Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.180.558/01
arrest van 18 april 2017 bij vervroeging
in de zaak van
1.[appellante 1] B.V.,
2.
[appellante 2] B.V.,
[appellante 2] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
appellanten,
advocaat: mr. N.H.A. Kampschreur te Eindhoven,
tegen
BDO Accountants en Belastingadviseurs B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. A.F.J.A. Leijten te Amsterdam,
advocaat: mr. A.F.J.A. Leijten te Amsterdam,
op het bij exploot van dagvaarding van 5 november 2015 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Oost-Brabant (’s-Hertogenbosch) gewezen vonnissen van 14 januari 2015 en 26 augustus 2015 tussen appellanten – [appellanten] – als eiseressen en geïntimeerde – BDO – als gedaagde.
1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/01/282282 / HA ZA 14-579)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven, tevens houdende vermeerdering van eis, met producties;
- de memorie van antwoord, met producties;
- de akte uitlating producties van [appellanten] ;
- de antwoordakte van BDO, met productie;
- de pleidooien van 6 maart 2017 en de door partijen overgelegde pleitnota’s.
De pleitnotities waarvan melding wordt gemaakt in het proces-verbaal van comparitie van 14 april 2015 in eerste aanleg zijn niet overgelegd in hoger beroep.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4.De beoordeling
4.1.
In de kern staat tussen partijen als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, het volgende vast.
[appellante 1] B.V. en [appellante 2] B.V. ( [appellanten] ) zijn commanditaire vennoot van de commanditaire vennootschap Kunststoffen Industrie [vestigingsplaats 1] C.V. (hierna: KIVO). [appellanten] had in 1993 en de jaren daarna 30% van het kapitaal van KIVO in handen. Exploitatiemaatschappij [Exploitatiemaatschappij] B.V. (hierna: [Exploitatiemaatschappij] B.V.), die beherend vennoot van KIVO was, had 70% van het kapitaal van KIVO in handen.
[accountant 1] RA, verbonden aan BDO, heeft voor de jaarrekening van KIVO over 1994 tot en met 2002 een goedkeurende accountantsverklaring afgegeven. [accountant 2] RA, verbonden aan BDO, heeft voor de jaarrekening van KIVO over de jaren 2003 tot en met 2005 een goedkeurende accountantsverklaring afgegeven.
KIVO is in 1994 door tien Duitse banken in een procedure voor de rechtbank Haarlem aangesproken tot betaling van in totaal circa € 5.800.000,- ter zake van wissels die volgens deze banken door KIVO (vertegenwoordigd door haar beherend vennoot [Exploitatiemaatschappij] B.V., vertegenwoordigd door haar bestuurder [Exploitatiemaatschappij] ) zouden zijn getrokken op de Duitse vennootschap Kunstoplast GmbH (hierna: Kunstoplast) en door Kunstoplast niet waren betaald.
Mr. Croiset van Uchelen, advocaat van KIVO, heeft op verzoek van [accountant 1] bij brief van 29 mei 1995 een verklaring (“lawyer’s letter”) afgegeven over de stand van zaken in de rechtszaak van de Duitse banken, waarin, gelet op de ontkenning door [Exploitatiemaatschappij] dat de handtekening op de wissels van hem afkomstig is, onder meer het volgende is opgenomen:
“Gezien de belangrijke rol die de handschriftkundige expertises in de voor de Rechtbank Haarlem aanhangige procedures waarschijnlijk zullen spelen, en het feit dat deze (tot op heden) merendeels in het nadeel van KIVO zijn uitgevallen, lijken de Duitse banken in die procedures de beste kansen te hebben.Daartegenover staat dan dat KIVO nog een aantal aanvullende argumenten heeft waarmee zij haar stelling dat de handtekeningen vervalst zijn, zou kunnen onderbouwen.Op grond van een en ander zou ik, zo ik de kansen in de procedure thans op een percentage zou moeten inschatten, de kans dat KIVO er in slaagt de vorderingen tegen de Duitse banken afgewezen te krijgen op 50% willen begroten.”
