 van zijn memorie na deskundigenbericht opgemerkte is te algemeen van aard om enig gevolg te kunnen hebben.

10.4

Onder nr. 13 van haar memorie na deskundigenbericht voert [Bouwbedrijf] aan dat zij zich ervan heeft vergewist of de wijziging in de constructie verantwoord was. De in overleg met [varkensboer] gemaakte schetstekening is voor formalisatie naar CVK gestuurd en die heeft geen opmerkingen gemaakt over de dikte van de scheidingswanden. De deskundigen hebben volgens haar niets met deze informatie gedaan, waardoor hun rapport niet voldoet aan de motiveringseis en relevante overtuigingskracht ontbeert, aldus [Bouwbedrijf] .

Het hof stelt voor alle duidelijkheid voorop dat met CVK is bedoeld “de Coöperatieve Verkoop- en productievereniging van Kalkzandsteenproducten”.

Anders dan [Bouwbedrijf] leest het hof in het antwoord van de deskundigen niet dat de zij geen rekening hebben gehouden met de door [Bouwbedrijf] gestelde feiten dat [Bouwbedrijf] zich er aan de hand van een CVK-publicatie uit 1990 en CVK-promotiemateriaal en aan de hand van het sturen van een schetstekening naar CVK ter formalisatie van heeft vergewist of de wijziging constructief verantwoord is geweest. Het hof leest in het antwoord van de deskundigen, met name het onder Ia gegeven antwoord, dat het CVK niet een organisatie/instantie is die kennis en kwaliteit bezit die ten minste gelijkwaardig is aan een bedrijf dat constructieberekeningen maakt. Het CVK kan dus niet de plaats innemen van een bedrijf dat constructieberekeningen maakt. Het hof gaat dan ook voorbij aan hetgeen [Bouwbedrijf] onder nr. 13 van haar memorie na deskundigenbericht heeft aangevoerd. Nu het CVK dus niet de plaats kan innemen van een persoon die constructieberekeningen maakt, brengt dit met zich dat hetgeen [Bouwbedrijf] in nr. 15 van haar memorie na deskundigenrapport heeft aangevoerd niet van belang is. Het hof ziet verder niet dat het voor de beantwoording van de vraag of [Bouwbedrijf] werkzaamheden heeft verricht die niet onder de hoedanigheid van verzekeringnemer vielen relevant is of [Bouwbedrijf] al dan niet rechten zou kunnen ontlenen aan publicaties e.d. van het CVK. Evenmin relevant voor de verhouding Amlin c.s. – [Bouwbedrijf] is de vraag of [Bouwbedrijf] al dan niet in het kader van art. 6:194 e.v. BW zou mogen vertrouwen op mededelingen van het CVK. Aldus kan hetgeen [Bouwbedrijf] in haar memorie na deskundigenbericht onder de nrs. 13-15 heeft aangevoerd geen afbreuk doen aan de antwoorden van de deskundigen.

10.5

In de nrs. 16, 17 en 18 van haar memorie na deskundigenbericht voert [Bouwbedrijf] aan dat zij bij de beantwoording van de vraag hoe dik de wanden moesten zijn wel rekening heeft gehouden met niveauverschil in mest tussen de compartimenten die door de wanden van elkaar werden gescheiden. Zij voert verder aan dat statistische berekeningen voor de dimensionering van metselwerkwanden zijn opgesteld, dat uit publicaties blijkt dat mest tijdens het uitpompen vrij gelijkmatig zal toestromen en dat geen grote niveauverschillen zullen ontstaan. De deskundigen hebben volgens [Bouwbedrijf] ten onrechte gesteld dat de ontwerpend constructeur van het werk bepaalt met welk niveauverschil moet worden gerekend. Normen voor een en ander waren volgens [Bouwbedrijf] ten tijde van de bouw van deze stal niet bekend.

