Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.168.707/01
arrest van 25 april 2017
in de zaak van
Naturatech S.A.R.L.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] (Frankrijk),
appellante,
advocaat: mr. R.V.H. Jonker te Amsterdam,
tegen
BO & AC Nederland B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 2],
geïntimeerde,
advocaat: mr. H.P.M. van Woensel te Amsterdam,
op het bij exploot van dagvaarding van 6 februari 2015 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Zeeland-West-Brabant (locatie Breda) gewezen vonnissen van
29 augustus 2012, 11 september 2013, 4 december 2013 en 19 november 2014 tussen appellante – Naturatech – als gedaagde en geïntimeerde – BO&AC – als eiseres.
1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/02/240810 / HA-ZA 11-1373)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven, met producties;
- de memorie van antwoord, met productie;
- de akte uitlating productie van Naturatech van 1 september 2015.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling
3.1.
Geen grief is gericht tegen de overwegingen van de rechtbank over de vaststaande feiten (vonnis van 29 augustus 2012, 3.1 onder a tot en met o). Het hof gaat dan ook uit van deze feiten.
a. Een Amerikaans bedrijf, door partijen in de procedure aangeduid als Rohm & Haas, produceerde in het verleden een biocide, zijnde een bestrijdingsmiddel van micro-organismen in brandstoffen.
BO&AC kocht tot 1998 dit product bij Rohm & Haas in en verkocht deze biocide en aanverwante producten binnen de Benelux.
In of omstreeks 1998 verwees Rohm & Haas BO&AC voor haar inkoop van de biocide naar een zekere [betrokkene] (in het tussenvonnis van 29 augustus 2012 abusievelijk aangeduid als [betrokkene]; pleitnota mr. Van Woensel 17 april 2013, bladzijde 3), die vanaf dat moment de biociden op de markt is gaan brengen onder zijn eigen label, genaamd “Netbiokem SP15”. [betrokkene] heeft voormelde handelsactiviteiten vanaf 2004 ondergebracht in een rechtspersoon naar Frans recht, genaamd Sarice SAS.
BO&AC heeft de biocide van [betrokkene] en later van Sarice SAS gekocht en onder het label “Netbiokem SP15” binnen de Benelux verkocht.
Na het overlijden van [betrokkene] in 2008 heeft BO&AC het product onder een eigen label, zijnde “Knock Down Liquid”, op de markt gebracht. Op het product bleef ook het label “Netbiokem SP15” zichtbaar. BO&AC bracht vanaf dat moment haar andere producten eveneens onder haar eigen label op de markt.
Ongeveer acht maanden na het overlijden van [betrokkene] heeft Naturatech de aandelen in Sarice SAS overgenomen. Vervolgens heeft zij contact opgenomen met BO&AC, haar in kennis gesteld van de overname en aangegeven dat zij voortaan de verkoop van Netbiokem SP15 aan BO&AC ter hand zou nemen. De ten behoeve van deze verkoop opgestelde facturen die BO&AC vanaf dat moment ontving, stonden op naam van Sarice.
Enkele maanden later is Sarice gefuseerd met Naturatech en is Naturatech de biociden aan BO&AC gaan leveren.
De handel in voormelde, niet geregistreerde biociden was in Nederland formeel verboden maar werd tot in 2009 gedoogd.
i. De Nederlandse overheid heeft begin 2009 een gedifferentieerd handhavingsbeleid ingevoerd, inhoudende dat de niet toegestane biociden konden worden aangemeld bij het College voor de toelating van gewasbescherming en biociden (het College) teneinde alsnog formeel toelating te verkrijgen. De aanmeldingsperiode liep van 15 april 2009 tot 15 september 2009.
Vanaf 15 september 2009 werd de handel in biociden die niet waren aangemeld, in Nederland niet langer gedoogd.
BO&AC heeft Naturatech verzocht Netbiokem SP15 in Nederland ter registratie aan te melden. Naturatech heeft bij e-mails van 9 en 21 april 2009 aan BO&AC het volgende geschreven:
“[vertegenwoordiger Naturatech] is not in office to day but he contacted me and we confirm that we are agree to do the registrations in Holland.[vertegenwoordiger Naturatech] will contact you later.”en
“[vertegenwoordiger Naturatech] confirm that we’re agree for homologation with the name Netbiokem SP15 / Knock-Down Liquid.There is no problem.”
“[vertegenwoordiger Naturatech] is not in office to day but he contacted me and we confirm that we are agree to do the registrations in Holland.[vertegenwoordiger Naturatech] will contact you later.”en
“[vertegenwoordiger Naturatech] confirm that we’re agree for homologation with the name Netbiokem SP15 / Knock-Down Liquid.There is no problem.”
Naturatech heeft de biocide bij het College aangemeld. Zij heeft echter niet tijdig, zijnde voor 15 december 2010, het toelatingsdossier ingediend, tengevolge waarvan de aanmelding kwam te vervallen en het product niet langer op de Nederlandse markt werd toegelaten.
Bij brief van 28 februari 2011 heeft BO&AC Naturatech aansprakelijk gesteld voor de schade die zij ten gevolge van het niet registreren heeft opgelopen en Naturatech alsnog gevraagd tot registratie over te gaan.
Bij e-mail van 4 maart 2011 heeft Naturatech aan BO&AC gemeld dat zij bezig was met de registratie. Zij heeft daaraan echter geen opvolging gegeven.
Bij brief van 13 juli 2011 heeft BO&AC aan Naturatech medegedeeld dat zij de door haar gestelde distributieovereenkomst met Naturatech ontbond wegens tekortkomingen in de nakoming van verplichtingen.
3.2.
De rechtbank heeft bij vonnis van 29 augustus 2012 geoordeeld dat Naturatech jegens BO&AC in beginsel aansprakelijk is voor de schade die BO&AC heeft geleden ten gevolge van het feit dat Netbiokem SP15 vanaf 15 december 2010 niet meer in Nederland mocht worden verhandeld (overweging 3.22). De rechtbank heeft bij vonnissen van 11 september 2013 en 4 december 2013 een onderzoek door een deskundige gelast ter begroting van de door Naturatech te vergoeden schade (gederfde winst over 2011 en 2012). De rechtbank heeft bij vonnis van 19 november 2014 Naturatech veroordeeld tot betaling aan BO&AC van € 260.162,- (vergoeding van gederfde winst) en € 4.046,- en € 7.970,50 (vergoeding voor buitengerechtelijke kosten), te vermeerderen met de wettelijke rente en de kosten van het geding (€ 29.581,52, inclusief de kosten van het onderzoek door de deskundige). De rechtbank heeft de overige vorderingen van BO&AC (vergoeding voor het tenietgaan van de verkoopwaarde van de onderneming; vergoeding voor verloren inkoopwaarde en voor opslagkosten van de voorraad; vergoeding voor investeringskosten) afgewezen (vonnis van 11 september 2013).
3.3.
Naturatech vordert in hoger beroep de bestreden vonnissen te vernietigen, het door BO&AC gevorderde alsnog geheel (althans gedeeltelijk) af te wijzen en BO&AC te veroordelen tot (gehele althans gedeeltelijke) terugbetaling van hetgeen Naturatech op 12 december 2014 uit hoofde van het vonnis van 19 november 2014 aan BO&AC heeft voldaan (€ 327.048,81), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling, met veroordeling van BO&AC in de kosten in beide instanties.
3.4.
Naturatech heeft 14 grieven aangevoerd. Met grieven 1 en 2 bestrijdt zij het oordeel van de rechtbank dat zij zich heeft verbonden voor de registratie zorg te dragen en dat zij in verzuim is gekomen met betrekking tot deze verbintenis. De grieven 3 en 4 zijn gericht tegen de door de rechtbank gehanteerde termijn van 2 jaar (voor de begroting van de winstderving). De grieven 5 en 6 betreffen de door Naturatech gestelde plicht tot schadebeperking. De grieven 7 tot en met 13 betreffen de begroting van de schade. De laatste grief heeft een algemene strekking.
3.5.
Naar het oordeel van het hof is de Nederlandse rechter bevoegd kennis te nemen van het geschil nu de verweerder in de procedure ten overstaan van de Nederlandse rechter is verschenen (artikel 24 EEX-Verordening 44/2001 van 22 december 2000). Geen grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het geschil wordt beheerst door het Nederlandse recht omdat de gestelde overeenkomst tot registratie nauwer is verbonden met Nederland dan met Frankrijk, zodat het hof daarvan uitgaat (vonnis van 29 augustus 2012, 3.4 tot en met 3.14).
3.6.
