Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.144.164/01
arrest van 2 mei 2017
in de zaak van
[appellant] ,
handelend onder de naam [Autoschade] Autoschade,
wonende te [woonplaats] ,
appellant in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. P.J.M. van den Heuvel te Eindhoven,
tegen
1.Stichting Ontwikkeling Alternatieve Systemen Energievoorziening,
handelend onder de naam [Technische Groothandel] Technische Groothandel,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[bestuurder 1 van Technische Groothandel] ,wonende te [woonplaats] ,
[bestuurder 1 van Technische Groothandel] ,wonende te [woonplaats] ,
3.
[bestuurder 2 van Technische Groothandel] ,wonende te [woonplaats] ,
[bestuurder 2 van Technische Groothandel] ,wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden in principaal hoger beroep,
appellanten in incidenteel hoger beroep,
hierna elk afzonderlijk aan te duiden als [Technische Groothandel] , [bestuurder 1 van Technische Groothandel] en [bestuurder 2 van Technische Groothandel] en tezamen als [Technische Groothandel c.s.] , terwijl [bestuurder 1 van Technische Groothandel] en [bestuurder 2 van Technische Groothandel] tezamen zullen worden aangeduid als [de bestuurders van Technische Groothandel] ,
advocaat: mr. E.T. van den Hout te Amsterdam,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 1 september 2015 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch onder zaaknummer C/01/251187/HA ZA 12-731 gewezen vonnis van 15 januari 2014.
5.Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 1 september 2015;
- de akte overlegging producties ten behoeve van de enquête van [Technische Groothandel c.s.] , met zes producties (genummerd 28 tot en met 33);
- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 18 november 2015;
- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 8 februari 2016;
- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 21 april 2016;
- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 14 juni 2016;
- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 26 september 2016;
- de memorie na enquête tevens verzoek deskundigenbericht ex artikel 194 Rv van [Technische Groothandel c.s.] met een productie (nr. 35); de in deze memorie sub 41 genoemde productie 34, waarvan toegezegd is dat die zou worden nagezonden, heeft het hof niet ontvangen;
- de antwoordmemorie na enquête van [appellant] met drie producties (nrs. 1, 2 en 3).
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
6.De verdere beoordeling
6.1.1. Bij genoemd tussenarrest heeft het hof [Technische Groothandel c.s.] toegelaten om:
I. te bewijzen dat [de bestuurders van Technische Groothandel] in privé tot een hoger bedrag dan het al terugbetaalde bedrag van € 27.950,-- uitgaven hebben gedaan ten behoeve van [appellant] bij wege van geldlening/voorschot;
II. te bewijzen dat [Technische Groothandel] de zaken die genoemd zijn op de facturen eindigend op [factuur 1] , [factuur 2] , [factuur 3] , [factuur 4] , [factuur 5] , [factuur 6] , [factuur 7] , [factuur 8] en [factuur 9] , zoals opgenomen op het in rov. 3.2.7 van het tussenarrest weergegeven overzicht, aan [appellant] heeft geleverd en/of voor [appellant] heeft betaald;
III. te bewijzen dat en in hoeverre die leveringen ná augustus 2010 hebben plaatsgevonden;
IV. tegenbewijs te leveren tegen het voorshands geleverd geachte bewijs dat op deze facturen genoemde leveringen die in of vóór augustus 2010 hebben plaatsgevonden, al door [appellant] zijn betaald als onderdeel van de door hem verrichte betalingen tot in totaal € 256.336,32;
Daarnaast heeft het hof [appellant] toegelaten om te bewijzen:
V. dat hij, als komt vast te staan dat [de bestuurders van Technische Groothandel] tot een hoger bedrag dan € 27.950,-- bedragen hebben voorgeschoten/ter leen verstrekt aan [appellant] , ook die bedragen heeft terugbetaald.
De bewijsopdrachten I en V hebben betrekking op de privé-vordering van [de bestuurders van Technische Groothandel] die besproken is in de rechtsoverwegingen 3.8.1 tot en met 3.8.8 van het tussenarrest. De bewijsopdrachten II, III en IV hebben betrekking op onderdeel A van de zakelijke vordering van [Technische Groothandel] , welk onderdeel besproken is in de rechtsoverwegingen 3.9.1 tot en met 3.9.7 van het tussenarrest.
6.1.2. [Technische Groothandel c.s.] hebben in totaal 25 getuigen laten horen. Het hof zal die getuigen nummeren, en bij de bewijswaardering in voorkomende gevallen naar die nummers verwijzen.
[Technische Groothandel c.s.] hebben ter zitting van 18 november 2015 de volgende getuigen laten horen:
1. 1. [getuige 1] , registeraccountant;
1. 2. [getuige 2] , magazijnmedewerker;
1. 3. [getuige 3] , timmerman;
1. 4. [getuige 4] , klusser;
1. 5. [getuige 5] , servicemonteur;
1. 6. [getuige 6] , vervroegd gepensioneerd;
1. 7. [getuige 7] , metselaar.
Ter zitting van 8 februari 2016 hebben [Technische Groothandel c.s.] de volgende getuigen laten horen:
8. 8. [getuige 8] , zzp’er;
8. 9. [getuige 9] , gepensioneerd medewerker technische dienst;
8. 10. [getuige 10] , bedrijfsleider;
8. 11. [bestuurder 1 van Technische Groothandel] , geïntimeerde in principaal hoger beroep sub 2;
8. 12. [getuige 12] , gepensioneerd metselaar;
8. 13. [getuige 13] , dakdekker/installateur;
8. 14. [getuige 14] , smid/lasser;
8. 15. [getuige 15] , luchtbehandelingsmonteur.
