ECLI:NL:GHSHE:2017:1693

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

afdeling civiel recht

zaaknummer 200.130.101/01

arrest van 18 april 2017

in de zaak van

[Grondwerken] Grondwerken B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

advocaat: mr. J.H. van Seters te Roermond,

tegen

[Bouwservice] Bouwservice B.V., thans na fusie
[Bouwbedrijf] Bouwbedrijf B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. J.J.T. Ebisch te Venlo,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 24 november 2015 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond tussen appellante - [Grondwerken] - als eiseres in conventie en verweerster in reconventie en geïntimeerde - [Bouwbedrijf] - als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie gewezen vonnis van 27 maart 2013. Het hof zal de nummering van voormeld tussenarrest voortzetten.

10.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:

het tussenarrest van 24 november 2015, waarbij het hof [Grondwerken] heeft toegelaten om te bewijzen dat aan haar nader opgesomde werkzaamheden zijn opgedragen en dat die door haar zijn verricht;
het proces-verbaal van getuigenverhoor van 9 maart 2016;
het proces-verbaal van contra-enquête en comparitie van 25 mei 2016;
de door de griffier opgemaakte akte depot d.d. 16 juni 2016 waarin is vermeld dat namens [Bouwbedrijf] is gedeponeerd de bouwtekening project [bloembinders] bloembinders;
het proces-verbaal van voortzetting getuigenverhoor van 28 september 2016;
de zijdens [Grondwerken] genomen memorie na enquête, waarbij producties zijn overgelegd;
de zijdens [Bouwbedrijf] genomen memorie na enquête en contra-enquête, tevens houdende verzoek tot het terugkomen op een bindende eindbeslissing, waarbij producties zijn overgelegd.

Vervolgens is bepaald dat arrest wordt gewezen. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

11.De beoordeling

11.1.1

Uit het tussenarrest van 24 november 2015 blijkt het volgende. [Grondwerken] is van mening dat [Bouwbedrijf] voor door [Grondwerken] in opdracht van [Bouwbedrijf] uitgevoerde werkzaamheden in totaal € 110.837,99 moet betalen, waarvan inmiddels € 50.000,- is betaald. Het hof heeft geoordeeld dat van dat bedrag van € 110.837,99 het bedrag van € 40.916,60 is verschuldigd in verband met de werkzaamheden zoals in rov. 8.1 sub b van het arrest van 24 november 2015 zijn opgesomd. Het hof heeft verder geoordeeld dat in ieder geval € 18.826,10 verschuldigd is voor verricht meerwerk. [Bouwbedrijf] dient dus in elk geval, aldus het hof, te worden veroordeeld tot betaling van (€ 40.916,60 + € 18.826,10 - € 50.000,- =) € 9.742,70. Het hof heeft verder geoordeeld dat van de vordering van [Grondwerken] in ieder geval moet worden afgewezen € 27.783,12. [Grondwerken] is tenslotte in het tussenarrest toegelaten om te bewijzen dat naast het meerwerk waarover reeds is geoordeeld, aan haar als meerwerk zijn opgedragen en dat door haar zijn verricht de volgende werkzaamheden:

26 mei 2009: Aanbrengen grondverbetering, afvoeren puinhoudende grond;

27 mei 2009: Aanbrengen grondverbetering, afvoeren puinhoudende grond, leveren stampbeton;

28 mei 2009: Aanbrengen grondverbetering, afvoeren puinhoudende grond, leveren stampbeton;

29 mei 2009: Aanbrengen grondverbetering, afvoeren puinhoudende grond, leveren stampbeton;

30 mei 2009: Vrijgraven leidingen;

15 juni 2009: Graven leidingen incl vrijkappen uit bestaande fundering;

16 juni 2009: Sleuven graven tbv leidingen;

25 juni 2009: Leveren en aanbrengen stabilisatie tbv vloerverwarming;

24 juli 2009: Aanbrengen grondverbetering tbv bestrating, afvoer zeefgrond, lev k-mix tpv voorzijde oude kasfundatie;

27 juli 2009: Aanbrengen grondverbetering;

30 juli 2009: Leveren en aanbrengen teelaarde;

24 augustus 2009: Verwijderen beton onder klinkers winkel;

25 augustus 2009: Verwijderen beton onder klinkers winkel;

26 augustus 2009: Verwijderen beton onder klinkers winkel;