Grief 1 is gericht tegen de overwegingen 3.12 en 3.13 van het vonnis van 29 augustus 2012, waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat tussen partijen een afdwingbare overeenkomst tot stand was gekomen die ertoe strekt dat Naturatech al het nodige moest doen om tot registratie van Netbiokem SP15 te komen. Gelet op de toelichting (bladzijde 7 bovenaan) is grief 1 ook gericht tegen de beslissing van de rechtbank dat Naturatech toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van een verbintenis (vonnis van 29 augustus 2012, 3.15 tot en met 3.17).
Naturatech stelt ter toelichting van grief 1 dat de door haar in haar mededeling aan BO&AC gebezigde bewoordingen (e-mail van 9 april 2009: “… and we confirm that we are agree to do the registrations in Holland”; 3.1 k hiervoor) niet voldoende bepaald zijn om het ontstaan van een verbintenis te kunnen aannemen. Onvoldoende nauwkeurig is omschreven, aldus Naturatech, wat deze verplichting precies zou inhouden. Van een ondubbelzinnige toezegging is volgens haar geen sprake. Er lijkt hier volgens Naturatech meer sprake te zijn van onverplichte serviceverlening of een werkafspraak: wie doet wat. BO&AC informeerde of Naturatech voornemens was haar producten de registreren, aldus Naturatech. Tijdens een gesprek in Parijs kwam de registratie ook ter sprake en ook toen is slechts over de praktische kant gesproken (zoals de door het College gehanteerde termijnen), aldus Naturatech, die ontkent dat zij daarbij een verplichting op zich heeft genomen. Naturatech stelt dat zij zeker niet de bedoeling heeft gehad een afdwingbare verplichting overeen te komen. Naturatech mocht in haar visie in de door de rechtbank vastgestelde “bestendige handelsrelatie” (losse koopovereenkomsten, zonder nadere afspraken over de wijze van uitvoering daarvan of een nader bepaald kader daarvoor) tussen partijen haar eigen beleid voeren en slechts haar eigen bedrijfsbelang als richtsnoer hanteren. Naturatech kon in haar visie de aanbieding van haar producten naar eigen inzicht beëindigen wanneer haar bedrijfsvoering dat gewenst maakte. Een verplichting om producten beschikbaar te houden of ervoor te zorgen dat producten in de toekomst verhandelbaar zouden zijn in Nederland was er volgens Naturatech niet. BO&AC was hiermee bekend en heeft volgens Naturatech daarom het product in 2008 onder het eigen label op de markt gebracht: er zou geen noodzaak zijn om ten gevolge van het verlies van een leverancier extra te moeten in investeren. Bijzondere bijkomende omstandigheden, die een andere analyse zouden kunnen rechtvaardigen, zijn er niet, aldus Naturatech. De vraag voor Naturatech was volgens haar in de eerste plaats of zij al dan niet voldoende belang had bij de registratie van deze producten. Naturatech stelt: “Zij [Naturatech] zal haar aanbod om de registratie te verzorgen aldus zelf hebben gezien - en bedoeld - als een aanbod strokend met haar bedrijfsbelang waarbij nuttig uitkwam dat zij aldus tevens een - in haar ogen dan ook onverplichte - service aan deze klant verleende. Zij zal dit dus niet uitsluitend of in hoofdzaak hebben gezien als een verplichting die zij jegens BO&AC op zich nam en die in dat opzicht juridische consequenties zou hebben.” Naturatech stelt dat zij daarom niet toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van een verbintenis.
3.7.
Het hof stelt voorop dat een enkele toezegging niet zonder meer voldoende is om aan te kunnen nemen dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen waaruit een verbintenis voor Naturatech voortvloeit. Een overeenkomst komt op grond van artikel 6:217 BW tot stand door aanbod en aanvaarding. De beoordeling spitst zich toe op de vraag of BO&AC de e-mail van 9 april 2009 redelijkerwijs heeft mogen opvatten als aanbod van Naturatech (om zorg te dragen voor de registratie) dat niet onverwijld werd afgewezen en derhalve naar de aard ervan (uitsluitend gunstig voor BO&AC) naar Naturatech redelijkerwijs moest aannemen en gelet op alle omstandigheden wordt geacht te zijn aanvaard. Naturatech heeft er in dit verband op gewezen dat (a) het contact tussen partijen terloops ging (zie de e-mails van 9 en 21 april 2009, 3.1 k hiervoor) en niet met enige precisie duidelijk maakte waar partijen het over hadden en (b) de relatie tussen partijen niets anders inhield dan inkoop en verkoop (met enige regelmaat), waarbij BO&AC in april 2009 pas sinds enkele maanden zaken deed met de nieuwe Franse directie van Naturatech en al vanaf 2004 zaken deed met Sarice, die eind 2008 of begin 2009 is gefuseerd met Naturatech.
BO&AC heeft, zo is af te leiden uit de e-mails van 9 en 21 april 2009, destijds contact opgenomen met Naturatech over de registratie. Naturatech wist dat de registratie noodzakelijk was voor de verdere verkoop van het product in Nederland (vonnis van 29 augustus 2012, 3.12; geen grief). Daaruit volgt dat het belang van BO&AC bij de registratie voor Naturatech ook kenbaar was. Naturatech heeft in de e-mail van 9 april 2009, bezien in het licht van de e-mail van 21 april 2009, desgevraagd de door haar te varen koers aangekondigd: Naturatech zou zorgdragen voor de registratie en er was “geen probleem”. Partijen wisten waar het om ging. Naturatech heeft immers een aanvang gemaakt met de werkzaamheden voor de registratie van bepaalde producten bij het College (verklaring van haar directeur, proces-verbaal van comparitie in eerste aanleg). Een nadere precisering was kennelijk niet nodig. Naturatech wist, gelet op het voorgaande, dat BO&AC haar gedrag zou afstemmen op de door Naturatech gekozen koers (BO&AC zou zelf niets doen voor de registratie; uit de e-mails van 9 en 21 april 2009 volgt dat dit de reden was voor het contact in april 2009) en een aanzienlijk nadeel zou lijden indien Naturatech (zonder tijdig in overleg te treden) zou afwijken van de gekozen koers.
Bij deze stand van zaken kan niet worden aangenomen dat slechts sprake is geweest van onverplichte serviceverlening, een werkafspraak of overleg over praktische aspecten, waaraan BO&AC geen rechten kon ontlenen. De communicatie was, wat betreft de toon en de aard ervan, informeel, maar de strekking van de communicatie was over een weer duidelijk. BO&AC heeft de hiervoor aangehaalde bewoordingen in de e-mail van 9 april 2009 redelijkerwijs mogen opvatten als – door BO&AC stilzwijgend te aanvaarden – aanbod om zorg te dragen voor de registratie van het product in Nederland. Uit deze bewoordingen heeft BO&AC, ondanks de grammaticale fouten, redelijkerwijs mogen begrijpen dat Naturatech ermee instemt (“we are agree”) de registratie te “doen”. Naturatech heeft zich aldus jegens BO&AC ertoe verbonden zorg te dragen voor de registratie.
De omstandigheid dat BO&AC geen vergoeding verschuldigd was die uitdrukkelijk tegenover deze verbintenis stond, leidt niet tot een ander oordeel. Een (gelijkwaardige) tegenprestatie is naar Nederlands recht niet vereist voor de totstandkoming van een overeenkomst en de verbintenis van Naturatech moet in dit geval worden beoordeeld in samenhang met de zaken die partijen gedurende enige tijd met elkaar hebben gedaan en voornemens waren met elkaar te blijven doen. Dit geldt ook indien deze zaken zoals Naturatech stelt niets anders waren dan losse inkoop- en verkooptransacties. De registratie moet als een investering in deze relatie worden gezien.
De omstandigheid dat BO&AC geen vergoeding verschuldigd was die uitdrukkelijk tegenover deze verbintenis stond, leidt niet tot een ander oordeel. Een (gelijkwaardige) tegenprestatie is naar Nederlands recht niet vereist voor de totstandkoming van een overeenkomst en de verbintenis van Naturatech moet in dit geval worden beoordeeld in samenhang met de zaken die partijen gedurende enige tijd met elkaar hebben gedaan en voornemens waren met elkaar te blijven doen. Dit geldt ook indien deze zaken zoals Naturatech stelt niets anders waren dan losse inkoop- en verkooptransacties. De registratie moet als een investering in deze relatie worden gezien.
Over het gesprek in Parijs eind 2010 is niets gesteld dat tot een ander oordeel kan leiden.