Ter zitting van 21 april 2016 hebben [Technische Groothandel c.s.] de volgende getuigen laten horen:
16. 16. [getuige 16] , hardware engineer;
16. 17. [getuige 17] , werkzaam in de ict;
16. 18. [getuige 18] , zzp’er/stratenmaker;
16. 19. [getuige 19] , pluimveehouder;
16. 20. [getuige 20] , dakdekker;
16. 21. [getuige 21] , metaalbewerker;
16. 22. [getuige 22] , installateur;
16. 23. [getuige 23] , interieurbouwer.
Ter zitting van 14 juni 2016 hebben [Technische Groothandel c.s.] de volgende getuigen laten horen:
2. 2. [getuige 2] , magazijnmedewerker, thans zzp’er, ook al gehoord op 18 november 2015;
2. 24. [getuige 24] , verwarmingsmonteur/loodgieter;
2. 25. [getuige 25] , boekhouder.
Ter zitting van 26 september 2016 hebben [Technische Groothandel c.s.] de volgende getuigen laten horen:
4. 4. [getuige 4] , klusser, ook al gehoord op 18 november 2015;
4. 5. [getuige 5] , servicemonteur, ook al gehoord op 18 november 2015.
Verdere beoordeling van de grief in incidenteel hoger beroep: de privé-vordering van [de bestuurders van Technische Groothandel] , bewijsopdrachten I en V:
6.2.1. Volgens bewijsopdracht I dienden [Technische Groothandel c.s.] (hier te begrijpen als: [de bestuurders van Technische Groothandel] ) te bewijzen dat [de bestuurders van Technische Groothandel] in privé tot een hoger bedrag dan het al terugbetaalde bedrag van € 27.950,-- uitgaven hebben gedaan ten behoeve van [appellant] bij wege van geldlening/voorschot.
6.2.2. Ter levering van dit bewijs hebben [de bestuurders van Technische Groothandel] allereerst voorafgaand aan de getuigenverhoren bij “akte overlegging producties ten behoeve van de enquête” drie producties in het geding gebracht:
prod. 28: een map met daarin:
( a) het overzicht van 104 posten op zes pagina’s dat als onderdeel van productie 11 bij de inleidende dagvaarding is overgelegd, maar nu met enkele handgeschreven correcties (onder meer inhoudende een doorhaling van post 104 ),
( b) een overzicht waarop de genummerde posten zijn gespecificeerd per getuige en
( c) ondertekende verklaringen per getuige;
prod. 29: een door drs. [getuige 1] RA ondertekend verslag van een bespreking die [bestuurder 1 van Technische Groothandel] , diens advocaat en [getuige 1] op 29 oktober 2015 hebben gevoerd met achtereenvolgens de getuigen 5, 2, 16 en 3;
prod. 30: een ongedateerd rapport van bevindingen van drs. [getuige 1] RA.
[de bestuurders van Technische Groothandel] hebben daarnaast als productie 33 een map met een groot aantal kleurenfoto’s overgelegd. Naar het hof begrijpt, betreffen dit kleurenfoto’s van verschillende stadia uit de bouw van de bedrijfshal van [appellant] (zie rov. 3.2.3 en 3.2.6 van het tussenarrest).
6.2.3. Van de getuigen die [de bestuurders van Technische Groothandel] hebben laten horen, heeft de getuige 25 alleen over de zakelijke vordering verklaard en niet over bewijsopdracht I. De andere 24 getuigen betreffen voor het overgrote deel personen die, volgens hun verklaring, werkzaamheden hebben verricht bij de bouw van de bedrijfshal van [appellant] .
6.2.3. Van die getuigenverklaringen dragen de navolgende twee verklaringen om de hierna te melden redenen niet bij aan het door [de bestuurders van Technische Groothandel] te leveren bewijs:
Getuige 18 heeft verklaard dat hij weliswaar werkzaamheden heeft verricht maar daarvoor geen betalingen heeft ontvangen uit handen van [bestuurder 1 van Technische Groothandel] . Volgens deze getuige heeft [appellant] (naar het hof begrijpt: als tegenprestatie voor de door de getuige verrichte werkzaamheden) de auto van de getuige opgeknapt.
Getuige 23 heeft verklaard dat hij voor zijn werkzaamheden aan de bedrijfshal niet betaald heeft gekregen. Volgens deze getuige is zijn vordering verrekend met een schuld die hij had aan [Technische Groothandel] (hof: niet zijnde een schuld aan [de bestuurders van Technische Groothandel] in privé).
6.2.4. De getuigen 2 tot en met 9, 12 tot en met 17, 19 tot en met 21 en 24 hebben volgens hun verklaringen wel contante betalingen ontvangen uit handen van onder meer [bestuurder 1 van Technische Groothandel] voor de door hen aan de bedrijfshal van [appellant] verrichtte werkzaamheden. Uit hun verklaringen blijkt echter niets omtrent de herkomst van die gelden. Uit de verklaringen blijkt niet of de betalingen ten laste gekomen zijn van het vermogen van [appellant] , het vermogen van [Technische Groothandel] of het vermogen van [de bestuurders van Technische Groothandel] in privé. In zoverre leveren de verklaringen weinig tot geen bewijs op in het voordeel van [de bestuurders van Technische Groothandel] Dit geldt te meer nu [appellant] aanzienlijke betalingen heeft gedaan aan [Technische Groothandel] in verband met de realisatie van de bedrijfshal (zie hierna rov. 6.3.14 en 6.3.15).
6.2.5. De getuige 10 heeft verklaard dat twee voormalige medewerkers van het bedrijf waarvan hij bedrijfsleider is, in het gebouw van [appellant] hebben gewerkt. Deze getuige weet niet wie voor de werkzaamheden betaald heeft. Ook uit deze verklaring blijkt dus niet of de betalingen ten laste gekomen zijn van het vermogen van [appellant] , het vermogen van [Technische Groothandel] of het vermogen van [de bestuurders van Technische Groothandel] in privé.