3 september 2009: Verwijderen beton onder klinkers winkel;

7 september 2009: Aanbrengen grondverbetering voorzijde, afvoeren puinhoudende grond, leveren stampbeton;

8 september 2009: Aanbrengen grondverbetering voorzijde, leveren stampbeton;

17 september 2009: Aanbrengen stabilisatie tbv vloerverwarming;

29 september 2009: Aanbrengen k-mix;

12 oktober 2009: Afvoer zeefgrond;

14 oktober 2009: Afvoer zeefgrond, levering teelaarde (verwerking in bestek);

19 oktober 2009: Afvoer zeefgrond;

en/of dat betaling van genoemde werkzaamheden op enig moment door [Bouwbedrijf] is toegezegd.

11.1.2

[Grondwerken] heeft in enquête vijf getuigen laten horen. [Bouwbedrijf] heeft in contra-enquête eveneens vijf getuigen laten horen. [Bouwbedrijf] heeft in de door haar genomen memorie na enquête het hof verzocht om terug te komen op een eindbeslissing en heeft daartoe aangevoerd 1) dat het hof, mede gelet op wat [Bouwbedrijf] in eerste aanleg heeft aangevoerd, niet had moeten oordelen dat [Bouwbedrijf] in elk geval genoemd bedrag van € 9.742,70 nog verschuldigd is en 2) dat het hof in het tussenarrest van 24 november 2015 over het hoofd heeft gezien dat art. 7:755 BW moet worden toegepast. Toepassing daarvan zou leiden, zo begrijpt het hof [Bouwbedrijf] , dat van de volledige vordering van [Grondwerken] van € 110.837,99 niet meer dan het reeds door [Bouwbedrijf] betaalde bedrag € 50.000,- verschuldigd was. Alvorens het hof de bewijsmiddelen zal beoordelen, zal het hof eerst deze twee door [Bouwbedrijf] aangevoerde punten beoordelen.

11.2

[Bouwbedrijf] is van mening dat het hof in het tussenarrest van 24 november 2015 in rov. 8.6 ten onrechte heeft overwogen dat zij onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat sprake is geweest van meerwerk voor in totaal € 18.826,10 en dat [Bouwbedrijf] daarom het niet betaalde deel daarvan moet betalen. [Bouwbedrijf] is van mening dat het hof hiermee met name de in eerste aanleg door [Bouwbedrijf] gevoerde verweren niet heeft meegewogen, en dat de eisen van een goede procesorde met zich brengen dat het hof terugkomt op dit oordeel. Het oordeel berust namelijk, gelet op de door [Bouwbedrijf] in eerste aanleg gevoerde verweren, in haar visie op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. De devolutieve werking van het hoger beroep brengt met zich dat de betwisting door [Bouwbedrijf] in eerste aanleg van de stelling van [Grondwerken] dat sprake is geweest van meerwerk in hoger beroep wederom moet worden beoordeeld, aldus [Bouwbedrijf] .

Het hof volgt [Bouwbedrijf] niet. Het hof heeft in rov. 8.6 van het tussenarrest van 24 november 2015 de werkzaamheden geanalyseerd waaruit het desbetreffende meerwerk heeft bestaan. Aan de hand van die feitelijke analyse, die in eerste aanleg noch door partijen, noch door de rechtbank is gemaakt maar die wel gemaakt had kunnen (en moeten) worden, heeft het hof voldoende gedetailleerd weten vast te stellen waaruit die meerwerkzaamheden voor dit bedrag van € 18.826,10 hebben bestaan. Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat bezien in het licht van de brief van 22 november 2011 van [Bouwbedrijf] waarin zij onder meer heeft geschreven “
Het door u aangehaalde dat uw cliënt meerwerk heeft verricht kan en wil ik niet betwisten.”, dit meerwerk onvoldoende gemotiveerd is betwist. Het hof heeft aldus niet de in eerste aanleg gevoerde betwistingen van [Bouwbedrijf] over het hoofd gezien, maar die onvoldoende geoordeeld bezien in het licht van de gemaakte analyse en hetgeen [Grondwerken] omtrent juist die betreffende meerwerkzaamheden heeft aangevoerd.