De stellingen van Naturatech, dat zij slechts haar eigen bedrijfsbelang tot richtsnoer mocht nemen, dat zij niet gehouden was de verkoop in Nederland voort te zetten en dat zij niet de bedoeling heeft gehad een afdwingbare verplichting overeen te komen, doen niet ter zake. Naturatech heeft haar vrijheid zelf beperkt door de koers aan te kondigen in de wetenschap dat BO&AC daarop gerechtvaardigd zou vertrouwen, haar gedrag daarop zou afstemmen en aanzienlijk nadeel zou lijden indien Naturatech zonder overleg van de koers zou afwijken. De rechtbank heeft terecht beslist dat Naturatech toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenis. Naturatech heeft overigens ter gelegenheid van de comparitie bij de rechtbank de fout in haar organisatie erkend (bladzijde 4): Naturatech dacht abusievelijk dat de door het College aan Netbiokem SP15 toegekende kleurcode niet rood zou zijn (in dat geval zou een andere termijn gelden en zou het dossier na 15 december 2010 kunnen worden ingediend). Alle omstandigheden in aanmerking genomen is het hof van oordeel dat grief 1 faalt.
De stellingen van Naturatech, dat zij slechts haar eigen bedrijfsbelang tot richtsnoer mocht nemen, dat zij niet gehouden was de verkoop in Nederland voort te zetten en dat zij niet de bedoeling heeft gehad een afdwingbare verplichting overeen te komen, doen niet ter zake. Naturatech heeft haar vrijheid zelf beperkt door de koers aan te kondigen in de wetenschap dat BO&AC daarop gerechtvaardigd zou vertrouwen, haar gedrag daarop zou afstemmen en aanzienlijk nadeel zou lijden indien Naturatech zonder overleg van de koers zou afwijken. De rechtbank heeft terecht beslist dat Naturatech toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenis. Naturatech heeft overigens ter gelegenheid van de comparitie bij de rechtbank de fout in haar organisatie erkend (bladzijde 4): Naturatech dacht abusievelijk dat de door het College aan Netbiokem SP15 toegekende kleurcode niet rood zou zijn (in dat geval zou een andere termijn gelden en zou het dossier na 15 december 2010 kunnen worden ingediend). Alle omstandigheden in aanmerking genomen is het hof van oordeel dat grief 1 faalt.
3.8.
Grief 2 betreft de beslissing van de rechtbank dat Naturatech in verzuim is gekomen (vonnis van 29 augustus 2012, 3.18 tot en met 3.21).
De toelichting van Naturatech komt erop neer dat BO&AC bij brief van 28 februari 2011 een redelijke termijn heeft gesteld om alsnog voor registratie te zorgen (productie 8 bij inleidende dagvaarding) en zonder voorbehoud genoegen heeft genomen met de reactie van Naturatech, zodat Naturatech niet in gebreke was en werd ontheven van een eventueel verzuim. BO&AC is door haar mededeling van 13 juli 2011, dat de gestelde distributieovereenkomst tussen partijen werd opgezegd, in schuldeisersverzuim gekomen, aldus Naturatech.
3.9.
Grief 2 faalt. BO&AC heeft gelet op de door het College aan Naturatech verstrekte voorlichting redelijkerwijs mogen aannemen dat de verbintenis (voor wat betreft het indienen van het toelatingsdossier) uiterlijk op 15 december 2010 moest worden nagekomen. Het verzuim van Naturatech is dan ook ingetreden doordat Naturatech niet tijdig (voor 15 december 2010) het toelatingsdossier heeft ingediend. Het verzuim zou zijn geëindigd indien Naturatech alsnog naar behoren haar verbintenis zou zijn nagekomen, maar Naturatech heeft dat nagelaten. De overige stellingen van partijen met betrekking tot het verzuim doen niet ter zake.
3.10.
De grieven 5 en 6 betreffen het verweer van Naturatech dat BO&AC heeft nagelaten haar schade naar behoren te beperken, waardoor BO&AC heeft bijgedragen tot de geleden schade, die dan ook voor rekening van BO&AC moet blijven (conclusie van antwoord, 27; conclusie na tussenvonnis, Naturatech, 16). Naturatech voert ter toelichting op grief 5 aan dat BO&AC een soortgelijk product bij enkele alternatieve leveranciers had kunnen kopen. Naturatech beroept zich op een door haar overgelegde e-mail van [verkoper Thor], verkoper bij Thor, van 26 mei 2015 (productie 2 bij memorie van grieven). Naturatech voert ter toelichting op grief 6 aan dat BO&AC binnen een termijn van een jaar de biocide onder haar eigen label in Nederland had kunnen registreren (productie 1 bij memorie van grieven).
3.11.
BO&AC voert met betrekking tot grief 5 aan dat Naturatech zich in redelijkheid niet kan beroepen op de schadebeperkingsplicht van BO&AC omdat BO&AC tijdig aan Naturatech heeft verzocht alsnog tot registratie over te gaan, waarna Naturatech dat heeft toegezegd, en omdat Naturatech destijds al een handelsrelatie had met Thor. BO&AC voert verder aan dat het voor haar vanaf 15 december 2010 niet mogelijk was bij een alternatieve leverancier “dezelfde biocide af te nemen tegen voorwaarden waaronder het voor haar mogelijk zou zijn daarmee winst te genereren” (memorie van antwoord, 6.6). Bij alle leveranciers is volgens BO&AC sprake van een gesloten distributiesysteem. BO&AC voert met betrekking tot grief 6 aan dat het niet mogelijk zou zijn geweest de registratieprocedure te doorlopen binnen de door de rechtbank gehanteerde termijn van twee jaar vanaf 15 december 2010. BO&AC voert onder verwijzing naar haar toelichting op grief 3 (memorie van antwoord, 4.7) aan dat een omvangrijk dossier aan het College moet worden overgelegd en dat het College vaak aanvullende vragen heeft waarvoor opnieuw onderzoek moet worden gedaan. BO&AC heeft, zo voert zij aan, geprobeerd Netbiokem (onder haar eigen label) zo snel mogelijk weer op de Nederlandse markt toegelaten te krijgen, maar zij heeft Naturatech steeds te kennen gegeven dat Naturatech moest zorgdragen voor de registratie.
3.12.
Met betrekking tot de grieven 5 en 6 overweegt het hof als volgt. BO&AC stelt dat zij voor het overgrote deel van haar omzet en winst afhankelijk was van de verkoop van Netbiokem SP15. Begin 2011 was voor haar kenbaar dat Naturatech naliet adequaat op te treden met het oog op de registratie. Van BO&AC kon in redelijkheid worden verlangd dat zij zich, in aanvulling op haar communicatie met Naturatech, inspanningen zou getroosten om in rechtstreeks contact met het College de registratie veilig te stellen en om (voor de periode tot het tijdstip van de registratie) alternatieve bronnen aan te boren voor de inkoop van geschikte biocide. De door BO&AC te treffen maatregelen waren (in de context van haar kennis en ervaring) eenvoudig en duidelijk. Reële belemmeringen waren er niet. BO&AC mocht dan ook, na haar constatering dat Naturatech haar verbintenis niet nakwam, niet uitsluitend haar pijlen richten op Naturatech en de in dit geding gevorderde schadevergoeding. BO&AC moest de bestaande alternatieve mogelijkheden om haar bedrijf overeind te houden onderzoeken en aangrijpen. Dit lag te meer voor de hand nu BO&AC ervan uitgaat dat alternatieve producten dezelfde samenstelling hadden (verklaring van [getuige 1] namens BO&AC, proces-verbaal van comparitie bij de rechtbank, bladzijde 2), zodat in de rede ligt dat substitutie eenvoudig zou zijn. BO&AC stelt weliswaar dat de noodzakelijke tests voor substitutie van een alternatief product tijdrovend en duur zouden zijn geweest, maar zij heeft dit argument niet toegelicht aan de hand van concrete feiten. BO&AC heeft niets naar voren gebracht over concrete inspanningen anders dan een niet gehonoreerde e-mail van haar adviseur aan het College met het verzoek Netbiokem SP15 alsnog een andere kleurcode te geven waardoor Netbiokem SP15 direct weer zou kunnen worden verkocht (inleidende dagvaarding, 2.11). BO&AC heeft dan ook nagelaten haar schade te beperken en zij heeft bijgedragen tot het nadeel dat zij heeft geleden. Dit nadeel moet dan ook voor een deel voor haar rekening blijven.
3.13.
De vraag welke aan Naturatech toerekenbare schade BO&AC heeft geleden moet worden beantwoord aan de hand van een vergelijking tussen de situatie van BO&AC na de wanprestatie van Naturatech en de situatie zonder wanprestatie. Voorts moet worden beantwoord de vraag in hoeverre aan BO&AC toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen (zodat de schade van BO&AC in zoverre voor haar eigen rekening blijft). Deze causale weging (artikelen 6:98 en 6:101 BW) en een afweging van goede en kwade kansen (artikel 6:105 BW) leiden tot volgende beslissingen.
3.14.