“Gezien de belangrijke rol die de handschriftkundige expertises in de voor de Rechtbank Haarlem aanhangige procedures waarschijnlijk zullen spelen, en het feit dat deze (tot op heden) merendeels in het nadeel van KIVO zijn uitgevallen, lijken de Duitse banken in die procedures de beste kansen te hebben.Daartegenover staat dan dat KIVO nog een aantal aanvullende argumenten heeft waarmee zij haar stelling dat de handtekeningen vervalst zijn, zou kunnen onderbouwen.Op grond van een en ander zou ik, zo ik de kansen in de procedure thans op een percentage zou moeten inschatten, de kans dat KIVO er in slaagt de vorderingen tegen de Duitse banken afgewezen te krijgen op 50% willen begroten.”
De jaarrekening van KIVO over elk jaar vanaf 1994 tot en met 2000 is opgemaakt door [Exploitatiemaatschappij] B.V. en gecontroleerd door [accountant 1] . In de jaarrekening over elk jaar in deze periode is geen voorziening opgenomen voor de vorderingen van de Duitse banken. Wel is onder het kopje “Niet uit de balans blijkende verplichtingen” in de jaarrekening over deze jaren steeds de volgende passage opgenomen:
“KIVO is in 1994 aangesproken door een aantal buitenlandse bankiers, die allen één of meerdere wissels hebben verzilverd, die in de periode vanaf 1 juli 1993 door KIVO zouden zijn getrokken. De echtheid van deze wissels wordt door de directie van KIVO ten stelligste ontkend. Omdat de verwachting bestaat dat ook de rechter van oordeel zal zijn dat deze wissels gefalsificeerd zijn, is voor het totaal van deze wissels (een bedrag van circa DM 11.421.000,-, te vermeerderen met rente en kosten) in de jaarrekening geen voorziening getroffen.”
“KIVO is in 1994 aangesproken door een aantal buitenlandse bankiers, die allen één of meerdere wissels hebben verzilverd, die in de periode vanaf 1 juli 1993 door KIVO zouden zijn getrokken. De echtheid van deze wissels wordt door de directie van KIVO ten stelligste ontkend. Omdat de verwachting bestaat dat ook de rechter van oordeel zal zijn dat deze wissels gefalsificeerd zijn, is voor het totaal van deze wissels (een bedrag van circa DM 11.421.000,-, te vermeerderen met rente en kosten) in de jaarrekening geen voorziening getroffen.”
In de toelichting bij de goedkeurende accountantsverklaring die [accountant 1] over elk van deze jaren heeft afgegeven is de volgende passage opgenomen:
“Zonder afbreuk te doen aan ons oordeel, vestigen wij de aandacht op de op bladzijde (…) opgenomen niet uit de balans blijkende verplichtingen, waaruit blijkt dat een aantal bankiers in 1994 bij de vennootschap vorderingen heeft ingediend ter zake van door hen verzilverde wissels. De echtheid van deze wissels wordt door de directie ten stelligste ontkend. De aangeboden wissels bedragen totaal DM 11.421.000,-, te vermeerderen met rente en kosten. Hiervoor is in de balans per 31 december (…) geen voorziening opgenomen.”
“Zonder afbreuk te doen aan ons oordeel, vestigen wij de aandacht op de op bladzijde (…) opgenomen niet uit de balans blijkende verplichtingen, waaruit blijkt dat een aantal bankiers in 1994 bij de vennootschap vorderingen heeft ingediend ter zake van door hen verzilverde wissels. De echtheid van deze wissels wordt door de directie ten stelligste ontkend. De aangeboden wissels bedragen totaal DM 11.421.000,-, te vermeerderen met rente en kosten. Hiervoor is in de balans per 31 december (…) geen voorziening opgenomen.”