Er is aldus geen sprake geweest van een onjuiste juridische of feitelijke grondslag op grond waarvan is geoordeeld dat dit deel van de vordering van [Grondwerken] moet worden toegewezen. Gelet op dit oordeel is [Grondwerken] niet in haar belang geschaad doordat zij niet is gehoord op dit verzoek om terug te komen op een bindende eindbeslissing, zodat het hof haar mening hieromtrent niet zal vragen.

11.3

[Bouwbedrijf] voert verder aan dat het hof in het tussenarrest van 24 november 2015 ten onrechte de waarschuwingsplicht die [Grondwerken] had op grond van art. 7:755 BW niet in de beoordeling heeft betrokken. Partijen hebben in eerste aanleg noch in hoger beroep gedebatteerd over de vraag of [Grondwerken] [Bouwbedrijf] tijdig heeft gewezen op de noodzaak van een uit de gewenste aanpassingen voortvloeiende prijsverhoging, de waarschuwingsplicht als genoemd in artikel 7:755 BW, zodat het hof daarover niet had te oordelen. Het hof merkt daarbij op dat het voldoen aan de waarschuwingsplicht niet een feit is dat moet komen vast te staan voordat een vordering als de onderhavige kan worden toegewezen. Verder bepaalt art. 7:755 BW ook dat de aannemer een verhoging van de prijs kan vorderen, indien de opdrachtgever de noodzaak van de prijsverhoging uit zichzelf had moeten begrijpen. [Grondwerken] heeft onder punt 46 van de memorie van grieven gemotiveerd uiteengezet waarom [Bouwbedrijf] volgens haar wist of moest weten van de prijsconsequenties van aanvullende werkzaamheden. Dat [Bouwbedrijf] de noodzaak van een prijsverhoging moest begrijpen, is door [Bouwbedrijf] niet voldoende gemotiveerd weersproken. Zij heeft telkens verwezen naar de in de opdracht opgenomen zin dat uitsluitend vooraf schriftelijk overeengekomen meerwerk voor verrekening in aanmerking komt, maar dat is niet voldoende, aangezien onweersproken is dat zij [Grondwerken] gedurende het werk werkzaamheden heeft opgedragen die, gelet op de samenhang tussen de opdracht en de offerte, daarvan uitdrukkelijk waren uitgesloten. Zo is ook – in afwijking van hetgeen oorspronkelijk was afgesproken – gekozen voor het leggen van nieuwe klinkers in plaats van het hergebruiken van de klinkers. In feite erkent [Bouwbedrijf] impliciet dat daarvoor een prijsverhoging voor de hand ligt, maar zij stelt onder verwijzing naar een verklaring van architect [architect] dat daarover niettemin is afgesproken dat dit geen prijsconsequenties zou hebben. [Grondwerken] heeft dit gemotiveerd betwist. [Bouwbedrijf] heeft op dit punt geen bewijs aangeboden en het hof ziet onvoldoende aanleiding ambtshalve bewijs op te dragen. Naar het oordeel van het hof is er ook gelet op het voorgaande geen aanleiding terug te komen van de bindende eindbeslissing die in overweging 8.6 van het tussenarrest is opgenomen en evenmin om [Grondwerken] in de gelegenheid te stellen zich hier eerst over uit te laten.

11.4

Het hof komt nu toe aan de beoordeling van het bewijs. Het hof merkt allereerst op dat in de bewijsopdracht de te bewijzen werkzaamheden door het hof per dag zijn omschreven. Daar waar uit de getuigenverklaringen blijkt dat werkzaamheden die zijn uitgevoerd in meerdere dagen in feite één en dezelfde post betreffen, zal het hof hierna die dagen groeperen per post.

Indien de naam van een getuige bij een bepaald onderdeel van de bewijsopdracht niet door het hof wordt genoemd, betekent dat dat die getuige ter zake dat onderdeel niet iets heeft verklaard dat relevant is voor de bewijswaardering ter zake dat onderdeel.

11.5 26

mei 2009: Aanbrengen grondverbetering, afvoeren puinhoudende grond, 27 mei 2009: Aanbrengen grondverbetering, afvoeren puinhoudende grond, leveren stampbeton, 28 mei 2009: Aanbrengen grondverbetering, afvoeren puinhoudende grond, leveren stampbeton en 29 mei 2009: Aanbrengen grondverbetering, afvoeren puinhoudende grond, leveren stampbeton.