Indien BO&AC zich naar behoren zou hebben ingespannen, contact zou hebben opgenomen met de 3 door haar erkende alternatieve leveranciers en met hen overleg zou hebben gevoerd, is de kans dat zij tegen acceptabele voorwaarden onverwijld over een alternatief product had kunnen beschikken reëel en niet te verwaarlozen. Dit volgt reeds uit de door Naturatech overgelegde e-mail van 26 mei 2015 van [verkoper Thor] van Thor (
“De wijze waarop u ons telefonisch gesprek in deze mail verwoord is naar mijn inzien correct”, en daaronder de e-mail van de advocaat van Naturatech:
“U zei mij dat Thor toen - in 2011 - zeker tot levering aan BO&AC bereid zou zijn geweest, uiteraard aangenomen dat overeenstemming over de gebruikelijke zakelijke voorwaarden (met name de prijs) zou zijn bereikt. Er bestond daarvoor volgens u geen beletsel, en zeker had Thor niet de bedoeling, en ook geen reden, om de markt voor BO&AC op enige wijze af te schermen (…). U was ook van mening dat BO&AC bij Thor Acticide[het equivalente product van Thor, hof ]
had kunnen betrekken voor een prijs die het BO&AC - net als haar andere afnemers - mogelijk zou hebben gemaakt daar bij wederverkoop zelf ruimschoots winst op te maken. (…)”; productie 2 bij memorie van grieven). BO&AC voert terecht aan dat het nu makkelijk praten is over de situatie in 2011 en dat niet zeker is of Thor destijds inderdaad tot levering bereid zou zijn geweest, maar de verklaring van [verkoper Thor] legt bij de afweging van goede en kwade kansen gewicht in de schaal. BO&AC had in elk geval geen genoegen mogen nemen met een leveringsweigering bij het eerste contact en zij had indien nodig overleg met haar advocaat kunnen voeren en in kort geding een passende voorziening kunnen vorderen. Het door BO&AC genoemde selectieve distributiestelsel, dat volgens haar van toepassing zou zijn bij alle 3 alternatieve leveranciers, kan zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet worden aangemerkt als een reële belemmering. BO&AC heeft niets concreets naar voren gebracht over reële belemmeringen bij Air Liquide, zij heeft wat betreft Brenntag alleen opgemerkt dat zij in 2001 problemen had ondervonden en zij heeft wat betreft Thor alleen gemeld dat deze leverancier een onaangenaam bericht heeft verspreid, dat eind 2010 sprake was van een abrupt verbod en dat een overstap tijd en geld zou hebben gekost. Uit deze stellingen kan geen reële belemmering voor een alternatieve leveranciersrelatie op korte termijn worden afgeleid. BO&AC gaat ervan uit dat Naturatech (in 2010) een relatie had met Thor en Netbiokem SP15 bij Thor inkocht (deskundigenbericht, bladzijde 7, onweersproken). Dit suggereert enige bereidheid bij Thor om aan een handelaar of wederverkoper te leveren. Dezelfde suggestie kan worden afgeleid uit de omstandigheid dat BO&AC na het overlijden van [betrokkene] overleg heeft gevoerd met Thor (memorie van grieven, bladzijde 18; onweersproken).
“De wijze waarop u ons telefonisch gesprek in deze mail verwoord is naar mijn inzien correct”, en daaronder de e-mail van de advocaat van Naturatech:
“U zei mij dat Thor toen - in 2011 - zeker tot levering aan BO&AC bereid zou zijn geweest, uiteraard aangenomen dat overeenstemming over de gebruikelijke zakelijke voorwaarden (met name de prijs) zou zijn bereikt. Er bestond daarvoor volgens u geen beletsel, en zeker had Thor niet de bedoeling, en ook geen reden, om de markt voor BO&AC op enige wijze af te schermen (…). U was ook van mening dat BO&AC bij Thor Acticide[het equivalente product van Thor, hof ]
had kunnen betrekken voor een prijs die het BO&AC - net als haar andere afnemers - mogelijk zou hebben gemaakt daar bij wederverkoop zelf ruimschoots winst op te maken. (…)”; productie 2 bij memorie van grieven). BO&AC voert terecht aan dat het nu makkelijk praten is over de situatie in 2011 en dat niet zeker is of Thor destijds inderdaad tot levering bereid zou zijn geweest, maar de verklaring van [verkoper Thor] legt bij de afweging van goede en kwade kansen gewicht in de schaal. BO&AC had in elk geval geen genoegen mogen nemen met een leveringsweigering bij het eerste contact en zij had indien nodig overleg met haar advocaat kunnen voeren en in kort geding een passende voorziening kunnen vorderen. Het door BO&AC genoemde selectieve distributiestelsel, dat volgens haar van toepassing zou zijn bij alle 3 alternatieve leveranciers, kan zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet worden aangemerkt als een reële belemmering. BO&AC heeft niets concreets naar voren gebracht over reële belemmeringen bij Air Liquide, zij heeft wat betreft Brenntag alleen opgemerkt dat zij in 2001 problemen had ondervonden en zij heeft wat betreft Thor alleen gemeld dat deze leverancier een onaangenaam bericht heeft verspreid, dat eind 2010 sprake was van een abrupt verbod en dat een overstap tijd en geld zou hebben gekost. Uit deze stellingen kan geen reële belemmering voor een alternatieve leveranciersrelatie op korte termijn worden afgeleid. BO&AC gaat ervan uit dat Naturatech (in 2010) een relatie had met Thor en Netbiokem SP15 bij Thor inkocht (deskundigenbericht, bladzijde 7, onweersproken). Dit suggereert enige bereidheid bij Thor om aan een handelaar of wederverkoper te leveren. Dezelfde suggestie kan worden afgeleid uit de omstandigheid dat BO&AC na het overlijden van [betrokkene] overleg heeft gevoerd met Thor (memorie van grieven, bladzijde 18; onweersproken).
3.15.
Het voorgaande neemt niet weg dat de prijs die BO&AC in 2011 en 2012 bij een alternatieve leverancier had moeten betalen onzeker is (de schade had wellicht slechts in beperkte mate kunnen worden beperkt), dat bij een overstap naar een nieuw product bepaalde chemische tests (zoals BO&AC stelt) wellicht noodzakelijk zouden zijn geweest die tijdrovend en duur zijn (al kan dit meevallen als het nieuwe product dezelfde samenstelling heeft), dat Naturatech haar verbintenis niet nakwam, dat deze tekortkoming in belangrijke mate het nadeel heeft veroorzaakt en dat Naturatech zoals BO&AC aanvoert ook zelf contact had kunnen opnemen met Thor om een alternatieve bron voor leveringen te zoeken.
3.16.
Na afweging van de gedragingen van partijen over en weer en de goede en kwade kansen komt het hof tot de conclusie dat 1/3 deel van het nadeel voor rekening van BO&AC moet blijven.
De stellingen van partijen over de bevestiging door Naturatech (3.1 n hiervoor) dat zij voor de registratie zorg zou dragen zijn verdisconteerd in deze beslissing. De overige stellingen van partijen in dit verband zijn niet voldoende toegelicht of ter zake dienend en kunnen niet leiden tot een andere beoordeling.
De stellingen van partijen over de bevestiging door Naturatech (3.1 n hiervoor) dat zij voor de registratie zorg zou dragen zijn verdisconteerd in deze beslissing. De overige stellingen van partijen in dit verband zijn niet voldoende toegelicht of ter zake dienend en kunnen niet leiden tot een andere beoordeling.
3.17.
BO&AC had veel kennis van en ervaring met het gebruik van Netbiokem SP15 en zij had relaties met haar klanten en met Naturatech, die in 2010 al begonnen was met “stappen voor de dossieropbouw” (verklaring van [getuige 2] namens Naturatech, proces-verbaal van comparitie bij de rechtbank, bladzijde 4). BO&AC had ook haar eigen label al geïntroduceerd. Bij de causale weging en de afweging van de goede en kwade kansen - hoeveel tijd zou het hebben gekost om een goed dossier bij het College in te dienen - ziet het hof daarom aanleiding aansluiting te zoeken bij de onderkant (6 maanden) van de door BO&AC genoemde bandbreedte van 6 tot 12 maanden voorbereidingstijd. Het lag voor de hand dat BO&AC op grond van prudent ondernemerschap begin 2011, direct na de constatering dat Naturatech haar verbintenis niet nakwam, zou beginnen met de voorbereiding, in aanvulling op eventuele inspanningen van Naturatech. BO&AC heeft de gemiddelde termijn van 12 maanden voor de procedure bij het College niet betwist. BO&AC betwist ook niet dat de registratieprocedure ook wel sneller kan verlopen en een vlot verloop van de registratieprocedure was in dit geval zeer wel mogelijk; partijen gaan ervan uit dat Thor voor haar product, dat dezelfde samenstelling had (verklaring van [getuige 1] namens BO&AC, proces-verbaal van comparitie bij de rechtbank, bladzijde 2), tijdig voor 15 december 2010 een registratie had aangevraagd. De kans is dan ook reëel dat het College begin 2011 al kon beschikken over een goed dossier met betrekking tot een product met dezelfde samenstelling. BO&AC heeft geen concrete omstandigheden naar voren gebracht waaruit volgt dat het College vragen zou hebben gesteld (met als gevolg aanzienlijke vertraging) of zou hebben geweigerd de registratie te verlenen, hetgeen ook niet in de rede ligt, nu alternatieve producten dezelfde samenstelling hadden. Het moet er dan ook bij de causale weging, na afweging van de goede en kwade kansen, voor worden gehouden dat de registratieprocedure bij het College binnen 18 maanden na 1 januari 2011 (6 maanden voorbereidingstijd, 12 maanden registratieprocedure bij het College) had kunnen worden voltooid en dat BO&AC na verloop van 18 maanden na 1 januari 2011 het product weer had kunnen verkopen.