Mr. Croiset van Uchelen heeft bij brief van 13 februari 2002 aan [accountant 1] het volgende geschreven over de stand van zaken in de kwestie rondom de claims van de Duitse banken:
“(…) De Rechtbank heeft, omdat er nogal wat handschriftkundige rapporten waren omtrent de echtheid van de handtekening van de heer [Exploitatiemaatschappij] , die elkaar tegenspraken, een deskundigenbericht gelast waarbij een drietal door de Rechtbank benoemde deskundigen alle handtekeningen nog eens heeft bekeken.Die zijn inmiddels helaas tot een concept-rapport gekomen, waarin zij het oordeel uitspreken dat de handtekening van de heer [Exploitatiemaatschappij] op de betwiste wissels naar alle waarschijnlijkheid echt is.(…)Daarmee is de procedure overigens bepaald nog niet verloren. (…)Gezien de stelligheid van het deskundigenrapport en het feit dat KIVO de meeste voor haar gunstige bewijsmiddelen al in het geding heeft gebracht, zijn de kansen om met succes tegenbewijs te leveren tegen het deskundigenrapport echter niet zeer gunstig.Er moet derhalve thans helaas ernstig rekening worden gehouden met de mogelijkheid, dat KIVO de procedure zal gaan verliezen.”
“(…) De Rechtbank heeft, omdat er nogal wat handschriftkundige rapporten waren omtrent de echtheid van de handtekening van de heer [Exploitatiemaatschappij] , die elkaar tegenspraken, een deskundigenbericht gelast waarbij een drietal door de Rechtbank benoemde deskundigen alle handtekeningen nog eens heeft bekeken.Die zijn inmiddels helaas tot een concept-rapport gekomen, waarin zij het oordeel uitspreken dat de handtekening van de heer [Exploitatiemaatschappij] op de betwiste wissels naar alle waarschijnlijkheid echt is.(…)Daarmee is de procedure overigens bepaald nog niet verloren. (…)Gezien de stelligheid van het deskundigenrapport en het feit dat KIVO de meeste voor haar gunstige bewijsmiddelen al in het geding heeft gebracht, zijn de kansen om met succes tegenbewijs te leveren tegen het deskundigenrapport echter niet zeer gunstig.Er moet derhalve thans helaas ernstig rekening worden gehouden met de mogelijkheid, dat KIVO de procedure zal gaan verliezen.”
In de jaarrekening 2001 van KIVO is in verband met de vorderingen van de Duitse banken een voorziening gevormd voor een bedrag van € 6.806.700,-.
De rechtbank Haarlem heeft bij eindvonnis in februari 2005 de Duitse banken in het gelijk gesteld en KIVO veroordeeld tot betaling. KIVO heeft in november 2004 en april 2006 minnelijke regelingen getroffen met Duitse banken. De kosten van de afwikkeling van de vorderingen van de Duitse banken zijn voor KIVO aldus in totaal ruim € 6,8 miljoen geweest.
[appellanten] heeft de jaarrekening van KIVO over 1994 tot en met 1999 telkens goedgekeurd. [appellanten] heeft tegen de jaarrekening over de jaren vanaf 2000 telkens bezwaar aangetekend.
[appellanten] heeft in maart 2005 opdracht gegeven aan Trvst Belastingadviseurs en Accountants (hierna: Trvst) voor een onderzoek naar de jaarrekeningen 2000 tot en met 2004. Trvst heeft een rapport uitgebracht op 1 februari 2006.
De commanditaire vennootschap is ten aanzien van [Exploitatiemaatschappij] B.V. geëindigd per 23 juni 2005. De vennoten zijn overeengekomen dat [Exploitatiemaatschappij] B.V. de onderneming zou voortzetten en dat een eindafrekening met [appellanten] zou worden opgesteld per 31 december 2005.
[appellanten] heeft in 2006, 2007 en 2008 een arbitrageprocedure gevoerd tegen KIVO en [Exploitatiemaatschappij] B.V. over de afrekening van de ontbonden commanditaire vennootschap per 31 december 2005.
[appellanten] heeft in de arbitrage, in antwoord op een beroep op verjaring, het volgende naar voren gebracht (pleitnota mr. Lokin 6 maart 2017, 21):
“Ten aanzien van de verjaring stelt partij [appellanten] in het commentaar d.d. 13 juni 2008 op het conceptvonnis dat deze eerst door kennisneming van de jaarrekening 2001, opgemaakt op 6 december 2002, op de hoogte is geraakt van het ongunstige verloop van het proces. De lawyer's letter van 29 mei 1995 was partij [appellanten] onthouden; deze kende slechts de door de accountant aanvaarde geruststellende mededelingen in de jaarrekeningen. Pas sinds april 2005, nadat partij [appellanten] op de hoogte kwam van het vonnis van 16 februari 2005, was deze bekend met de hoogte van de schade en de aansprakelijke personen.”