Ook voor dit commentaar van [Bouwbedrijf] geldt dat het hier niet gaat om de vraag of [Bouwbedrijf] eventuele door haar verrichte werkzaamheden op het terrein waarvoor zij niet was verzekerd, al dan niet juist heeft verricht. Relevant is het antwoord op de vraag of [Bouwbedrijf] werkzaamheden heeft verricht buiten de hoedanigheid waarvoor zij bij Amlin c.s. is verzekerd. Dat de deskundigen zich schuldig hebben gemaakt aan een doelredenering zoals [Bouwbedrijf] aanvoert, ziet het hof niet. De deskundigen zijn van mening, zo begrijpt het hof, dat als er geen richtlijn bestaat betrekking hebbende op het hoogteverschil, zoals kennelijk in dit geval, de ontwerpend constructeur zelf oordeelkundig berekeningen dient te maken. Zo [Bouwbedrijf] dit al heeft gedaan of laten doen, zo begrijpt het hof de deskundigen, heeft zij daarmee werkzaamheden verricht of laten verrichten die buiten haar verzekerde hoedanigheid vielen. Daarmee faalt ook hetgeen [Bouwbedrijf] in haar memorie na deskundigenbericht onder de nrs. 16, 17 en 18 heeft aangevoerd.

10.6

In nr. 19 van haar memorie na deskundigenbericht voert [Bouwbedrijf] aan dat de deskundigen onvoldoende inzicht hebben gegeven in hun redenering dat als [Bouwbedrijf] niet was afgeweken van de oorspronkelijk bedoelde openingen in de tussenwanden, de niveauverschillen van de mest in de tussengangen beter vereffend (verminderd) hadden kunnen worden. Ook hier miskent [Bouwbedrijf] dat de aan de deskundigen gegeven opdracht niet inhield om de oorzaak te zoeken van de val van een deel van de roostervloer in de gierkelder omdat een daar onder staande tussenmuur was ingestort (zie sub d van rov. 4.1 in het tussenarrest van 18 augustus 2015). De vraag die de deskundigen dienden te beantwoorden was, kort gezegd, of [Bouwbedrijf] werkzaamheden heeft verricht of laten verrichten die buiten de normale werkzaamheden van [Bouwbedrijf] als aannemer vielen. Indien zij werkzaamheden heeft verricht of heeft laten verrichten onder haar verantwoordelijkheid terwijl die niet binnen de werkzaamheden vielen waarvoor zij bij Amlin c.s. was verzekerd, zijn Amlin c.s. niet verplicht om dekking te verschaffen, ook niet als die buiten haar verzekerde hoedanigheid vallende werkzaamheden juist zijn verricht. Voor de kosten van procedures voor de beantwoording van die vraag was [Bouwbedrijf] immers niet verzekerd. Het hof leest in het antwoord van de deskundigen dat [Bouwbedrijf] buiten haar hoedanigheid van aannemer is getreden door de openingen in de tussenwanden anders aan te brengen dan op de oorspronkelijke bouwtekening was getekend. Het antwoord op de vraag of door die afwijkingen de tussenmuur is ingestort, is niet relevant. [Bouwbedrijf] was immers niet verzekerd voor de kosten van rechtsbijstand die betrekking hebben op de beantwoording van de vraag of de onder haar verantwoordelijkheid vallende afwijkingen al dan niet de instorting hadden veroorzaakt. Het hof gaat daarom ook voorbij aan hetgeen [Bouwbedrijf] onder 19 van haar memorie na deskundigenbericht heeft aangevoerd.

10.7

In nr. 20 van haar memorie na deskundigenbericht voert [Bouwbedrijf] aan dat de deskundigen hebben miskend dat een aannemer verplicht is het werk tot stand te brengen met inachtneming van door de opdrachtgever gespecificeerde eisen. Ook hiervoor geldt dat de deskundigen ervan moesten uitgaan dat [Bouwbedrijf] bij de bouw van de stal mede op haar initiatief is afgeweken van de oorspronkelijke bouwtekening op onder meer het gebied van de materiaalkeuze (kalkzandsteen in plaats van beton), de maatvoering (openingen) en de constructie (verankering). De vraag in dat kader is niet of [Bouwbedrijf] in de relatie tussen haar en [varkensboer] opdrachten van [varkensboer] al dan niet heeft uitgevoerd, maar of zij betrokken is geweest bij werkzaamheden die buiten haar verzekerde hoedanigheid vielen. Het bevestigende antwoord van de deskundigen op de vraag of een voorgestelde ontwerpwijziging door de aannemer in de bouwpraktijk tot een verantwoordelijkheid van die aannemer leidt, acht het hof bezien in het licht van de overige antwoorden die de deskundigen hebben gegeven, juist en voldoende gemotiveerd.