3.18.
Tot slot merkt het hof op dat de uitlating van mr. Abeln tijdens de comparitie bij de rechtbank, dat de registratieprocedure ongeveer 2 jaar zou duren, niet kan worden aangemerkt als een gerechtelijke erkentenis. Uit de gebezigde bewoordingen ter gelegenheid van de comparitie bij de rechtbank blijkt niet dat mr. Abeln uitdrukkelijk, ondubbelzinnig en zonder voorbehoud de waarheid van het feit heeft willen erkennen. BO&AC heeft zijn uitlating redelijkerwijs niet in die zin mogen opvatten. De omstandigheid dat mr. Abeln in duidelijke bewoordingen een stelling naar voren heeft gebracht maakt dit niet anders en is gelet op artikel 154 Rv op zichzelf niet voldoende om aan te kunnen nemen dat sprake is van een gerechtelijke erkentenis.
3.19.
De conclusie van het voorgaande met betrekking tot de grieven 5 en 6 is dan ook dat deze grieven gegrond zijn, dat het nadeel na verloop van 18 maanden vanaf 1 januari 2011 voor rekening van BO&AC moet blijven en dat 1/3 deel van het nadeel in deze periode van 18 maanden voor rekening van BO&AC moet blijven. De billijkheid eist naar het oordeel van het hof, gelet op de ernst van de over en weer gemaakte fouten en de overige omstandigheden van het geval, geen andere beslissing (artikel 6:101 lid 1 slotzin BW).
3.20.
De grieven 3 en 4 zijn gericht tegen de beslissingen van de rechtbank dat het doorlopen van een registratieprocedure bij het College ongeveer 2 jaar in beslag zou hebben genomen en dat deze periode, te rekenen vanaf 1 januari 2011, de periode is waarover gederfde winst moet worden vergoed (vonnis van 11 september 2013, 2.7).
3.21.
De grieven 3 en 4 zijn gegrond. Bij de begroting van de schade moet het ervoor worden gehouden dat partijen in ieder geval nog 18 maanden vanaf 1 januari 2011 zaken met elkaar zouden hebben gedaan. Het nadeel binnen die termijn kan gelet op de aard van de aansprakelijkheid en de schade voor 2/3 deel in redelijkheid worden toegerekend aan de tekortkoming van Naturatech. De verwachte duur van de registratieprocedure, na afweging van goede en kwade kansen, is in dit kader een belangrijk gegeven (3.17 hiervoor). De commerciële belangen bij de registratie waren op het tijdstip van de tekortkoming bij Naturatech bekend of kenbaar en zij moest ook destijds bedacht zijn op de gevolgen van de tekortkoming, namelijk de onmogelijkheid Netbiokem SP15 in Nederland te verkopen en daaruit voortvloeiende winstderving.
Naturatech benadrukt dat geen sprake is geweest van een langlopende relatie en dat zij steeds bevoegd was te weigeren Netbiokem SP15 aan BO&AC te verkopen, maar de inspanningen van Naturatech met het oog op de registratie impliceren een relatie tussen partijen op de langere termijn en Naturatech heeft geen concrete omstandigheden naar voren gebracht die aannemelijk maken dat zij binnen een termijn van 18 maanden vanaf 1 januari 2011 nadere verkopen aan BO&AC zou hebben geweigerd.
Het argument van Naturatech, dat aansluiting moet worden gezocht bij de jurisprudentie over de opzegging van duurovereenkomsten, wordt door het hof niet gevolgd. Naturatech is in de nakoming van haar verbintenis tekortgeschoten en het gaat thans om de begroting van de daaruit voortvloeiende schade. Het hof ziet dan ook geen reden om aansluiting te zoeken bij de genoemde jurisprudentie.
Tot slot kan worden opgemerkt dat de deskundige, in hoger beroep onweersproken, geen aanwijzingen heeft gevonden dat de directeur van BO&AC in 2011 of 2012 zou zijn gestopt met werken (conclusie na tussenvonnis, Naturatech, bladzijde 16; deskundigenbericht, bladzijdes 34 en 35).
Het argument van Naturatech, dat aansluiting moet worden gezocht bij de jurisprudentie over de opzegging van duurovereenkomsten, wordt door het hof niet gevolgd. Naturatech is in de nakoming van haar verbintenis tekortgeschoten en het gaat thans om de begroting van de daaruit voortvloeiende schade. Het hof ziet dan ook geen reden om aansluiting te zoeken bij de genoemde jurisprudentie.
Tot slot kan worden opgemerkt dat de deskundige, in hoger beroep onweersproken, geen aanwijzingen heeft gevonden dat de directeur van BO&AC in 2011 of 2012 zou zijn gestopt met werken (conclusie na tussenvonnis, Naturatech, bladzijde 16; deskundigenbericht, bladzijdes 34 en 35).
3.22.
De grieven 7 tot en met 13 betreffen de begroting van de schade.
3.23.
Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen. De grieven en de door Naturatech gegeven toelichting komen op het volgende neer.
a. Grief 7 betreft het bezwaar van Naturatech tegen de door de deskundige (volgens Naturatech) gehanteerde referentieperiode van 3 jaar aan de hand waarvan de gemiddelde winst van BO&AC per jaar is berekend. Naturatech voert ter toelichting aan dat de normale periode 5 jaar is en dat het jaar 2008 uitzonderlijk was (uitzonderlijk hoge winst) en bij de berekening buiten beschouwing had moeten worden gelaten. De ontwikkeling van de winst in de jaren 2006 tot en met 2010 was volgens Naturatech, anders dan de deskundige opmerkt, niet stabiel en de gemiddelde jaarlijkse winst in drie van de vijf jaren lag niet rond € 233.000,-. Naturatech voert verder aan, mede in de toelichting op grief 10, dat winst op andere producten dan Netbiokem SP15 in de berekening is meegenomen, namelijk ook omzet in verband met de verkoop van andere producten en in verband met buitenlandse verkopen van alle producten.
Grief 8 betreft het argument van Naturatech dat het jaar 2008 zo afwijkend was dat het bij de berekening buiten beschouwing had moeten worden gelaten. Naturatech betoogt dat de gederfde winst aldus veel lager moet zijn.
In de grieven 9 en 10 ligt de klacht besloten dat in de berekening van de gederfde winst de totale in elk jaar minder behaalde bruto ondernemingswinst op alle verkochte producten is gehanteerd in plaats van de in dat jaar minder behaalde bruto ondernemingswinst op de verkoop van Netbiokem SP15.
Grief 11 betreft het standpunt van Naturatech dat geen relatie bestaat tussen de hoeveelheid Netbiokem SP15 die wordt verkocht en het verbruik van biodiesel in het wegverkeer en dat de conclusie van de deskundige daarom onvoldoende gemotiveerd en onjuist is. Naturatech voert ter toelichting aan dat de ontwikkeling van de cijfers (verkopen Netbiokem SP15 en verbruik biodiesel) in de relevante jaren verschillend is, dat de uitleg van de deskundige, die erop neerkomt dat in 2008 door de lage prijzen van olie voorraden zijn gevormd, speculatief en onbetrouwbaar is, dat bij een juiste berekening het jaar 2010 als basis moet dienen en dat de gederfde winst lager moet zijn.
Grief 12 betreft het argument van Naturatech dat de deskundige bij gebreke van informatie niet heeft kunnen vaststellen hoe de omzet uit verkopen van Netbiokem SP15 over de verschillende afzetkanalen (zoals brandstoffen voor wegverkeer, brandstoffen voor de scheepvaart, cosmetica, verf, enzovoort) was verdeeld en dat de verkopen van Netbiokem SP15 aan kopers van magneetfilters bij de berekening buiten beschouwing hadden moeten blijven.