“Ten aanzien van de verjaring stelt partij [appellanten] in het commentaar d.d. 13 juni 2008 op het conceptvonnis dat deze eerst door kennisneming van de jaarrekening 2001, opgemaakt op 6 december 2002, op de hoogte is geraakt van het ongunstige verloop van het proces. De lawyer's letter van 29 mei 1995 was partij [appellanten] onthouden; deze kende slechts de door de accountant aanvaarde geruststellende mededelingen in de jaarrekeningen. Pas sinds april 2005, nadat partij [appellanten] op de hoogte kwam van het vonnis van 16 februari 2005, was deze bekend met de hoogte van de schade en de aansprakelijke personen.”
Het scheidsgerecht heeft bij arbitraal vonnis van 27 november 2008 het kapitaalbelang van [appellanten] per 31 december 2005 vastgesteld op € 2.626.138,-.
[appellanten] heeft omstreeks oktober 2006 een tuchtklacht ingediend tegen [accountant 1] en [accountant 2] .
Tijdens de zitting van 20 maart 2007 in de tuchtzaak hebben de gemachtigden van [appellanten] onder meer het volgende naar voren gebracht:
“Onze verwijten richting de heer [accountant 1] hebben met name betrekking op het feit dat hij vaktechnisch tekort geschoten is bij de uitoefening van zijn controlewerkzaamheden bij KIVO C.V. Dit werd met name duidelijk in juni 2004 toen de heer [accountant 1] een verklaring onder ede afgaf bij de Rechtbank Haarlem in de wisselprocedure. Hij had zich niet verdiept in het dossier. Hij wist van de handtekeningenonderzoeken meldt hij. Hij wist ook dat ze negatief waren. Hij geeft aan dat om fiscale redenen de voorzieningen in 2001 is gevormd. Feitelijk is de voorziening fiscaal echter in 2000 gevormd. Wij kunnen dit niet anders vertalen dan dat er net zolang gewacht is met het treffen van de voorziening tot aan het moment dat er geen compensabele resultaten meer waren.De reden waarom in onze optiek is gewacht met het treffen van een voorziening is het feit dat het kapitaal van [appellante 2] B.V. en [appellante 1] B.V. voorheen onvoldoende was om de afboeking van de voorziening pro rato te kunnen opvangen. In 2001 was dit anders en kon een voorziening worden getroffen ter grootte van het eigen vermogen zoals dat ultimo 2000 aanwezig was. Het treffen van een voorziening in 1994 was voornamelijk ten laste gegaan van het kapitaal van Exploitatiemaatschappij [Exploitatiemaatschappij] B.V..Een ander feit dat uit het getuigenverhoor van de heer [accountant 1] bleek is dat hij een tekst liet opnemen in de jaarrekening en zelf opnam in zijn accountantsverklaring (1993 tot en met 2000) waarvan hij onder ede verklaart dat deze tekst niet juist was.”(productie 1 bij conclusie van antwoord).
“Onze verwijten richting de heer [accountant 1] hebben met name betrekking op het feit dat hij vaktechnisch tekort geschoten is bij de uitoefening van zijn controlewerkzaamheden bij KIVO C.V. Dit werd met name duidelijk in juni 2004 toen de heer [accountant 1] een verklaring onder ede afgaf bij de Rechtbank Haarlem in de wisselprocedure. Hij had zich niet verdiept in het dossier. Hij wist van de handtekeningenonderzoeken meldt hij. Hij wist ook dat ze negatief waren. Hij geeft aan dat om fiscale redenen de voorzieningen in 2001 is gevormd. Feitelijk is de voorziening fiscaal echter in 2000 gevormd. Wij kunnen dit niet anders vertalen dan dat er net zolang gewacht is met het treffen van de voorziening tot aan het moment dat er geen compensabele resultaten meer waren.De reden waarom in onze optiek is gewacht met het treffen van een voorziening is het feit dat het kapitaal van [appellante 2] B.V. en [appellante 1] B.V. voorheen onvoldoende was om de afboeking van de voorziening pro rato te kunnen opvangen. In 2001 was dit anders en kon een voorziening worden getroffen ter grootte van het eigen vermogen zoals dat ultimo 2000 aanwezig was. Het treffen van een voorziening in 1994 was voornamelijk ten laste gegaan van het kapitaal van Exploitatiemaatschappij [Exploitatiemaatschappij] B.V..Een ander feit dat uit het getuigenverhoor van de heer [accountant 1] bleek is dat hij een tekst liet opnemen in de jaarrekening en zelf opnam in zijn accountantsverklaring (1993 tot en met 2000) waarvan hij onder ede verklaart dat deze tekst niet juist was.”(productie 1 bij conclusie van antwoord).