Daarmee faalt ook hetgeen [Bouwbedrijf] onder nr. 20 van haar memorie na deskundigenbericht heeft aangevoerd.

10.8.1

Daarmee heeft het hof de opmerkingen voor zover relevant die partijen hebben gemaakt op het deskundigenrapport, beoordeeld. Het hof komt de door de deskundigen gebezigde motivering op de antwoorden overtuigend voor, zodat het hof zal uitgaan van de juistheid van de gegeven antwoorden. Dit betekent dat het hof op grond van de door de deskundigen gegeven antwoorden tot het oordeel komt dat [Bouwbedrijf] bij de bouw van de stal werkzaamheden heeft verricht die niet vallen onder de hoedanigheid waaronder [Bouwbedrijf] de verzekering heeft gesloten, zijnde
eigenaresse/exploitante van een bedrijf dat zich bezighoudt met utiliteits- en woningbouw, renovaties, uitbreidingen en verbouwingen, alles in de ruimste zin . Dit betekent, zoals het hof reeds in het tussenarrest van 18 augustus 2015 aan het slot van rov. 4.9.2 heeft geoordeeld dat sprake is van schade veroorzaakt door of in verband met door [Bouwbedrijf] verrichte werkzaamheden die buiten die hoedanigheid vallen, zodat Amlin c.s. niet zijn gehouden om dekking te verlenen.

10.8.2

[Bouwbedrijf] heeft wat dit betreft in haar memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel nog een aantal opmerkingen gemaakt. Allereerst heeft zij aangevoerd dat het aan de verzekeraar is om geen enkel misverstand te laten ontstaan over de vraag waarvoor wel en niet dekking wordt verleend. Het hof ziet, met inachtneming van de antwoorden van de deskundigen, niet dat Amlin c.s. misverstand hebben laten ontstaan. Uit de polis blijkt dat [Bouwbedrijf] is verzekerd in haar hoedanigheid van, kort gezegd, aannemer. Uit de antwoorden van de deskundigen blijkt dat zij werkzaamheden heeft verricht die niet vallen binnen de normale werkzaamheden van een aannemer, welke werkzaamheden dus niet onder het bereik van de polis vallen.

10.8.3

[Bouwbedrijf] als aannemer moet hebben geweten dat de werkzaamheden bestaande uit, kort gezegd, het mede op haar eigen initiatief afwijken van oorspronkelijke bouwtekeningen op onder meer het gebied van de materiaalkeuze, de maatvoering en de constructie niet vielen binnen haar normale werkzaamheden. Er bestond dan ook geen verplichting van Amlin c.s. om haar te waarschuwen dat zij voor die werkzaamheden niet was verzekerd. Dat was, gelet op de eigen omschrijving van [Bouwbedrijf] van haar werkzaamheden, voor [Bouwbedrijf] zelf voldoende duidelijk althans had haar voldoende duidelijk behoren te zijn. Er zijn ook geen feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat Amlin c.s. [Bouwbedrijf] zouden hebben moeten waarschuwen dat zij niet voor die werkzaamheden was verzekerd. Amlin c.s. mochten van [Bouwbedrijf] verwachten dat zij wist wat binnen het bereik van haar normale werkzaamheden viel en wat niet.

10.8.4

De stelling van [Bouwbedrijf] dat de werkelijkheid in de bouwpraktijk/-nijverheid volstrekt anders is, is niet alleen niet onderbouwd, maar wordt ook door de antwoorden van de deskundigen ontkracht, zodat die stelling wordt gepasseerd.

10.8.5

[Bouwbedrijf] heeft tenslotte nog aangevoerd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Amlin c.s. op grond van de overschrijding van de verzekerde hoedanigheid van mening zijn dat het niet meer relevant is of de geclaimde schade valt binnen (het bereik van) de vervangingskostenclausule. De feiten die [Bouwbedrijf] daaraan ten grondslag legt, zijn hiervoor al aan de orde gekomen. Het hof heeft die feiten niet aanwezig geoordeeld. Gelet daarop zijn er dus geen feiten en omstandigheden komen vast te staan aan de hand waarvan tot het oordeel kan worden gekomen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Amlin c.s. op grond van de overschrijding van de verzekerde hoedanigheid van mening zijn dat het niet meer relevant is of de geclaimde schade valt binnen (het bereik van) de vervangingskostenclausule.