6.2.6. [bestuurder 1 van Technische Groothandel] heeft als (partij)getuige 11 overeenkomstig de gegeven bewijsopdracht verklaard dat [de bestuurders van Technische Groothandel] in privé bij wege van voorschot tot het bedrag van € 81.508,18 (dat genoemd is op het als productie 28 overgelegde tweede overzicht) uitgaven hebben gedaan ten behoeve van de bouw van de bedrijfshal van [appellant] en dat, gelet op de op dat overzicht genoemde betalingen van [appellant] tot een bedrag van € 27.950,--, nog een door [appellant] aan [de bestuurders van Technische Groothandel] in privé te betalen bedrag van € 53.558,18 openstaat.
Art. 164 lid 1 Rv laat de partijgetuigenverklaring als bewijsmiddel toe. Die verklaring heeft in beginsel, zoals andere getuigenverklaringen, vrije bewijskracht zodat de rechter overeenkomstig art. 152 lid 2 Rv in beginsel vrij is in de waardering van die verklaring. Daarop brengt het bepaalde in art. 164 lid 2 Rv in zoverre een beperking aan dat, met betrekking tot de feiten die dienen te worden bewezen door de partij die de verklaring heeft afgelegd, aan die verklaring slechts bewijs ten voordele van die partij kan worden ontleend, indien aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken (HR 13 april 2001, NJ 2002, 391). Dit brengt mee dat de rechter ter beantwoording van de vraag of een partij in het door haar te leveren bewijs geslaagd is, alle voorhanden bewijsmiddelen met inbegrip van de getuigenverklaring van die partij zelf, in zijn bewijswaardering dient te betrekken, doch dat hij zijn oordeel dat het bewijs is geleverd niet uitsluitend op die verklaring mag baseren (HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU7933).
6.2.7. De getuigenverklaring die het hof nu nog niet heeft besproken, betreft de verklaring van getuige 1: registeraccountant [getuige 1] . Deze verklaring moet worden bezien in samenhang met het door [getuige 1] opgestelde rapport van bevindingen, dat [de bestuurders van Technische Groothandel] hebben overgelegd als productie 30, en in samenhang met het verslag van de bespreking die [bestuurder 1 van Technische Groothandel] , diens advocaat en [getuige 1] op 29 oktober 2015 hebben gevoerd met achtereenvolgens de getuigen 5, 2, 16 en 3 (prod. 29).
6.2.8. Onderdeel 1 van het rapport van bevindingen heeft betrekking op de privé-vordering. Omtrent die vordering heeft [getuige 1] in zijn rapport de volgende bevindingen opgenomen:
“1a. Er is een gedetailleerde specificatie opgesteld door de heer [bestuurder 1 van Technische Groothandel] , van de door de heer [bestuurder 1 van Technische Groothandel] vanuit privé verrichte betalingen ten behoeve van de heer [appellant] h.o.d.n. [appellant] Autoschade, met onderbouwingen. Wij hebben geen onderzoek uitgevoerd naar de volledigheid van de specificatie opgesteld door de heer [bestuurder 1 van Technische Groothandel] .
1b. Wij hebben vastgesteld dat de door de heer [bestuurder 1 van Technische Groothandel] opgestelde specificatie in totaal € 81.508,18 bedraagt en dat de bijgevoegde onderbouwingen aansluiten met de door de heer [bestuurder 1 van Technische Groothandel] opgestelde specificatie.
1c. Wij kunnen aan de hand van de onderbouwingen niet vaststellen dat de in de bij 1a vermelde specificatie van uitgaven, daadwerkelijk ten behoeve van de heer [appellant] zijn verricht en zijn betaald.”
In het rapport staat voorts dat geen accountantscontrole is toegepast en dat tevens geen beoordelingsopdracht is uitgevoerd.
Als getuige heeft [getuige 1] over zijn bevindingen ten aanzien van de privé-vordering onder meer het volgende verklaard:
“De betalingen zijn allemaal contant gegaan, die heb ik niet kunnen verifiëren. Er zijn geen kwitanties door mij aangetroffen.”
Het hof concludeert dat de verklaring van [getuige 1] geen overtuigende steun biedt voor de stelling van [de bestuurders van Technische Groothandel] dat zij in privé tot een hoger bedrag dan het al terugbetaalde bedrag van € 27.950,-- uitgaven hebben gedaan ten behoeve van [appellant] bij wege van geldlening/voorschot. De wetenschap van [getuige 1] daaromtrent heeft hij in feite uitsluitend gebaseerd op door hem van [bestuurder 1 van Technische Groothandel] ontvangen gegevens. Een diepgaande controle van die gegevens is niet uitgevoerd, hetgeen onder meer verband houdt met het feit dat gestelde betalingen contant zijn uitgevoerd.
6.2.9. Ook aan het door [Technische Groothandel c.s.] overgelegde besprekingsverslag dat door [getuige 1] is opgesteld (productie 29) is naar het oordeel van het hof geen overtuigend steunbewijs te ontlenen. In dat verslag staat weliswaar dat de daarin genoemde vier personen tijdens de bespreking hebben gezegd (althans niet hebben weersproken) dat zij de werkzaamheden hebben verricht die genoemd zijn op de aan hen voorgelegde bonnen, en dat zij daarvoor betaald hebben gekregen, maar uit het verslag is niet af te leiden dat de getuigen uit eigen wetenschap kunnen zeggen dat de betalingen hebben plaatsgevonden uit / ten laste van het privévermogen van [de bestuurders van Technische Groothandel] en niet uit / ten laste van het vermogen van [Technische Groothandel] of van het vermogen van [appellant] of uit een andere bron.