De getuige [getuige 3] , in 2009 werkzaam voor [Bouwbedrijf] , heeft hierover verklaard:

“Voor wat betreft 26 tot en met 29 mei 2009, het aanbrengen van grondverbetering en het afvoeren van puinhoudende grond, zoals op de lijst van pagina 7 (noot hof: de onderhavige bewijsopdracht, opgenomen in het dictum van het tussenarrest
) vermeld: Dat zou ik niet meer weten. (…) Ik meen dat ik op de uitvoeringsbonnen heb gezien dat er stampbeton is geleverd. Dat heeft met die slechte grondslag te maken. Ik geloof niet dat ik daar zelf bij ben geweest.”

De getuige [getuige 1] , in 2009 werkzaam voor [Grondwerken] , heeft hierover verklaard:

“Voor wat betreft 26 tot en met 29 mei 2009, het aanbrengen van grondverbetering en het afvoeren van puinhoudende grond (…): Vanaf het eerste moment bleek dat er veel puin in de grond zat en dat de ondergrond slecht was. [getuige 2] en ik hebben daarom onze uitvoerder [uitvoerder 1] opgebeld en dit met hem besproken. Hij moest contact opnemen met de opdrachtgever. Het was duidelijk dat het om vele tonnen puinhoudende grond zou gaan. Bovendien bleek er nog oude fundering aanwezig te zijn van gebouwen die er toen al niet meer waren. [uitvoerder 1] belde terug en zei dat het puinhoudende grond moest worden afgevoerd. De voorwerker van [Bouwservice] Bouwservice, van wie ik de naam niet meer weet, was toen ook ter plaatse. Hij zei ook dat het zo niet kon en dat er op die manier niet gebouwd kon worden. [uitvoerder 1] kwam ook kijken na de telefoontjes die ik net noemde. Ik weet niet meer of hij aan de telefoon of daar ter plaatse zei dat het puin eruit moest, maar hij heeft dat wel gezegd. Ik heb zelf niet gehoord dat hij de opdracht van de opdrachtgever heeft gekregen, maar daar ga ik wel vanuit.

Wat betreft het aanbrengen van de grondverbetering: Ik weet dat er achter het gebouw groenvoorziening moest komen. Dat was al in de eerste fase. Het ging om zwarte grond voor het grasveldje. Er moest dus teelaarde in, want op dat puin zou geen gras groeien.

Na wat er was gebleken liet [Grondwerken] Grondwerken een kieper (vrachtwagen) komen om het puinhoudende grond af te voeren. Dat werk duurde best lang, want de vrachtwagen moest telkens lang wachten in verband met auto’s die voor de winkel kwamen. De bloemenwinkel moest namelijk open blijven en er was maar een smalle doorgang. [getuige 2] en ik hebben de grondverbetering aangebracht en het puinhoudende grond opgeladen. (…) Wij moesten veel grotere funderingssleuven graven dan op de tekening stonden in verband met het puin en de slechte ondergrond. De sleuven waren wel 1 meter x 1,5 meter. De eerder genoemde voorwerker van [Bouwservice] Bouwservice heeft gezegd dat dat moest en hij had natuurlijk contact met iemand anders van [Bouwservice] Bouwservice gehad, net zoals wij contact hadden met [uitvoerder 1] . De voorwerker van [Bouwservice] Bouwservice ging meestal naar een keet achterop de bouw om te bellen, en kwam dan terug met de mededeling wat er moest gebeuren, bijvoorbeeld dat het puin eruit moest. Als wij dat hoorden, namen wij zelf nog contact op met [uitvoerder 1] , onze uitvoerder. De funderingssleuven moesten met stampbeton worden gevuld en verdicht worden. Dat kregen wij van [uitvoerder 1] te horen. (…) Over dergelijke werkzaamheden wordt altijd contact met de opdrachtgever gezocht.”