Het hof weegt hierbij nog mee dat evenmin aan de hand van de aangevoerde feiten een zodanig voldoende scherp onderscheid kan worden gemaakt tussen (proces)handelingen betrekking hebbende op buiten de verzekerde hoedanigheid liggende werkzaamheden van [Bouwbedrijf] enerzijds en de (proces)handelingen van [Bouwbedrijf] die enkel binnen het bereik van de vervangingskostenclausule vallen anderzijds. Het moet ervoor worden gehouden dat een en ander zodanig met elkaar is verweven, dat geen bedrag kan worden vastgesteld dat Amlin c.s. alsnog aan [Bouwbedrijf] zouden moeten uitkeren. Het hof acht het verder voldoende aannemelijk, zoals Amlin c.s. met de nrs. 250 e.v. in hun memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel hebben aangevoerd, dat zij in het kader van de huidige polis [Bouwbedrijf] nooit hadden willen verzekeren voor de door haar verrichte werkzaamheden die buiten haar verzekerde hoedanigheid vielen, alleen al niet omdat bij het verrichten van die werkzaamheden algemene voorwaarden plachten te worden gehanteerd waarin de risico’s voor de architect of constructeur worden beperkt.

10.9

Het slagen van de eerste incidentele grief van Amlin c.s. betekent dat de grieven van [Bouwbedrijf] in het principaal appel verder niet meer beoordeeld hoeven te worden. Ook Amlin c.s. hebben geen belang meer bij beoordeling van hun andere grieven in het incidenteel appel. Aan de over en weer gedane bewijsaanbiedingen komt het hof niet toe.

10.1

Een en ander betekent dat het principaal appel van [Bouwbedrijf] moet worden afgewezen en dat in het incidenteel appel de vonnissen van 14 maart 2012 en 24 oktober 2012 moeten worden vernietigd, behoudens voor wat betreft de proceskostenveroordeling. [Bouwbedrijf] zal conform de vordering van Amlin c.s. worden veroordeeld tot terugbetaling aan Amlin c.s. van het door hen op grond van het eindvonnis betaalde bedrag van € 800,-. [Bouwbedrijf] heeft net als in eerste aanleg in dit hoger beroep te gelden als in het ongelijk gestelde partij en zal worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, inclusief de door haar voorgeschoten kosten van de deskundigen.

11. De uitspraak

Het hof:

in het principaal appel:

wijst af het hoger beroep;

in het incidenteel appel:

vernietigt de tussen partijen gewezen vonnissen van 14 maart 2012 en 24 oktober 2012 behoudens voor zover in het vonnis van 24 oktober 2012 [Bouwbedrijf] is veroordeeld in de proceskosten, en doet opnieuw recht als volgt:

wijst de vorderingen van [Bouwbedrijf] af;

veroordeelt [Bouwbedrijf] tot terugbetaling aan Amlin c.s. van € 800,- vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de 14de dag na de dag van de uitspraak van dit arrest tot aan de dag der algehele voldoening;

handhaaft de proceskostenveroordeling in eerste aanleg van [Bouwbedrijf] ;

in het principaal en het incidenteel appel:

veroordeelt [Bouwbedrijf] in de kosten van deze procedure, voor zover aan de zijde van Amlin c.s. in dit hoger beroep gerezen begroot op € 4.961,- aan griffierecht en € 8.157,50 voor salaris advocaat, te voldoen binnen 14 dagen na de uitspraak van dit arrest en, voor het geval voldoening niet binnen die termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na de uitspraak van dit arrest tot aan de dag der algehele voldoening en te vermeerderen met € 131,- aan nakosten zonder betekening en € 199,- met betekening;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.N.M. Antens, J.R. Sijmonsma en J.H.C. Schouten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 januari 2017.

griffier rolraadsheer