6.2.10. Naar het oordeel van het hof blijft gelet op het bovenstaande te veel onzekerheid bestaan over het antwoord op de vraag of [de bestuurders van Technische Groothandel] in privé tot een hoger bedrag dan het al terugbetaalde bedrag van € 27.950,-- uitgaven hebben gedaan ten behoeve van [appellant] . Hier wreekt zich onder meer dat de gestelde betalingen contant hebben plaatsgevonden en dat daaromtrent tussen [de bestuurders van Technische Groothandel] en [appellant] geen deugdelijke tussentijdse vastlegging heeft plaatsgevonden. Aangezien op [de bestuurders van Technische Groothandel] de bewijslast rust (zie rov. 3.8.3 van het tussenarrest) valt deze onzekerheid in hun nadeel uit. Dit brengt mee dat de grief van [Technische Groothandel c.s.] in incidenteel hoger beroep geen doel treft. Het hof zal het beroepen vonnis daarom bekrachtigen, voor zover bij dat vonnis de privé-vordering van [de bestuurders van Technische Groothandel] is afgewezen.
Verdere beoordeling van de grieven 3, 4 en 5 in principaal hoger beroep: onderdeel A van de zakelijke vordering van [Technische Groothandel] , bewijsopdrachten II, III en IV
6.3.1. Onderdeel A van de zakelijke vordering heeft betrekking op de facturen eindigend op [factuur 1] , [factuur 2] , [factuur 3] , [factuur 4] , [factuur 5] , [factuur 6] , [factuur 7] , [factuur 8] en [factuur 9] zoals opgenomen in op het onderstaande overzicht, waarop nadien nog een korting van (ongeveer) 25% is gegeven (creditfactuur [factuur 14] ). De facturen belopen tezamen € 44.773,81 inclusief btw. Verminderd met het bedrag van de creditfactuur van € 11.021,07 incl. btw resteert op één cent na het gevorderde bedrag van € 33.752,73 incl. btw (€ 28.363,64 excl. btw). De facturen dateren uit de periode van 1 tot en met 17 februari 2012.
Overzicht openstaande posten
Factuurnr
Datum
Opdrachtnr./referentie
Totaal
Btw
Factuur
[factuur 1]
01-02-2012
order/werk: gasinstallatie
5.201,11
988,21
6.189,32
[factuur 2]
02-02-2012
order/werk: schuurstofleidingwerk
3.353,36
637,14
3.990,50
[factuur 3]
02-02-2012
order/werk: persluchtleiding installatie
14.368,84
2.730,08
17.098,92
[factuur 4]
01-02-2012
order/werk: leiding spoelgoten /hefbruggen
1.339,89
254,58
1.594,47
[factuur 5]
02-02-2012
order/werk: verwarmingssysteem bron
1.622,62
308,30
1.930,92
[factuur 6]
03-02-2012
order/werk: mantelbuizen/doorvoeren
1.286,04
244,35
1.530,39
[factuur 7]
03-02-2012
order/werk: rioleringssysteem
2.876,96
546,62
3.423,58
[factuur 8]
17-02-2012
order/werk: waterleiding /sanitair
3.572,08
678,70
4.250,78
[factuur 9]
17-02-2012
order/werk: verwarmingsinstallatie
4.004,14
760,79
4.764,93
[factuur 10]
17-02-2012
order/werk: oude huurpand
27.600,00
5.244,00
32.844,00
[factuur 11]
17-02-2012
order/werk: olie/benzineafscheider
19.510,00
3.706,90
23.216,90
[factuur 12]
17-02-2012
order/werk: installatie spuitcabine
38.048,40
7.229,20
45.277,60
[factuur 13]
09-03-2012
order/werk: CREDIT
-39.000,00
-7.410,00
-46.410,00
[factuur 14]
09-03-2012
order/wrk: 25% korting
-9.261,40
-1.759,67
-11.021,07
[factuur 15]
03-05-2012
Afwikkeling t/m 2012
622,97
118,36
741,33
Totaal: €
75.145,01
€ 89.422,57
Eigen voorraad [Technische Groothandel]
(…)
Afwikkeling rekeningen + kasbonnen leveranciers
Zie extra bijlage voor berekening
(…)
Voorschot van jullie (6-1-2009) zonder factuur van [Technische Groothandel]
6.3.2. Volgens de bewijsopdrachten II, III en IV dienden [Technische Groothandel c.s.] :
II. te bewijzen dat [Technische Groothandel] de zaken die genoemd zijn op de facturen eindigend op [factuur 1] , [factuur 2] , [factuur 3] , [factuur 4] , [factuur 5] , [factuur 6] , [factuur 7] , [factuur 8] en [factuur 9] , zoals opgenomen in het bovenstaande overzicht, aan [appellant] heeft geleverd en/of voor [appellant] heeft betaald;
III. te bewijzen dat en in hoeverre die leveringen ná augustus 2010 hebben plaatsgevonden;
IV. tegenbewijs te leveren tegen het voorshands geleverd geachte bewijs dat op deze facturen genoemde leveringen die in of vóór augustus 2010 hebben plaatsgevonden, al door [appellant] zijn betaald als onderdeel van de door hem verrichte betalingen tot in totaal € 256.336,32.
6.3.3. [Technische Groothandel c.s.] hebben in hun memorie na enquête sub 6 aangevoerd dat [appellant] niet binnen bekwame tijd heeft geklaagd in de zin van artikel 6:89 BW over de door hem gestelde onjuistheid van de betreffende facturen. [Technische Groothandel c.s.] verbinden daar de conclusie aan dat [appellant] geen beroep meer mag doen op onjuistheden in de facturen. Dit betoog van [Technische Groothandel c.s.] , dat (mede onder verwijzing naar artikel 7:23 BW) ook reeds is gevoerd in de memorie van antwoord in principaal hoger beroep sub 10, moet worden verworpen. De artikelen 6:89 en 7:23 hebben immers geen betrekking op onjuistheden in facturen. Daar komt bij dat [appellant] reeds bij zijn aan [Technische Groothandel] gerichte brief van 18 mei 2012 (prod. 8 bij de inleidende dagvaarding) de facturen heeft betwist en in dat verband heeft betwist dat de op de facturen genoemde zaken en werkzaamheden zijn opgedragen, geleverd en uitgevoerd. De stelling van [Technische Groothandel c.s.] (punt 57 memorie na enquête) dat [appellant] pas in de dagvaarding in hoger beroep heeft betwist dat de materialen op de facturen daadwerkelijk aan hem zijn geleverd, is dus onjuist. Ook heeft [Technische Groothandel] uit het feit dat [appellant] de facturen onbetaald liet, kunnen opmaken dat [appellant] niet met de facturen instemde. Gelet op deze feiten en omstandigheden kan niet worden gezegd dat [appellant] zijn recht om de facturen te betwisten heeft verwerkt.