Grief 13 is gericht tegen de beslissing van de rechtbank dat de conclusie van de deskundige over de hypothetische ontwikkeling van de omzet uit verkopen van Netbiokem SP15 in de jaren 2011 en 2012 juist en overtuigend is. Naturatech voert ter toelichting aan dat de door de deskundige berekende hypothetische omzetstijging voor de jaren 2011 en 2012 zeer onrealistisch is. Naturatech beroept zich op een door haar overgelegde publicatie van een Amerikaans onderzoeksbureau uit 2012, waarin cijfers worden weergegeven met betrekking tot de omzetten van biociden in verschillende regio's van de wereld en een prognose wordt gegeven voor de periode 2012 tot en met 2016. Volgens Naturatech gaat de deskundige uit van een groei die bijna twee keer zo groot is als in de prognose wordt voorspeld. De deskundige heeft volgens Naturatech geen verklaring voor de daling van de verkoop door BO&AC in de periode 2009 en 2010 (toen er in Europa een sterke groei was en geen daling is waargenomen bij de andere door de deskundige genoemde leveranciers van biociden), zijn vergelijking met andere ondernemingen is onhoudbaar en hij heeft niet cijfermatig onderzocht welke rol kan zijn gespeeld door de focus van BO&AC op de verkoop van magneetfilters.
Grief 14 heeft geen zelfstandige betekenis naast al het voorgaande.
3.24.
Naturatech voert in haar grieven en de toelichting daarop, naar het hof het voorgaande begrijpt, in feite 3 klachten aan tegen het oordeel van de rechtbank:
- de methodologie van de deskundige is onbetrouwbaar: de referentieperiode in de analyse van de deskundige (2008 tot en met 2010) is te kort, 2008 was een uitzonderlijk jaar dat buiten beschouwing moet worden gelaten en het verbruik van biodiesel in Nederland in het wegverkeer hangt niet samen met de verkopen van Netbiokem SP15;
- het onderzoek van de deskundige is onvolledig en ondeugdelijk: de deskundige heeft omzet uit buitenlandse verkopen en omzet uit verkoop van andere producten dan Netbiokem SP15 meegeteld en de deskundige heeft nagelaten de omzet uit andere afzetkanalen en de omzet uit verkopen van magneetfilters te onderzoeken;
- de conclusie van de deskundige is onredelijk: de berekende omzetstijging voor 2011 en 2012 is onrealistisch.
3.25.
Het eerste thema waarvoor Naturatech de aandacht vraagt is de methodologie van de deskundige. Het hof is van oordeel dat deze methodologie gelet op alle omstandigheden van het geval aanvaardbaar is.
3.26.
Het argument van Naturatech over de referentieperiode is - in elk geval wat betreft het navolgende - gebaseerd op een verkeerde lezing van het deskundigenbericht.
De deskundige heeft aan de hand van zijn onderzoek en met kracht van argumenten uiteengezet hoe de onderneming zich heeft ontwikkeld vanaf 2006 en dat en waarom de bruto winst over de jaren 2006, 2007 en 2009 gemiddeld € 223.000,- was (Naturatech meldt kennelijk abusievelijk € 233.000,-). De deskundige heeft de jaren 2006 tot en met 2010 in zoverre in aanmerking genomen (deskundigenbericht, bladzijdes 29 tot en met 31 en 38; appendix B bij het deskundigenbericht, bladzijde 3).
3.27.
Naturatech heeft haar grief toegespitst op de referentieperiode voor de berekening van de gemiddelde jaarlijkse “omzet biociden bij toegestane verkoop” (2008 tot en met 2010, bladzijde 36 van het deskundigenbericht; memorie van grieven, bladzijde 26, onder 2). Deze gemiddelde jaarlijkse omzet, uitgedrukt per miljoen kilogram verbruik biodiesel in Nederland, is € 1.231,-. Dit is de basis voor de door de deskundige berekende hypothetische omzet en bruto winst in 2011 en 2012. Naturatech pleit voor een referentieperiode van 5 jaar (2006 tot en met 2010), die zij gangbaar en gebruikelijk noemt. Het argument van Naturatech komt er in de kern op neer dat in 2008 sprake is van buitengewoon veel omzet, terwijl het verbruik van biodiesel in Nederland in 2008 relatief laag is, waardoor de berekende gemiddelde omzet per miljoen kilogram verbruik biodiesel in Nederland, indien rekening wordt gehouden met 2008, sterk stijgt.
3.28.
Het hof acht het argument van Naturatech over de referentieperiode ongegrond. Partijen zijn het erover eens dat door een wetswijziging in 2008 het zwavelgehalte in diesel is verlaagd waardoor het besmettingsrisico hoger is geworden en dat aldus voor de markt voor biociden een nieuwe situatie is ontstaan. Het ligt bij deze stand van zaken in de rede de jaren 2006 en 2007 niet in de referentieperiode mee te nemen omdat in die jaren nog geen sprake was van de nieuwe situatie. De jaren na 2010 kunnen niet in de referentieperiode worden meegenomen omdat de werkelijke verkopen door Naturatech aan BO&AC eind 2010 zijn geëindigd. Een langere referentieperiode (3 jaar in plaats van 1 jaar of 2 jaar) draagt bij aan een beter inzicht in de ontwikkeling van de onderneming en haar prestaties. De deskundige heeft dan ook naar het oordeel van het hof op goede gronden gekozen voor een referentieperiode van 3 jaar, namelijk de jaren vanaf 2008 tot en met 2010.
3.29.
Het volgende argument van Naturatech is dat 2008 een uitzonderlijk jaar is en buiten beschouwing moet blijven. Dit argument is naar het oordeel van het hof ongegrond. De hogere ratio omzet/verbruik biodiesel in 2008 is een belangrijk gegeven in de nieuwe situatie, waarover weinig gegevens voorhanden zijn (alleen de jaren 2008 tot en met 2010). Deze hogere ratio, bezien in samenhang met de nieuwe regelgeving over diesel en het door de deskundige onweersproken vastgestelde hoge aantal oliehandelaren in het klantenbestand, impliceert dat sprake is geweest van voorraadvorming (de hoge omzet in 2008 hield verband met de nieuwe regels over diesel waardoor “iedereen met problemen zat”; e-mail van [getuige 1] aan zijn advocaat, productie 13 bij inleidende dagvaarding). Aannemelijk is dat de voorraden een zekere invloed hebben gehad op de verkopen in 2009 en 2010. Voor een goed beeld is het dan ook noodzakelijk de jaren 2008 tot en met 2010 als geheel in ogenschouw te nemen. Al met al ziet het hof geen toereikende gronden om 2008 buiten beschouwing te laten.
3.30.
Vervolgens heeft Naturatech bezwaar tegen de keuze van de deskundige om het verbruik van biodiesel als basis voor zijn berekening van de winstderving van BO&AC te gebruiken.
De benadering van de deskundige komt erop neer dat aansluiting wordt gezocht bij de verwachte verkopen die bestemd zijn voor brandstoffen (afhankelijk van het verbruik van biodiesel in het wegverkeer in Nederland) om te komen tot een gemotiveerde conclusie met betrekking tot alle verkopen van Netbiokem SP15 inclusief de verkopen die bestemd zijn voor andere afzetkanalen (zoals cosmetica of verf). De deskundige heeft vastgesteld dat gegevens over de andere afzetkanalen ontbreken, dat de verkopen sterk zijn gestegen in 2008 na de wetswijziging die gevolgen had voor het zwavelgehalte in diesel, dat veel handelaren in brandstoffen Netbiokem SP15 hebben gekocht in 2008 (zie ook de verklaring van [getuige 1], bladzijdes 6 en 32 van het deskundigenbericht; memorie van antwoord, 12.4) en dat 2010, toen sprake was van een sterke daling van het verbruik van biodiesel, een zeer slecht jaar is geweest. De deskundige heeft uit deze omstandigheden afgeleid dat het verbruik van biodiesel een passende indicator is voor de verkopen die in 2011 en 2012 hadden mogen worden verwacht. Partijen hebben zich niet verzet tegen de bevinding van de deskundige dat aanzienlijke hoeveelheden Netbiokem SP15 in 2008 en de jaren daarna zijn verkocht voor gebruik in brandstoffen. De deskundige is het met Naturatech eens dat in de jaren voor 2011 geen sprake is van een één op één samenhang tussen de afzet van biociden door BO&AC en het verbruik van biodiesel in het wegverkeer, maar de deskundige wijst erop dat in 2008 sprake is geweest van voorraadvorming bij brandstofhandelaren in verband met de lage olieprijzen (de handelaren kochten veel brandstoffen in waardoor zij veel biociden nodig hadden ter voorkoming van bederf). Deze voorraadvorming ligt volgens de deskundige besloten in de hoge afzet van biociden in 2008 ten opzichte van het verbruik van biodiesel.
Naturatech heeft geen reële alternatieve zienswijze naar voren gebracht die zou kunnen leiden tot een beter beeld van de onderneming en de (de tekortkoming van Naturatech weggedacht) te verwachten prestaties van BO&AC in 2011 en 2012.