De Raad van Tucht voor Registeraccountants heeft de tuchtklacht bij uitspraak van 25 maart 2010 op het hier relevante onderdeel ongegrond verklaard.
[appellanten] heeft bij brief van 17 mei 2010, gericht aan [accountant 1] en [accountant 2] , de rechtsvorderingen die in dit geding aan de orde zijn gestuit.
Het College van Beroep voor het bedrijfsleven heeft de klacht in beroep in de tuchtzaak bij uitspraak van 6 juli 2012 op het hier relevante onderdeel gegrond verklaard en daartoe overwogen:
“Niet in geschil is dat [accountant 1] van meet af aan van het bestaan van deze lawyers letter op de hoogte was. Daardoor is hij, door (genoemde inschatting in) deze brief niet en de stellige ontkenning door de directie van KIVO ter zake van de echtheid van de wissels wél te vermelden, niet volledig geweest in zijn vorenvermelde toelichting op “niet uit de balans blijkende verplichtingen”, voor zover het betreft de kansrijkheid van het in rechte slagen van voornoemde claims van de Duitse banken en de reden waarom te dien aanzien geen voorziening op de (eind) balans van KIVO is opgenomen. (…) Hij had de inschatting van mr. Croiset van Uchelen dan ook in vorenvermelde toelichting op “niet uit de balans blijkende verplichtingen” moeten vermelden en heeft er - op basis van de motivering dat de echtheid daarvan door de directie van KIVO ten stelligste wordt ontkend en de door deze directie daarbij uitgesproken verwachting dat ook de rechter van oordeel zal zijn dat de wissels gefalsificeerd zijn - ten onrechte mee ingestemd dat in de jaarrekening is vermeld dat voor de wissels geen voorziening is getroffen.(…)Op grond van het voorgaande en gelet op de grootte van de potentiële claims van de Duitse banken is het College van oordeel, in het midden gelaten of [accountant 1] een andersoortige accountantsverklaring had moeten afgeven dan zijn goedkeurende accountsverklaring (…), dat deze accountantsverklaring een deugdelijke grondslag ontbeert.”
“Niet in geschil is dat [accountant 1] van meet af aan van het bestaan van deze lawyers letter op de hoogte was. Daardoor is hij, door (genoemde inschatting in) deze brief niet en de stellige ontkenning door de directie van KIVO ter zake van de echtheid van de wissels wél te vermelden, niet volledig geweest in zijn vorenvermelde toelichting op “niet uit de balans blijkende verplichtingen”, voor zover het betreft de kansrijkheid van het in rechte slagen van voornoemde claims van de Duitse banken en de reden waarom te dien aanzien geen voorziening op de (eind) balans van KIVO is opgenomen. (…) Hij had de inschatting van mr. Croiset van Uchelen dan ook in vorenvermelde toelichting op “niet uit de balans blijkende verplichtingen” moeten vermelden en heeft er - op basis van de motivering dat de echtheid daarvan door de directie van KIVO ten stelligste wordt ontkend en de door deze directie daarbij uitgesproken verwachting dat ook de rechter van oordeel zal zijn dat de wissels gefalsificeerd zijn - ten onrechte mee ingestemd dat in de jaarrekening is vermeld dat voor de wissels geen voorziening is getroffen.(…)Op grond van het voorgaande en gelet op de grootte van de potentiële claims van de Duitse banken is het College van oordeel, in het midden gelaten of [accountant 1] een andersoortige accountantsverklaring had moeten afgeven dan zijn goedkeurende accountsverklaring (…), dat deze accountantsverklaring een deugdelijke grondslag ontbeert.”