De getuige [getuige 2] , in 2009 werkzaam voor [Grondwerken] , heeft hierover verklaard:

“Voor wat betreft 26 tot en met 29 mei 2009 (…): Toen wij net bezig waren, kwamen wij erachter dat er veel puin in de grond zat. De funderingssleuf die wij moesten graven viel in, omdat de grond zo instabiel was. Dat leverde een probleem op. Je moet namelijk wel zo diep graven tot je op de harde grond komt en nu viel het steeds in. Daarom wordt de sleuf bij instabiele grond steeds breder. Ik was daar samen met [getuige 1] aan het werk. Ik heb toen onze uitvoerder [uitvoerder 1] gebeld en hem verteld wat er aan de hand was. Hij kwam toen kijken. Hij belde een uitvoerder van de bouw. Ik weet niet om wie dat ging. Ik was daarbij in de buurt. Hij vertelde aan de telefoon dat de sleuf steeds inviel en dat wij een oplossing moesten zoeken om dat aan te vullen. Volgens mij vertelde hij ook over het puin, maar eerlijk gezegd weet ik niet meer precies wat ik van dat telefoongesprek heb meegekregen. Er kwam in ieder geval uit dat er stampbeton in moest. Ik ga er vanuit dat er op dat moment niemand van [Bouwservice] Bouwservice ter plaatse aanwezig was. Anders hadden wij het namelijk wel aan die persoon kunnen vragen en hadden wij [uitvoerder 1] niet hoeven bellen. Het aanbrengen van de grondverbetering (stampbeton) en het afvoeren van het puinhoudende grond namen dagen in beslag. Ik werkte steeds samen met [getuige 1] . (…)”

De getuige [uitvoerder 1] , in 2009 werkzaam voor [Grondwerken] en de persoon die die de onderhavige overeenkomst met [Bouwbedrijf] voor [Grondwerken] heeft ondertekend heeft hierover verklaard:

“Voor wat betreft 26 tot en met 29 mei 2009 (…) Ik weet nog dat ik bij het begin van het project door een van de mensen van [Grondwerken] Grondwerken werd gebeld. De grond was dusdanig slecht en er was zoveel puin dat dit moest worden afgevoerd. Ik ben er naartoe gegaan en heb daar met de voorwerker (voorman) van [Bouwservice] Bouwservice gesproken. Ik weet niet meer wie dat was. Als er zoiets aan de hand was, ging hij naar de keet waarvandaan hij zijn leidinggevende opbelde. De voorman van [Bouwservice] Bouwservice heeft gezegd dat het spul moest worden afgevoerd en dat beton moest worden aangebracht. Er zijn uiteindelijk verschillende kuubs betons ingegaan. Ik heb de leverantiebonnen daarvan opgezocht en die heb ik bij mij. Dat geldt ook voor de stortbonnen van de vervuilde grond. Aan het begin was nog niet te zeggen om hoeveel kuub het zou gaan en was ook nog niet te voorzien dat het afvoeren van het puin en aanbrengen van grondverbetering dagen zouden gaan duren. Wij hadden geen rapport van bodemonderzoek. Of er een bodemonderzoek is geweest, weet ik niet. Het pand bleek op palen te staan. Dat was niet vooraf aan ons kenbaar gemaakt. Ik heb absoluut aan de voorman van [Bouwservice] Bouwservice doorgegeven dat het afvoeren van het puin en het storten van stampbeton meerwerk opleverden. Ik heb daar geen bedrag aan gekoppeld, want dat kon toen nog niet omdat niet bekend was om hoeveel het zou gaan. De reactie van de voorman was, dat het puin moest worden afgevoerd en het stampbeton moest worden geleverd en gestort, want het pand moest klaar. U houdt mij voor dat ik verklaar wat die voorman zou hebben gezegd, terwijl ik aan de andere kant niet meer weet met wie ik toen heb gesproken. Dat komt omdat er twee of drie mensen van [Bouwservice] Bouwservice liepen, van wie een voorman was. De persoon van de voorman is ook nog een aantal keren gewijzigd. Pas later heeft [Bouwservice] Bouwservice ervoor gezorgd dat er constant een uitvoerder van [Bouwservice] Bouwservice aanwezig was.

Ik heb hier een hele stapel documenten bij me om de genoemde werkzaamheden te onderbouwen. De stortbonnen zijn afkomstig van onze recyclingafdeling. U kunt daar de datum 26 mei 2009 op zien, met verschillende tijdstippen daarbij. Ook is er te zien wat er gestort is. Het gaat dus om de grond gemengd met puin afkomstig van project [bloembinders] . De bonnen van Cemex hebben de data 27 mei 2009, 28 mei 2009 (2x) en 29 mei 2009 (2x). “AFH [plaats] ” betekent: afgehaald in [plaats] .”