Alles in aanmerking genomen is de benadering van de deskundige, waarbij het verbruik van biodiesel een centrale rol speelt in de berekening, naar het oordeel van het hof aanvaardbaar, maar bij de beoordeling van de conclusie van de deskundige hierna zal rekening worden gehouden met de gerechtvaardigde twijfel, die door BO&AC had kunnen worden weggenomen, over de vraag of het verbruik van biodiesel een passende indicator is voor de (hypothetische) omzet Netbiokem SP15 van BO&AC in 2011 en 2012.
3.31.
De conclusie van het hof met betrekking tot de methodologie van de deskundige is dat deze aanvaardbaar is.
3.32.
Het onderzoek van de deskundige is het volgende thema in de argumenten van Naturatech.
3.33.
De deskundige heeft, zoals hiervoor onder 3.27 is overwogen, de hypothetische omzet en bruto winst in 2011 en 2012 berekend aan de hand van de gemiddelde jaarlijkse “omzet biociden bij toegestane verkoop” (bladzijde 36 van het deskundigenbericht).
3.34.
Naturatech heeft, naar het hof begrijpt, bedoeld te betogen dat in de “omzet biociden bij toegestane verkoop” (tabel, bladzijde 36 van het deskundigenbericht) omzet is meegenomen uit verkopen buiten Nederland of uit verkopen van andere producten (niet zijnde Netbiokem SP15; memorie van grieven, bladzijde 31; conclusie na deskundigenbericht Naturatech, bladzijde 9). Het gaat in dit geding uiteraard om de verkopen van Netbiokem SP15. De deskundige moest bij zijn onderzoek de hypothetische winstderving ontstaan doordat BO&AC in 2011 en 2012 geen Netbiokem SP15 kon verkopen onder de loep nemen. Het hof is van oordeel dat, mocht al sprake zijn van een fout, niet valt in te zien dat deze van wezenlijke betekenis is voor de beoordeling. Naturatech heeft immers een alternatieve berekening gemaakt van de gemiddelde jaarlijkse omzet, uitgedrukt per miljoen “ton” diesel (kennelijk is bedoeld miljoen kilogram diesel conform bladzijde 36 deskundigenbericht). Naturatech stelt dat deze berekening is gebaseerd op de gegevens van de accountant van BO&AC en “waar mogelijk” op de gegevens van de deskundige. De berekening van Naturatech (conclusie na deskundigenbericht, bladzijde 9) komt neer op:
- 2008: € 2.532,- omzet per miljoen kilogram diesel;
- 2009: € 595,- omzet per miljoen kilogram diesel;
- 2010: € 475,- omzet per miljoen kilogram diesel.
Uit deze berekening volgt dat de gemiddelde waarde voor 2008 tot en met 2010 is: € 1.200,67 per jaar. Het verschil tussen dit bedrag en het door de deskundige gehanteerde bedrag (€ 1.231,-, bladzijde 36 van het deskundigenbericht) is gering en te verwaarlozen: € 1.231,- -/- € 1.201,- = € 30,- x 433 [= 195 + 238 (eerste tabel, bladzijde 36 deskundigenbericht, 2 kolommen uiterst rechts)] = € 12.990,-, ongeveer 2,5% van de totale hypothetische omzet in de benadering van de deskundige (€ 240.047,- + € 292.981,-). Het argument van Naturatech, dat de deskundige omzet uit buitenlandse verkopen en omzet uit verkoop van andere producten dan Netbiokem SP15 heeft meegeteld, kan dan ook niet worden gehonoreerd. In de kern wenst Naturatech wederom 2008 buiten beschouwing te laten. Verwezen wordt dan ook naar hetgeen hiervoor daarover is overwogen.
3.35.
Naturatech heeft er vervolgens op gewezen dat de deskundige geen bevindingen heeft gerapporteerd over hoe de omzet (Netbiokem SP15) was verdeeld over de afzetkanalen, hoeveel omzet is gegenereerd door verkopen aan kopers die op enig moment een magneetfilter hebben gekocht (volgens Naturatech: 6000 kopers, bijlage bij deskundigenbericht, brief Horatio van 15 juli 2014, blz. 5), of deze kopers na de aanschaf van een magneetfilter geen behoefte meer hadden aan Netbiokem SP15, of dit een verklaring kan zijn van de sterk dalende tendens in de jaren 2009 en 2010 en of deze tendens ook in de jaren daarna zichtbaar zou zijn geweest.
3.36.
Het hof neemt bij de beoordeling van deze argumenten van Naturatech in aanmerking dat gegevens over de afzetkanalen (volgens de bevinding van de deskundige; onweersproken) niet voorhanden zijn. Een specificatie per product is dan ook, evenals inzicht in het antwoord op de vraag hoeveel Netbiokem SP15 is verkocht aan partijen die op enig moment een magneetfilter hebben aangeschaft, niet mogelijk. De onzekerheid op deze punten komt voor rekening van BO&AC, nu het op haar weg lag hierover inlichtingen te verstrekken. De deskundige had de directie van BO&AC moeten vragen een schatting te geven of een analyse te maken van de omzet uit verkopen van Netbiokem SP15 in samenhang met de verkopen van magneetfilters. Ook indien cijfers in de administratie niet voorhanden zijn, mag van de directie worden verwacht dat zij enig inzicht in deze problematiek kan geven. BO&AC heeft gesteld (verklaring [getuige 1], deskundigenbericht, bladzijde 7 onderaan) dat de verkoop van magneetfilters ongunstig is beïnvloed doordat Netbiokem SP15 niet meer mocht worden verkocht, omdat zakelijke contacten over de levering van Netbiokem SP15 vaak een goede gelegenheid waren om ook te praten over de voordelen van magneetfilters; uit deze stelling zou kunnen worden afgeleid dat een toename van de verkoop van magneetfilters een ongunstige impact zou kunnen hebben op de verkopen van Netbiokem SP15. De deskundige heeft, voor zover blijkt uit zijn rapport, hierover geen vragen gesteld aan partijen. De deskundige heeft, in weerwil van de verklaring van [getuige 1] dat Netbiokem SP15 goede verkoopcontacten opleverde voor de verkoop van magneetfilters, opgemerkt dat Netbiokem SP15 wordt verkocht aan handelaren in brandstoffen, die willen voorkomen dat hun voorraden bederven, terwijl de magneetfilters worden verkocht aan eigenaren van transportmiddelen, die hun transportmiddelen willen beschermen. Bij gebreke van nadere gegevens moet het er volgens de deskundige voor worden gehouden dat de verkoop van magneetfilters een geringe factor is in de beoordeling. De deskundige is aldus gekomen tot de conclusie dat een toename van de verkoop van de magneetfilters niet meebrengt dat de hypothetische omzet uit verkoop van Netbiokem SP15 in 2011 en 2012 lager zou zijn geweest. Het hof stelt vast dat deze redenering van de deskundige niet is gebaseerd op zijn kennis en ervaring of op concrete waarnemingen tijdens zijn onderzoek en dat BO&AC na kennisname van de bezwaren van Naturatech geen gegevens naar voren heeft gebracht over de mogelijke samenhang tussen de verkopen van Netbiokem SP15 en de verkopen van magneetfilters. De hiervoor genoemde onzekerheid, die is ontstaan doordat BO&AC heeft verzuimd inlichtingen over haar onderneming te verstrekken, is door het onderzoek van de deskundige niet weggenomen. Tegen deze achtergrond moet bij de beoordeling van de conclusie van de deskundige, in het nadeel van BO&AC, voorzichtigheid worden betracht.
3.37.
De conclusie van het hof wat betreft het onderzoek van de deskundige is dat de door de deskundige gehanteerde gemiddelde jaarlijkse omzet per miljoen kilogram diesel (€ 1.231,-, bladzijde 36 van de deskundigenbericht) aanvaardbaar is en dat bij de beoordeling van de conclusie van de deskundige voorzichtigheid moet worden betracht.
3.38.
Het hof is van oordeel dat de conclusie van de deskundige (winstderving 2011 en 2012: € 260.162,-) niet zonder correctie als basis kan dienen voor de begroting of schatting van de schade waarvan vergoeding wordt gevorderd. Het hof neemt hierbij de volgende omstandigheden in aanmerking.
BO&AC heeft aanvankelijk, in de eerste vorderingen die zij heeft geformuleerd, indicaties aangereikt dat de gederfde winst aanzienlijk lager was dan € 260.162,-, te weten:
- de directeur van BO&AC heeft bij e-mail van 9 augustus 2011 aan zijn advocaat kenbaar gemaakt dat in 2008 sprake is geweest van een “extreem hoge omzet door het feit dat men in dat jaar begonnen is met een bio-component toe te voegen aan de diesel, en iedereen met problemen zat” en dat hij het in zijn berekening niet reëel vond om die omzet volledig mee te tellen (productie 13 bij inleidende dagvaarding);
- de accountant van BO&AC heeft bij brief van 28 maart 2012 de gederfde winst geraamd op € 213.932,- (2 maal het gemiddelde van de brutomarge minus de toerekenbare variabele kosten over de jaren 2008 tot en met 2010) (waarbij kennelijk de gehele netto omzet over 2008 is meegeteld) (productie 6 BO&AC voor de comparitie bij de rechtbank);
- BO&AC heeft in haar inleidende dagvaarding een bedrag van € 230.000,- gevorderd met een berekening van winstderving in de periode van 2 jaar (medio 2011 tot medio 2013).