6.3.4. Ter levering van het in rov. 6.3.2 bedoelde bewijs hebben [Technische Groothandel c.s.] allereerst voorafgaand aan de getuigenverhoren bij “akte overlegging producties ten behoeve van de enquête” drie producties in het geding gebracht:
prod. 30: een ongedateerd rapport van bevindingen van drs. [getuige 1] RA;
prod. 31: een aantal door getuige 25 (in de akte aangeduid als technisch calculator) ondertekende verklaringen met bijlagen, waaronder de in geschil zijnde facturen;
prod. 32: een aantal door [getuige A] (in hoger beroep niet als getuige gehoord) ondertekende verklaringen met bijlagen, waaronder de in geschil zijnde facturen.
[Technische Groothandel c.s.] hebben daarnaast als productie 33 een map met een groot aantal kleurenfoto’s overgelegd. Naar het hof begrijpt, betreffen dit kleurenfoto’s van verschillende stadia uit de bouw van de bedrijfshal van [appellant] .
6.3.5. [Technische Groothandel c.s.] hebben zich in hun memorie na enquête sub 48 met betrekking tot deze bewijsopdracht beroepen op de verklaringen van de navolgende getuigen:
1. 1. [getuige 1] , registeraccountant;
1. 2. [getuige 2] , magazijnmedewerker:
1. 4. [getuige 4] , klusser;
1. 5. [getuige 5] , servicemonteur;
1. 25. [getuige 25] , boekhouder.
Het hof gaat er vanuit dat [Technische Groothandel c.s.] ook de verklaring die [bestuurder 1 van Technische Groothandel] als (partij)getuige sub 11 heeft afgelegd, tot het bewijs willen laten bijdragen.
6.3.6. Het hof stelt voorop dat de facturen waar onderdeel A van de zakelijke vordering betrekking op heeft (nrs. [factuur 1] , [factuur 2] , [factuur 3] , [factuur 4] , [factuur 5] , [factuur 6] , [factuur 7] , [factuur 8] en [factuur 9] ) allemaal betrekking hebben op volgens [Technische Groothandel c.s.] aan [appellant] geleverde zaken.
6.3.7. [bestuurder 1 van Technische Groothandel] heeft als partijgetuige verklaard, kort samengevat, dat [Technische Groothandel] al de op de facturen genoemde zaken aan [appellant] heeft geleverd, dat een groot deel van de leveringen na augustus 2010 heeft plaatsgevonden, dat het kan zijn dat een deel van de afleveringen eerder heeft plaatsgevonden, dat het materiaal echter steeds pas na augustus 2010 is gebruikt en dat pas na dat gebruik van levering kan worden gesproken omdat sprake is van regiewerk.
Omdat [bestuurder 1 van Technische Groothandel] partijgetuige is, kleeft aan de bewijskracht van deze getuigenverklaring de beperking die hiervoor in rov. 6.2.6 is omschreven.
6.3.8. [getuige 1] heeft in zijn rapport van bevindingen over onderdeel A van de zakelijke vordering onder meer het volgende opgenomen:
“2/3a. Uit de gesprekken met de heer [bestuurder 1 van Technische Groothandel] is gebleken dat er geen afleverbonnen zijn waarop de heer [appellant] voor ontvangst van de goederen heeft getekend. De administratieve processen van Stichting Ontwikkeling Alternatieve Systemen Energie Voorziening maken nooit gebruik van afleverbonnen.
2/3b. Door het ontbreken van (getekende) afleverbonnen kunnen wij niet vaststellen of de zaken die staan genoemd op de facturen [factuur 1] , [factuur 2] , [factuur 3] , [factuur 4] , [factuur 5] , [factuur 6] , [factuur 7] , [factuur 8] en [factuur 9] ook daadwerkelijk zijn geleverd aan de heet [appellant] h.o.d.n. [appellant] Autoschade. Ook kunnen wij niet vaststellen of deze zaken na 10 augustus 2010 zijn geleverd.
2. De inkoopfacturen die in de periode 2007 tot en met 2010 zijn doorbelast, zijn betaald volgens de financiële administratie. De artikelen op de facturen [factuur 1] , [factuur 2] , [factuur 3] , [factuur 4] , [factuur 5] , [factuur 6] , [factuur 7] , [factuur 8] en [factuur 9] betreffen voornamelijk reguliere artikelen uit het assortiment van Stichting Ontwikkeling Alternatieve Systemen Energie Voorziening.”