Uit het proces-verbaal blijkt verder dat de raadsheer-commissaris hier heeft vermeld: met instemming van de raadslieden bekijkt de raadsheer-commissaris de stukken die betrekking hebben op 26 tot en met 29 mei 2009.

De getuige [financieel directeur] , financieel directeur [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf B.V. heeft hierover verklaard:

“er was sprake van een aangrenzende muur, die bijna omviel. Het ging om ongeveer 5 meter muur. Er moest met grote spoed grondverbetering worden aangebracht. Die grondverbetering bestond uit stampbeton. Als ik naar de lijst van data en werkzaamheden kijk, zou ik zeggen dat het gaat om de post van 7 september 2009. Ik weet niet, of het wellicht onder de posten van 26 tot en met 29 mei 2009 gaat (noot hof: bedoeld is: valt
). Dat heb ik niet met dhr. [uitvoerder 2] besproken. Hij kan het vast (…) toelichten.”

11.6 30

mei 2009: Vrijgraven leidingen, 15 juni 2009: Graven leidingen incl vrijkappen uit bestaande fundering en 16 juni 2009: Sleuven graven tbv leidingen.

De getuige [getuige 3] , in 2009 werkzaam voor [Bouwbedrijf] , heeft hierover verklaard:

“Volgens mij is dat ook gebeurd. De bestaande bouw moest worden afgebroken en er moesten ook leidingen worden verlegd. Dat vrijgraven van die leidingen kan alleen door [Grondwerken] Grondwerken zijn gedaan. Loodgieters doen dat nooit zelf.”

Voor wat betreft de werkzaamheden op 15 en 16 juni 2009 heeft [Grondwerken] verklaard, samengevat: dit werk hoort bij de post vrijgraven leidingen van 30 mei 2009.

De getuige [getuige 1] , in 2009 werkzaam voor [Grondwerken] , heeft hierover verklaard:

“Wat betreft 30 mei 2009, het vrijgraven van de leidingen: De bestaande leidingen moesten worden vrij gegraven om te zien waar deze liepen in verband met nieuw aan te leggen waterafvoer en extra stroomkabels. Ik heb daar zelf aan gewerkt en volgens mij [getuige 2] ook.

Wat betreft het graven leidingen incl vrijkappen uit bestaande fundering en sleuven graven tbv leidingen (15 en 16 juni 2009): Daar was ik als kraanmachinist niet bij nodig. Volgens mij was dit handwerk, eventueel met een minigraver. Ik ga er vanuit dat die werkzaamheden wel zijn gedaan, want dat was nodig in verband met de extra voorzieningen.”

De getuige [getuige 2] , in 2009 werkzaam voor [Grondwerken] , heeft hierover verklaard:

“ik weet niet meer precies hoe en wat. Het staat mij nog wel bij dat wij pvc-leidingen tegen kwamen. Die leidingen moesten heel blijven maar ze zaten in het beton en het beton moesten wij er vanaf kappen.”

De getuige [uitvoerder 1] , in 2009 werkzaam voor [Grondwerken] , heeft hierover verklaard:

“Wat betreft 30 mei 2009, 15 juni 2009 en 16 juni 2009 (…): Het ging om een oud pand dat deels moest worden gesloopt en aan de zijkant en voorzijde werd uitgebreid. De bestaande leidingen moesten worden vrij gegraven zodat de nieuwe riolering daarop kon worden aangesloten. Dat was niet voorzien, omdat men niet wist waar de leidingen zaten. Er zat een waterpompleiding in de oude fundering. Deze is vrij gekapt, want dat moest veranderd worden. De werkzaamheden van 16 juni 2009 hebben ook met het rioleringsgebeuren te maken.

Zoals voor de hele bouw geldt dat er door ons met een voorman of uitvoerder van [Bouwservice] Bouwservice overleg is geweest over de uit te voeren werkzaamheden. Ikzelf of een van onze grondwerkers heeft als eerste over de werkzaamheden met iemand van [Bouwservice] Bouwservice gesproken. Er gebeurt niets zonder opdracht, dus moet er een opdracht zijn geweest. Ik weet nog dat ik er bij het vrijkappen van de leidingen later bij kwam, en toen uitvoerig met de voorwerker van [Bouwservice] Bouwservice over de extra kosten heb gepraat. Zijn naam weet ik niet meer. Ik weet nog wel dat hij wat gezet was met kort rossig haar.”