- de directeur van BO&AC heeft bij e-mail van 9 augustus 2011 aan zijn advocaat kenbaar gemaakt dat in 2008 sprake is geweest van een “extreem hoge omzet door het feit dat men in dat jaar begonnen is met een bio-component toe te voegen aan de diesel, en iedereen met problemen zat” en dat hij het in zijn berekening niet reëel vond om die omzet volledig mee te tellen (productie 13 bij inleidende dagvaarding);
- de accountant van BO&AC heeft bij brief van 28 maart 2012 de gederfde winst geraamd op € 213.932,- (2 maal het gemiddelde van de brutomarge minus de toerekenbare variabele kosten over de jaren 2008 tot en met 2010) (waarbij kennelijk de gehele netto omzet over 2008 is meegeteld) (productie 6 BO&AC voor de comparitie bij de rechtbank);
- BO&AC heeft in haar inleidende dagvaarding een bedrag van € 230.000,- gevorderd met een berekening van winstderving in de periode van 2 jaar (medio 2011 tot medio 2013).
BO&AC heeft nagelaten inzicht te geven in de verkopen van magneetfilters en de mogelijke impact hiervan op de verkoop van Netbiokem SP15 terwijl zij stelt dat zij goede verkoopcontacten voor magneetfilters had bij klanten die Netbiokem SP15 kochten. Daarom moet bij de berekening van de winstderving voorzichtigheid worden betracht.
BO&AC heeft nagelaten inzicht te geven in het percentage van de omzet Netbiokem SP15 dat samenhangt met biodiesel. Van de directie mocht, in reactie op de opmerkingen van Naturatech, worden verlangd in elk geval op hoofdlijnen een beeld te kunnen schetsen van de klanten en de omzet. Bij gebreke van gegevens is gerechtvaardigde twijfel aanwezig over de vraag of het verbruik van biodiesel een goed bruikbare indicator is voor de omzet Netbiokem SP15. Ook om deze reden moet voorzichtigheid worden betracht.
Naturatech merkt terecht op dat de door de deskundige berekende winstderving (€ 260.162,-) een buitengewoon sterke stijging van de omzet in 2011 impliceert, in afwijking van een sterk dalende trend (2008: € 443.415,-; 2009: € 193.007,-; 2010: € 72.641,-; 2011: € 240.047,-; 2012: € 292.981,-) (toelichting op grief 13; appendix A bij het deskundigenbericht, brief van Horatio van 15 juli 2014, bladzijde 4; deskundigenbericht, bladzijde 36). De deskundige wijst op een stijging van het verbruik van biodiesel in 2011, maar zonder nadere toelichting valt niet in te zien dat het verbruik van biodiesel (2010: 107; 2011: 195) een dergelijke stijging van de omzet geheel kan verklaren. De aanname van de deskundige dat sprake is geweest van voorraadvorming in 2008 kan bij gebreke van nadere concrete gegevens ook geen afdoende verklaring bieden voor een dergelijke stijging van de omzet.
3.39.
Het hof komt gelet op al deze omstandigheden en na afweging van de goede en kwade kansen bij de exploitatie van de onderneming in 2011 en 2012, indien de tekortkoming van Naturatech wordt weggedacht, tot de conclusie dat een exacte begroting van de winstderving niet mogelijk is en dat de winstderving daarom naar billijkheid moet worden geschat op € 260.162,- -/- een correctiefactor van 1/3 = € 173.441,33, naar evenredigheid verdeeld over de jaren 2011 en 2012. Het hof neemt in dit verband in aanmerking dat partijen in hoger beroep niet hebben voorgesteld nadere vragen aan de deskundige voor te leggen of anderszins nader onderzoek te doen en dat BO&AC geen nadere gegevens over haar onderneming heeft aangereikt. Dat had gelet op de argumenten van Naturatech op haar weg gelegen.
3.40.
De overige argumenten waarmee Naturatech de conclusie van de deskundige bestrijdt kunnen niet leiden tot een ander oordeel.
De door Naturatech overgelegde publicatie is (zonder nadere toelichting, die ontbreekt) niet relevant. Deze publicatie gaat immers over de cijfers voor de markt voor biociden in Europa en de wereld. De deskundige heeft een gemotiveerde analyse gegeven van producenten en handelsbedrijven in verschillende deelmarkten in Nederland en hij heeft in het bijzonder aandacht besteed aan de ontwikkelingen in de Nederlandse brandstofmarkt.
Het argument van Naturatech dat vergelijkingen met andere ondernemingen moeilijk zijn omdat elke onderneming anders is, kan als te vaag en algemeen onbesproken blijven.
3.41.
Geen (voldoende gemotiveerde) grief is gericht tegen de beslissing van de rechtbank dat de vorderingen tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten moeten worden toegewezen (3.2 en 3.3 van het vonnis van 19 november 2014). Evenmin is een grief gericht tegen de beslissing van de rechtbank met betrekking tot de wettelijke rente en de wijze waarop deze moet worden berekend (3.1 van het vonnis van 19 november 2014).
3.42.
De conclusie van al het voorgaande is dat de grieven 3 tot en met 13 gegrond zijn, dat de overige grieven falen, dat het bestreden vonnis van 19 november 2014 moet worden vernietigd, doch uitsluitend voor wat betreft de veroordelingen onder 3.1 (hoofdsom) en 3.4 (proceskosten, zie hierna), dat de bestreden vonnissen voor het overige moeten worden bekrachtigd en dat het gevorderde in hoger beroep moet worden toegewezen als volgt:
- hoofdsom vergoeding voor gederfde winst € 173.441,33 x 3/4 (18 maanden, zodat de maanden juli tot en met december 2012 niet worden meegeteld) = € 130.081,- x 2/3 (gedeelte dat niet voor rekening van BO&AC blijft) = € 86.720,67;
- voor rekening van Naturatech komende gemiddelde maandelijks gederfde winst (voor de berekening van de wettelijke rente): € 86.720,67 / 18 = € 4.817,82.
3.43.
Iedere partij is op enkele punten in het ongelijk gesteld. De proceskosten in beide instanties zullen dan ook tussen partijen worden gecompenseerd. De kosten van de deskundige (€ 10.976,21) zijn voor rekening gekomen van Naturatech (2.9 en 3.4 van het vonnis van 19 november 2014). BO&AC zal dan ook de helft van deze kosten (€ 5.488,11) aan Naturatech moeten vergoeden.
3.44.
Uit het voorgaande volgt dat de vordering van Naturatech in hoger beroep, die strekt tot terugbetaling van hetgeen teveel is betaald op de grondslag van het bestreden vonnis van 19 november 2014, moet worden toegewezen. Geen verweer is gevoerd tegen de vordering tot betaling van de wettelijke rente in dit verband.
4.De uitspraak
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis van 19 november 2014, doch uitsluitend voor wat betreft de veroordelingen onder 3.1 en 3.4;
en in zoverre opnieuw rechtdoende
veroordeelt Naturatech tot betaling aan BO&AC van € 86.720,67, te vermeerderen met de wettelijke rente over de voor rekening van Naturatech komende gemiddelde maandelijks gederfde winst van € 4.817,82 voor januari 2011 te rekenen vanaf 1 februari 2011 en op dezelfde wijze voor de daaropvolgende maanden tot 1 juli 2012, steeds tot de dag van volledige betaling;
compenseert de proceskosten in eerste aanleg tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, waarbij de kosten van de deskundige voor de helft voor rekening van Naturatech komen en voor de helft voor rekening van BO∾
bekrachtigt de bestreden vonnissen voor het overige;
veroordeelt BO&AC tot terugbetaling aan Naturatech van het verschil tussen:
- € 327.048,81 en
- hetgeen verschuldigd is op grond van de hiervoor uitgesproken veroordeling en de veroordelingen onder 3.2 en 3.3 van het vonnis van 19 november 2014, vermeerderd met het bedrag van € 5.488,10 (de helft van de kosten van de deskundige),
te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 december 2014 tot de dag van volledige betaling;
te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 december 2014 tot de dag van volledige betaling;
compenseert de proceskosten in hoger beroep tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
verklaart dit arrest voor wat betreft deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.W.T. Vriezen, L.S. Frakes en G.E. van Maanen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 april 2017.
griffier rolraadsheer