Als getuige heeft [getuige 1] onder meer het volgende verklaard:
“Het klopt dat ik een verslag van bespreking en een rapport van bevindingen heb opgemaakt. Dit op initiatief van [bestuurder 1 van Technische Groothandel] . (…) Ik blijf bij de inhoud van dat verslag en dat rapport. Ik kan verklaren dat de facturen [factuur 1] tot [factuur 9] in de administratie van de stichting zijn verwerkt op de datum die ook op de factuur staat. Ik heb in de administratie gecontroleerd of de artikelen genoemd in de factuur eerder in de administratie voorkwamen. Dat is op één twijfelgeval na, niet het geval. Dat twijfelgeval staat in het rapport van bevindingen. Ieder artikel heeft een eigen codenummer en ik heb met een Excel programma nagegaan of dit codenummer eerder voorkwam. Op uw vraag wie de codenummers heeft toegekend, antwoord ik u dat ik verwacht dat dit de heer [bestuurder 1 van Technische Groothandel] is geweest of een medewerker. Ik heb gecontroleerd of de producten genoemd op de inkoopfacturen ook zijn betaald. Dat heb ik kunnen verifiëren. Deze zijn via de bank betaald. Ik heb van een aantal de bankafschriften zelf gezien en van een aantal producten gezien dat ze administratief zijn afgeboekt via de bank. Het enige wat ik niet heb kunnen nagaan, is aan wie deze producten zijn geleverd, want er zijn geen leveringsbonnen. Op uw vraag of er in de administratie afleverbonnen voorkomen ten behoeve van andere bedrijven antwoord ik u dat ik dat niet weet. Ik ben dat niet nagegaan. De getuige wordt voorgehouden 2/3a van het rapport van bevindingen, de tweede zin. Wat ik daar schrijf heb ik gehoord van de heer [bestuurder 1 van Technische Groothandel] . Ik ben dat niet zelf nagegaan. Die zin slaat terug op de eerste zin. Ik ben dus ook niet nagegaan of de producten genoemd in de betreffende facturen aan een andere onderneming zijn afgeleverd.
Het klopt dat het administratiesysteem Afas ook afleverbonnen genereert. Die heb ik wel gezien maar die waren, voor zover ze aanwezig waren, blanco.”
6.3.9. De getuige [getuige 4] is tijdens het getuigenverhoor van 26 september 2016 ondervraagd over de bij onderdeel A van de zakelijke vordering in geschil zijnde facturen en over de daarop vermelde materialen. De verklaring van [getuige 4] komt er kort samengevat op neer dat [getuige 4] niet weet of de materialen die op de facturen zijn vermeld, verwerkt zijn in de bedrijfshal van [appellant] . Deze verklaring draagt niet bij aan het dor [Technische Groothandel c.s.] te leveren bewijs.
6.3.10. Ook de getuige [getuige 5] is tijdens het getuigenverhoor van 26 september 2016 ondervraagd over de bij onderdeel A van de zakelijke vordering in geschil zijnde facturen en over de daarop vermelde materialen. Ten aanzien van de op een deel van de facturen vermelde materialen heeft [getuige 5] niets kunnen verklaren. Ten aanzien van op een ander deel van de facturen genoemde materialen heeft [getuige 5] in algemene bewoordingen verklaard dat dergelijke materialen in de bedrijfshal zijn verwerkt. De verklaring is op dit punt niet erg concreet. De getuige heeft niet op overtuigende wijze kunnen verklaren in welke periode hij werkzaamheden bij de bouw van de bedrijfshal heeft verricht.
6.3.11. De getuige [getuige 2] , magazijnmedewerker, is tijdens het getuigenverhoor van 14 juni 2016 onder meer ondervraagd over de bij onderdeel A van de zakelijke vordering in geschil zijnde facturen en over de daarop vermelde materialen (blz. 7 en verder van het proces-verbaal van getuigenverhoor). Deze verklaring komt er kort samengevat op neer dat het goed mogelijk is dat materialen die op de facturen zijn genoemd, in de bouw zijn verwerkt. De getuige gaat ervan uit dat dit met betrekking tot de materialen die genoemd zijn op de facturen met de nummer [factuur 1] , [factuur 2] , [factuur 3] , [factuur 4] en [factuur 5] in of omstreeks 2011 zijn verwerkt.
Met betrekking tot de materialen die genoemd zijn op de facturen met de nummer [factuur 6] , [factuur 7] , [factuur 8] en [factuur 9] heeft de verwerking in de loop van het hele bouwproces plaatsgevonden, aldus de getuige.
6.3.12. De verklaring van de getuige [getuige 25] moet worden bezien in samenhang met de als productie 31 overgelegde verklaringen van 29 oktober 2015 die deze getuige met betrekking tot elk van de in geding zijnde facturen heeft ondertekend. De getuige heeft daarover onder meer het volgende verklaard:
“Ik ben niet betrokken geweest bij het opstellen van de facturen. Kort voor oktober 2015 ben ik door de heer [bestuurder 1 van Technische Groothandel] benaderd om de facturen aan [appellant] Autoschade te beoordelen. Ik heb van de heer [bestuurder 1 van Technische Groothandel] met de hand geschreven lijsten gekregen en ik heb geverifieerd of wat daar staat, ook voor komt op de facturen. En het klopte precies.
Wanneer de handgeschreven opgave is gemaakt, weet ik niet. De betreffende installaties heb ik nooit zelf gezien. Ik weet dus eigenlijk niet of het materiaal dat op de facturen staat, ook daadwerkelijk is gebruikt. Ik heb van de heer [bestuurder 1 van Technische Groothandel] ook revisieschetsen gekregen en aan de hand daarvan heb ik gekeken of de opgave kan kloppen. Mijn bevindingen zijn dat dat het geval is. De prijzen zijn redelijk en de aantallen corresponderen met de revisieschetsen. Ik weet dat ze redelijk zijn, omdat ik ooit een keer zelf een huis heb gebouwd en omdat ik vroeger technisch calculator ben geweest. Ik ben van 1963 tot 1980 technisch calculator geweest. (…) Ik was na 1980 boekhouder bij een groothandel in vleeswaren.
De verklaringen van 29 oktober 2015 hebben [bestuurder 1 van Technische Groothandel] en ik samen opgesteld. Het daarin genoemde afas is een boekhoudprogramma. Waar ik schrijf dat de prijzen concurrerend en marktconform zijn, is dat niet gebaseerd op een onderzoek, maar op een gevoel.”
6.3.13. De als productie 32 overgelegde schriftelijke verklaringen van [getuige A] van 30 oktober 2015 (in hoger beroep niet als getuige gehoord) betreffen één verklaring per factuur. De verklaringen bevatten telkens de volgende basistekst:
“Ik heb de factuur nr: (…) gecontroleerd met de achterliggende notitie ’s, bonnen en geschreven lijsten van onderdelen, en het fotoboek met opnamen.