11.7 25

juni 2009: Leveren en aanbrengen stabilisatie tbv vloerverwarming en 17 september 2009: Aanbrengen stabilisatie tbv vloerverwarming.

De getuige [getuige 3] , in 2009 werkzaam voor [Bouwbedrijf] , heeft hierover verklaard:

“Ik kan mij herinneren dat er vloerverwarming moest komen in een bepaalde ruimte van de nieuwbouw. Eerst zou dat op zandvloer gebeuren. [bloembinders] wilde dat zo niet. Vervolgens is in overleg besloten dat er door [Grondwerken] Grondwerken stabilisatie moest worden geleverd en aangebracht.

Dat overleg was tussen mijzelf (namens [Bouwservice] Bouwservice), de loodgieter, de eigenaar van [bloembinders] , [uitvoerder 2] , ik meen ook de architect [architect] en iemand van [Grondwerken] Grondwerken. Dat was [uitvoerder 1] meen ik, de persoon die ik net ook op de gang zag staan. Ik hoor van mr. [Bouwbedrijf] dat dat de heer [uitvoerder 1] is. Dat werk moet inderdaad zijn gedaan, anders kan de vloerverwarming er niet in.”

Tijdens zijn tweede verhoor op 25 mei 2016 heeft [getuige 3] nog aanvullend verklaard:

“Op uw vraag welke van de werkzaamheden op de genoemde lijst volgens mij onder een meerwerkopdracht zouden kunnen vallen, dus waarvoor een afzonderlijke opdracht zou kunnen zijn gegeven, antwoord ik als volgt: 17 september 2009, de post ‘aanbrengen stabilisatie tbv vloerverwarming’. De loodgieter liet voor zover ik mij kan herinneren tijdens het werk weten, dat het geen optie was om de vloerverwarming op een zandbed te laten aanleggen. Toen is er volgens mij voor stabilisatie gekozen. Ik weet niet meer wie daarover de knoop heeft doorgehakt.”

De getuige [getuige 2] , in 2009 werkzaam voor [Grondwerken] , heeft hierover verklaard:

“Er staat mij iets van bij dat wij kruiwagens de winkel in moesten rijden. Ik meen dat het met stampbeton was. Ik weet niet of dat voor de vloerverwarming was en ik weet ook niet op welke datum dat was. Wat ik nu beschrijf kan dus zijn wat er bij 25 juni 2009 staat genoemd, maar dat weet ik niet zeker.”

De getuige [uitvoerder 1] , in 2009 werkzaam voor [Grondwerken] , heeft hierover verklaard:

“Wat betreft 25 juni 2009 en 17 september 2009, lev en aanbrengen stabilisatie tbv vloerverwarming: Eerst moest de vloer worden gestabiliseerd voor de vloerverwarming die in het nieuwe gedeelte werd aangelegd. Later is de winkel naar dat nieuwe gedeelte verhuisd en konden wij in het oude gedeelte werken. Ook daar werd nog een stukje vloerverwarming aangelegd en was vooraf stabilisatie nodig. Voor deze werkzaamheden is een paar dagen voorafgaand aan de werkzaamheden aan mij opdracht gegeven door [uitvoerder 2] (uitvoerder van [Bouwservice] Bouwservice). Wij hebben besproken dat dit extra kosten met zich mee zou brengen, want er moesten speciaal kleine machines worden gehuurd die de winkel in konden.”

De getuige [technisch directeur bij en mede-eigenaar van Bouwbedrijf] , technisch directeur bij en mede-eigenaar van [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf, heeft hierover verklaard:

“In het overzicht zie ik bij 25 juni 2009 en 17 september 2009 staan ‘Stabilisatie tbv de vloerverwarming’. Ik weet niet meer precies hoe dat zat, maar ik weet nog wel dat er een opdracht door ons aan [Grondwerken] Grondwerken is gegeven om stabilisatie aan te brengen voor de vloerverwarming. Dat was volgens mij ook een meerwerkopdracht. Ik durf niet te zeggen wie die opdracht heeft gegeven. Ik weet nog wel dat wij op onze beurt van onze opdrachtgever hiervoor een meerwerkopdracht hebben gekregen. Met het voorgaande wil ik niet zeggen dat deze werkzaamheden ook twee dagen in beslag zouden nemen. Naar mijn inschatting zouden deze werkzaamheden ongeveer een halve dag in beslag moeten nemen. Ook de tussenpoos tussen die data kan ik niet verklaren.”