[appellanten] heeft bij inleidende dagvaarding uitsluitend BDO in rechte betrokken nadat BDO had bevestigd dat zij, indien de gestelde aansprakelijkheid van [accountant 1] en [accountant 2] zou komen vast te staan, deze aansprakelijkheid op zich zou nemen.
4.2.
[appellanten] vordert na vermeerdering van eis in hoger beroep, zakelijk weergegeven, BDO te veroordelen tot betaling van € 2.813.709,- en € 10.382,- aan [appellanten] , met rente en kosten, althans BDO te veroordelen tot schadevergoeding nader op te maken bij staat, met veroordeling van BDO in de kosten van het geding in beide instanties. [appellanten] heeft in hoger beroep 6 grieven aangevoerd. [appellanten] heeft aan het gevorderde ten grondslag gelegd, zakelijk weergegeven, dat [accountant 1] jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld nu “er bij de externe controle van de jaarrekeningen van KIVO in de periode 1994-2001 onvoldoende deugdelijke grondslag is verzameld voor de vraag of er sprake moest zijn van een voorziening met betrekking tot de vorderingen van de Duitse banken uit hoofde van de omkeerwissels of minst genomen een correcte toelichting op de niet uit de balans blijkende verplichtingen” (pleitnota mr. Kampschreur 6 maart 2017, 2). [appellanten] begroot de te vergoeden schade aan hoofdsom bij wijze van voorschot op € 2.472.711,- aan de hand van het verschil tussen haar werkelijke kapitaalbelang in de commanditaire vennootschap (gelet op het arbitraal vonnis) en de hypothetische positie die zij zou hebben gehad in het scenario waarin in 1994 een voorziening zou zijn gevormd, te vermeerderen met de wettelijke rente en kosten. [appellanten] geeft in overweging de exacte omvang van de schade vast te stellen (op grond van een vergelijking met het hypothetische scenario waarin de kwestie van de wissels geheel voor rekening van [Exploitatiemaatschappij] B.V. zou zijn gekomen) in een schadestaatprocedure of na een onderzoek door een door het hof te benoemen deskundige (memorie van grieven, 165 en 166). [appellanten] begroot de te vergoeden schade verder op € 340.998,- aan kosten voor onderzoek (zoals het onderzoek van Trvst). [appellanten] vordert verder terugbetaling van het bedrag van € 10.382,- dat ter voldoening aan het vonnis van de rechtbank is betaald aan BDO.
4.3.
Het meest verstrekkende verweer van BDO is dat de rechtsvordering waarop [appellanten] zich beroept verjaard is. Het hof ziet aanleiding dit verweer eerst te behandelen, nu dit verweer aan de orde moet komen indien een door [appellanten] aangevoerde grief zou slagen.
4.4.
BDO heeft ter toelichting van haar beroep op verjaring gesteld dat [appellanten] al in juni 2004 of maart of april 2005 daadwerkelijk bekend was met de gestelde schade en met de daarvoor aansprakelijke persoon.
4.5.
[appellanten] heeft de door BDO gestelde daadwerkelijke bekendheid met de gestelde schade en de daarvoor aansprakelijke persoon betwist.
[appellanten] betwist dat zij al in april 2005 bekend was met de getuigenverklaring van [accountant 1] in de procedure bij de rechtbank Haarlem (memorie van grieven, 136). [appellanten] voert aan dat zij toen niet subjectief bekend was met het tekortschieten van [accountant 1] , dat zij niet betrokken was bij de procedure bij de rechtbank Haarlem, dat zij tot juni 2005 geen inzicht had in de boekhouding en administratie van KIVO, dat bij vonnis in kort geding van 7 juni 2005 (productie 20 van [appellanten] ) op vordering van [appellanten] inzage in de boekhouding en administratie van KIVO is gelast, dat vervolgens Trvst aan de hand van deze boekhouding en administratie onderzoek heeft gedaan en dat [appellanten] pas aan de hand van het onderzoeksrapport van Trvst van 1 februari 2006 (productie 21 van [appellanten] ) bekend is geworden met de feiten en omstandigheden aangaande de wissels en ook met de verklaring van [accountant 1] in de procedure bij de rechtbank Haarlem (memorie van grieven, 138).