Een en ander gemaakt tijdens de bouw van de hal van Dhr. [appellant] te [woonplaats] .
De factuur met nr. (…) betreffende (…) bevat geen afwijkingen, behalve dat de doorberekening van de uren en kosten ontbreekt.
Verder is het vooral in zelfbouw en zeker in relatie met familie (schoonzoon) normaal dat niet met tekenen van bonnen wordt gewerkt, er is dan meestal niemand op de bouwplaats aanwezig, en in de familie is dit een vertrouwenskwestie.”
6.3.14. Het hof stelt bij de waardering van dit bewijsmateriaal het volgende voorop.
De bouw van de bedrijfshal is begonnen nadat op 30 maart 2007 aan [appellant] een bouwvergunning is verleend. In januari 2012 heeft [appellant] de huur van zijn oude bedrijfsruimte opgezegd en is hij in de nieuwe bedrijfshal getrokken. Het bouwdepot was op dat moment al beëindigd en volledig benut (rov. 3.2.6 van het tussenarrest). [appellant] heeft in verband met de realisatie van de bedrijfshal in de periode van april 2007 tot en met augustus 2010 betalingen gedaan aan [Technische Groothandel] tot een totaalbedrag van € 256.336,32 (rov. 3.9.6 tussenarrest). In verband daarmee heeft het hof aan [Technische Groothandel c.s.] de bewijsopdrachten sub III en IV gegeven:
III. te bewijzen dat en in hoeverre die leveringen ná augustus 2010 hebben plaatsgevonden;
IV. tegenbewijs te leveren tegen het voorshands geleverd geachte bewijs dat op deze facturen genoemde leveringen die in of vóór augustus 2010 hebben plaatsgevonden, al door [appellant] zijn betaald als onderdeel van de door hem verrichte betalingen tot in totaal € 256.336,32.
6.3.15. Naar het oordeel van het hof zijn [Technische Groothandel c.s.] er niet in geslaagd om te bewijzen dat de leveringen van de materialen die genoemd zijn op de facturen met de nummer [factuur 6] , [factuur 7] , [factuur 8] en [factuur 9] , ná augustus 2010 hebben plaatsgevonden. De enige getuige die over het moment van de verwerking van de materialen heeft verklaard is de getuige [getuige 2] . Volgens deze getuige heeft de verwerking van deze materialen in de loop van het hele bouwproces plaatsgevonden. Het hof acht dit onderdeel van de verklaring te vaag om [Technische Groothandel c.s.] geslaagd te kunnen achten in het bewijs dat de levering van deze materialen heeft plaatsgevonden ná augustus 2010. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [appellant] in verband met de bouw toen reeds € 256.336,32 aan [Technische Groothandel] had betaald en dat, mede gelet op de hoogte van dat bedrag in relatie tot de door [bestuurder 1 van Technische Groothandel] gemaakte kostenraming die in rov. 3.2.5 van het tussenarrest is weergegeven (die ten dele op inventaris ziet), aangenomen moet worden dat de bouwwerkzaamheden in augustus 2010 reeds aanzienlijk gevorderd waren.
Het hof acht onderdeel A van de zakelijke vordering daarom niet toewijsbaar voor zover betrekking hebbend op de facturen met de nummer [factuur 6] , [factuur 7] , [factuur 8] en [factuur 9] . [Technische Groothandel c.s.] hebben immers niet bewezen dat de op die facturen genoemde leveringen na augustus 2010 hebben plaatsgevonden en geen tegenbewijs geleverd tegen het voorshands geleverd geachte bewijs dat de op de facturen genoemde leveringen die in of vóór augustus 2010 hebben plaatsgevonden, al door [appellant] zijn betaald als onderdeel van de door hem verrichte betalingen van in totaal € 256.336,32 (bewijsopdracht IV).
6.3.16. [Technische Groothandel c.s.] hebben aan het slot van hun memorie na enquête aan het hof verzocht een deskundigenbericht te bevelen naar de vraag of de op de facturen genoemde materialen daadwerkelijk in het pand van [appellant] zijn verwerkt. Uit hetgeen het hof in rov. 6.3.15 heeft overwogen, volgt dat het hof ten aanzien van de facturen met de nummer [factuur 6] , [factuur 7] , [factuur 8] en [factuur 9] geen behoefte heeft aan een dergelijk deskundigenbericht. Het enkele door [Technische Groothandel c.s.] gestelde feit dat de zaken in het pand zijn verwerkt, kan om de in rov. 6.3.15 genoemde redenen immers niet leiden tot toewijzing van hun vordering met betrekking tot deze facturen.
6.3.17. Met betrekking tot de facturen met de nummers [factuur 1] , [factuur 2] , [factuur 3] , [factuur 4] en [factuur 5] acht het hof [Technische Groothandel c.s.] wel geslaagd in de levering van het onder II bedoelde bewijs (dat [Technische Groothandel] de zaken die genoemd zijn op deze facturen aan [appellant] heeft geleverd en/of voor [appellant] heeft betaald) en in het onder III bedoelde bewijs (dat die leveringen ná augustus 2010 hebben plaatsgevonden. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de getuige [getuige 2] heeft verklaard dat de levering van deze materialen in of omstreeks 2011 (dus niet vóór augustus 2010) heeft plaatsgevonden, dat [Technische Groothandel c.s.] met hun andere bewijsmiddelen voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat de leveringen daadwerkelijk hebben plaatsgevonden, en dat [appellant] geen tegenbewijs heeft geleverd. Daar komt bij dat [appellant] de bedrijfshal pas in 2012 heeft betrokken terwijl de bouw ook toen nog niet helemaal voltooid was. Dat biedt ondersteuning voor de stelling van [Technische Groothandel c.s.] dat ook na augustus 2010 nog substantiële bouwwerkzaamheden zijn verricht. Het standpunt van [appellant] dat hij al eerder (dus in of vóór augustus 2010) voor deze materialen heeft betaald, moet worden verworpen omdat [Technische Groothandel] naar het oordeel van het hof in voldoende mate heeft aangetoond dat de levering en verwerking van deze materialen nadien heeft plaatsgevonden. Dat [appellant] bij deze stand van zaken al vóór augustus 2010 voor deze materialen betaald zou hebben, ligt geenszins voor de hand.