4.6.
Het hof heeft bij de beoordeling van het beroep op verjaring in de eerste plaats in aanmerking genomen dat door [appellanten] een vordering in de arbitrage is ingesteld die ertoe strekte dat reeds in de jaarrekening 1994 een voorziening gevormd had behoren te worden “omdat er toen reeds duidelijke signalen van problemen waren” (arbitraal vonnis, productie 15 bij inleidende dagvaarding, D.1.7 en D.1.r-s). [appellanten] heeft in de arbitrage opgemerkt dat zij sinds april 2005, toen zij op de hoogte was van het vonnis van de rechtbank Haarlem, bekend was “met de hoogte van de schade en de aansprakelijke personen” (4.1 m hiervoor).
Het hof heeft verder acht geslagen op de opmerkingen van de gemachtigden van [appellanten] tijdens de tuchtzitting van 20 maart 2007 (4.1 p hiervoor). Uit de hiervoor onder 4.1 p aangehaalde passage blijkt dat het gestelde tekortschieten van [accountant 1] in juni 2004 “duidelijk” is geworden en dat dit tekortschieten betrekking had op de gegevensverstrekking over de wisselprocedure en op het tijdstip waarop een voorziening moest worden gevormd.
[appellanten] heeft verder in de inleidende dagvaarding melding gemaakt van een “vertrouwensbreuk” tussen haar en BDO (inleidende dagvaarding, 23), waardoor [appellanten] in maart 2005 heeft besloten om voortaan Trvst in te schakelen als accountant. [appellanten] heeft in maart 2005 opdracht gegeven aan Trvst voor een onderzoek naar de jaarrekeningen 2000 tot en met 2004 (4.1 j hiervoor). Uit het onderzoeksrapport van Trvst blijkt dat [appellanten] aan Trvst bij brief van 10 juni 2005 opdracht heeft gegeven voor werkzaamheden, waarbij Trvst opmerkt: “Tijdens onze werkzaamheden zullen wij specifiek aandacht schenken aan de problematiek rondom de voorziening voor de wissels en de beheervergoeding” (productie 21 van [appellanten] in eerste aanleg, bladzijde 4).
BDO stelt onweersproken dat reeds in maart 2005 tussen partijen overleg is gevoerd over de concept jaarrekening over 2004, waarin de gevolgen van de schikking tussen KIVO en de Duitse banken van november 2004 aan de orde zijn gesteld.
BDO stelt onweersproken dat [directeur Exploitatiemaatschappij] namens KIVO (of de beherend vennoot) bij brief van 5 april 2005 [appellanten] heeft medegedeeld dat KIVO de procedure tegen de Duitse banken had verloren en [appellanten] heeft verzocht zorg te dragen voor aanzuivering van het eigen vermogen. Uit de brief volgt dat het ging om een aanzuivering van € 1.830.000,- aan de zijde van [appellanten] (productie 2 bij conclusie van antwoord).
4.7.
Aan deze omstandigheden kan naar het oordeel van het hof geen andere conclusie worden ontleend dan dat [appellanten] in elk geval in april 2005 daadwerkelijk bekend met de gestelde schade waarvan zij in dit geding vergoeding vordert en met de persoon die in haar visie daarvoor aansprakelijk was ( [accountant 1] ). De mogelijkheid dat [appellanten] in april 2005 niet bekend was met de exacte omvang of oorzaak van de schade of met de juridische beoordeling van de “problematiek van de wissels” (onderzoeksrapport Trvst, bladzijde 4, productie 21 van [appellanten] ) doet in dit kader niet ter zake.
4.8.
De betwisting door [appellanten] (4.5 hiervoor) is naar het oordeel van het hof, in het licht van de hiervoor onder 4.6 genoemde omstandigheden, onvoldoende gemotiveerd of niet ter zake dienend. Uit deze omstandigheden volgt dat, zoals BDO heeft gesteld (conclusie van antwoord, 44), Trvst is ingeschakeld om de omvang of oorzaak van de gestelde schade te onderzoeken of om de relevante jaarrekeningen te beoordelen. Reeds in april 2005, zo niet eerder, is [appellanten] echter tot het inzicht gekomen (a) dat [accountant 1] in 1994 en de jaren daarna geen goedkeurende accountantsverklaring had mogen afgeven en nader onderzoek had moeten doen, nadere gegevens over de risico’s had moeten verstrekken en – als voorwaarde voor een goedkeurende verklaring – een voorziening had moeten verlangen en (b) dat [accountant 1] aansprakelijk was nu hij op deze punten tekort was geschoten. Zonder nadere toelichting valt niet in te zien dat de boekhouding of administratie van KIVO van belang is: uit onderzoek kunnen nadere gegevens volgen, waardoor [appellanten] de stand van zaken beter begrijpt, maar uit de hiervoor onder 4.6 genoemde omstandigheden volgt dat zij al in april 2005 voldoende zekerheid had over de gestelde schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. De stelling van [appellanten] dat zij in april 2005 niet op de hoogte was van de getuigenverklaring van [accountant 1] in de procedure voor de rechtbank Haarlem is tot slot, in het licht van de hiervoor onder 4.6 genoemde omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, onvoldoende gemotiveerd; maar ook indien deze stelling juist zou zijn, is er gelet op de overige hiervoor onder 4.6 genoemde omstandigheden geen ruimte voor een ander oordeel met betrekking tot het beroep op verjaring.
4.9.
[appellanten] heeft ter gelegenheid van het pleidooi van 6 maart 2017 (aantekeningen pleidooi, bladzijde 3) naar voren gebracht dat de arbitrage een andere rechtsverhouding betrof zodat mededelingen in de arbitrage niet zonder meer bekendheid impliceren met de fouten van BDO en het daaruit voortvloeiende nadeel.
Dit betoog wordt door het hof niet aanvaard. In de arbitrage was het aan [Exploitatiemaatschappij] (B.V.) en KIVO gerichte verwijt dat al in 1994 een voorziening had moeten worden gevormd aan de orde. Dit verwijt is zo nauw verweven met het in dit geding aan BDO gerichte verwijt dat de mededelingen van [appellanten] in de arbitrage over haar bekendheid in april 2005 met de schade en aansprakelijke personen veel gewicht hebben bij de beoordeling van het beroep van BDO op verjaring, zoals hiervoor is overwogen.
4.10.
De conclusie van het voorgaande is dat [appellanten] in april 2005 daadwerkelijk in staat was een rechtsvordering tot vergoeding van de door haar geleden schade in te stellen (arrest van de Hoge Raad van 9 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ4850, ro. 3.6). [appellanten] had in april 2005 voldoende zekerheid dat de gestelde schade was veroorzaakt door het gestelde tekortschietend of foutief handelen van [accountant 1] . De verjaringstermijn is dan ook in april 2005 aangevangen. Niet in geschil is dat in de periode tot en met april 2010 geen stuitingshandeling is verricht. De rechtsvordering waarop [appellanten] zich beroept is dan ook verjaard.
4.11.
Het oordeel dat de rechtsvordering tot schadevergoeding verjaard is, brengt mee dat de overige vorderingen van [appellanten] - die strekken tot vergoeding van kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid of schade en buitengerechtelijke kosten, of tot terugbetaling van hetgeen na het vonnis in eerste aanleg is betaald - niet voor toewijzing in aanmerking komen.
4.12.
Het voorgaande betekent dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd en dat het door [appellanten] in hoger beroep gevorderde moet worden afgewezen. De grieven behoeven geen behandeling.
4.13.
[appellanten] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in hoger beroep worden veroordeeld, tot op heden aan de zijde van BDO begroot op € 5.160,- voor griffierecht en op € 16.030,- voor salaris advocaat (tarief VIII, memorie van antwoord 1, antwoordakte 0,5, pleidooi 2 = 3,5 punten).
5.De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
wijst af het door [appellanten] in hoger beroep gevorderde;
veroordeelt [appellanten] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van BDO op € 5.160,- aan griffierecht en op € 16.030,- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest wat betreft deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. T. Rothuizen-van Dijk, L.S. Frakes en J.M.W. Werker en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 april 2017.
griffier rolraadsheer