6.3.18. Het voorgaande voert tot de conclusie dat ter zake onderdeel A van de zakelijke vordering een bedrag toewijsbaar is dat als volgt moet worden berekend (de genoemde bedragen zijn inclusief btw):
factuur [factuur 1] : € 6.189,32
factuur [factuur 2] : € 3.990,50
factuur [factuur 3] : € 17.098,92
factuur [factuur 4] : € 1.594,47
factuur [factuur 5] :
€ 1.930,92 +
€ 1.930,92 +
TOTAAL: € 30.804,13
Op dit totaalbedrag moet vervolgens de korting van 25% (van creditfactuur [factuur 14] ) in mindering worden gebracht. Deze korting van 25% bedraagt € 7.701,03, zodat ter zake onderdeel A van de zakelijke vordering een door [appellant] aan [Technische Groothandel] te betalen bedrag resteert van € 23.103,10 inclusief btw.
6.3.19. De grieven 3, 4 en 5 van [appellant] in principaal hoger beroep hebben dus ten dele doel getroffen. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen, voor zover [appellant] bij dat vonnis is veroordeeld om ter zake onderdeel A van de zakelijke vordering aan [Technische Groothandel] een bedrag van € 33.752,73 te betalen. Het hof zal, in zoverre opnieuw rechtdoende, [appellant] veroordelen om ter zake onderdeel A van de zakelijke vordering aan [Technische Groothandel] een bedrag van € 23.103,10 te betalen.
Conclusie en verdere afwikkeling
6.4.1. Het bestreden vonnis is ten dele een eindvonnis en ten dele een tussenvonnis. Voor zover het vonnis een tussenvonnis is, is het niet aan het oordeel van het hof voorgelegd. Het hof begrijpt uit het gestelde in de memorie van antwoord sub 12, dat in eerste aanleg ter uitvoering van het tussenvonnis is voortgeprocedeerd. Het hof hoeft de zaak dus niet ter verdere behandeling terug te verwijzen naar de rechtbank.
6.4.2. Het principaal hoger beroep heeft ten dele doel getroffen. Het hof zal de kosten van het principaal hoger beroep daarom compenseren tussen de partijen, aldus dat elke partij de eigen kosten moet dragen.
6.4.3. Het incidenteel hoger beroep heeft geen doel getroffen. Het hof zal [Technische Groothandel c.s.] daarom veroordelen in de kosten van het incidenteel hoger beroep. Het hof zal bij de berekening van het salaris het getuigenverhoor van 26 september 2016 buiten beschouwing laten omdat dat getuigenverhoor alleen betrekking had op de zakelijke vordering.
6.4.4. [appellant] heeft ook veroordeling gevorderd van [Technische Groothandel c.s.] in de kosten van het geding in eerste aanleg. Het hof zal die vordering niet toewijzen aangezien de rechtbank in het bestreden vonnis, dat ten dele een eindvonnis en ten dele een tussenvonnis is, nog geen beslissing heeft opgenomen over de kosten van het geding in eerste aanleg en daarover bij een vervolgvonnis gaat beslissen of inmiddels heeft beslist.
6.4.5. [appellant] heeft aan het slot van zijn antwoordmemorie na enquête (bij randnummer 66) de aandacht gevraagd van het hof
“voor het feit dat hij na zijn conclusie van antwoord tevens eis in reconventie van 21 november 2012 (…), nog steeds zijn in eigendom toebehorende roerende zaken, gespecificeerd in productie 30, niet retour heeft gekregen.”
“voor het feit dat hij na zijn conclusie van antwoord tevens eis in reconventie van 21 november 2012 (…), nog steeds zijn in eigendom toebehorende roerende zaken, gespecificeerd in productie 30, niet retour heeft gekregen.”
[appellant] heeft het hof nadrukkelijk verzocht
“om ook dit punt in uw arrest mee te nemen.”
“om ook dit punt in uw arrest mee te nemen.”
Het hof kan niet aan dat verzoek voldoen. De vordering tot teruggave van roerende zaken is in eerste aanleg in reconventie aan de orde geweest. De afwijzing van die vordering in reconventie is in dit hoger beroep niet ter beoordeling aan het hof voorgelegd.
6.4.6. Uit het voorgaande volgt de hierna te melden beslissing.
7.De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch onder zaaknummer C/01/251187/HA ZA 12-731 in conventie gewezen vonnis van 15 januari 2014, voor zover bij dat vonnis de privévordering van [de bestuurders van Technische Groothandel] is afgewezen;
vernietigt het genoemde vonnis, voor zover [appellant] bij dat vonnis in conventie, uitvoerbaar bij voorraad, is veroordeeld om ter zake onderdeel A van de zakelijke vordering aan [Technische Groothandel] een bedrag van € 33.752,73 te betalen;
in zoverre opnieuw rechtdoende in conventie:
veroordeelt [appellant] om ter zake onderdeel A van de zakelijke vordering aan [Technische Groothandel] een bedrag van € 23.103,10 te betalen;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de proceskosten van het principaal hoger beroep tussen de partijen, aldus dat elke partij de eigen kosten moet dragen;
veroordeelt [Technische Groothandel c.s.] in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep en begroot die kosten aan de zijde van [appellant] tot op heden op € 3.262,-- aan salaris advocaat;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, I.B.N. Keizer en J.H.C. Schouten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 mei 2017.
griffier rolraad