11.8 24

juli 2009: Aanbrengen grondverbetering tbv bestrating, afvoer zeefgrond, leveren k-mix tpv voorzijde oude kasfundatie.

De getuige [getuige 3] , in 2009 werkzaam voor [Bouwbedrijf] , heeft hierover verklaard:

“Van het aanbrengen van grondverbetering tbv bestrating heb ik geen concrete herinnering. Ik weet wel dat de hele bestrating rondom het pand vernieuwd is en ik ga er vanuit dat deze werkzaamheden daarmee te maken hebben. Ik heb geen concrete herinnering van het afvoeren van zeefgrond. Het leveren van k-mix zal slaan op korrel-mix. Vooraan stond namelijk een oude kas en de betonfundering daarvan moest eruit. Dat moest vervolgens weer worden opgevuld en dat kan met korrel-mix. Ik ga er dus vanuit dat er inderdaad korrel-mix is geleverd.”

De getuige [getuige 1] , in 2009 werkzaam voor [Grondwerken] , heeft hierover verklaard:

“Wat betreft de posten van 24 juli 2009: daar ben ik volgens mij niet bij geweest. Bij nader inzien toch wel. Dat was aan de voorzijde, volgens mij links voor bij de nieuwbouw. Vanwege de slechte ondergrond moest er korrel-mix verwerkt worden ten behoeve van het straatwerk. De korrel-mix kan met de kraan verwerkt worden, of als er te weinig plaats is met de schop. Het zeefgrond moest weg en moest direct worden afgevoerd, want er was geen plaats voor een depot. Zoals gezegd moest de winkel open blijven en de parkeerplaatsen moesten bereikbaar blijven.”

De getuige [uitvoerder 1] , in 2009 werkzaam voor [Grondwerken] , heeft hierover verklaard:

“Wat betreft de posten van 24 juli, 27 juli en 30 juli 2009: Tijdens het uitgraven voor de bestrating bleek dat er nog een complete fundering van een kas onder de grond aanwezig was. De grond was zo slecht, dat wij grondverbetering moesten aanbrengen. De teelaarde was nodig voor een aan te leggen groenstrook. Voor deze werkzaamheden heeft [de werkvoorbereider] telefonisch aan mij opdracht gegeven. Het was in dat gesprek duidelijk dat het over meerwerk ging, en wij hebben toen ook een inschatting van de extra kosten daarvoor gemaakt. Ik meen dat wij over € 4.000,- hebben gesproken.”

11.9 27

juli 2009: Aanbrengen grondverbetering.

De getuige [getuige 3] , in 2009 werkzaam voor [Bouwbedrijf] , heeft hierover verklaard, zakelijk weergegeven: wat deze post betreft verwijs ik naar wat ik al over aanbrengen grondverbetering heb verklaard.

De getuige [uitvoerder 1] , in 2009 werkzaam voor [Grondwerken] en de persoon die die de onderhavige overeenkomst met [Bouwbedrijf] voor [Grondwerken] heeft ondertekend, heeft hierover verklaard:

“Tijdens het uitgraven voor de bestrating bleek dat er nog een complete fundering van een kas onder de grond aanwezig was. De grond was zo slecht, dat wij grondverbetering moesten aanbrengen.”

11.10 30

juli 2009: Leveren en aanbrengen teelaarde.

De getuige [getuige 3] , in 2009 werkzaam voor [Bouwbedrijf] , heeft hierover verklaard:

“Buiten rondom het pand moesten bloemperken komen. Ik ga er vanuit dat [Grondwerken] Grondwerken daarvoor teelaarde heeft geleverd en aangebracht. In theorie kan dat ook door een hovenier zijn gebeurd, maar er was bij dit project geen hovenier betrokken.”

De getuige [getuige 1] , in 2009 werkzaam voor [Grondwerken] , heeft hierover verklaard:

“Ik meen mij te herinneren dat er bij parkeerplaatsen in een hoek teelaarde in moest. Daar kwam iets van een tuin. Ik weet nog wel dat daar teelaarde moest komen, maar ik weet zo niet meer of ik dat nu zelf heb gedaan. Het is al een hele tijd geleden.”

De getuige [uitvoerder 1] , in 2009 werkzaam voor [Grondwerken] , heeft hierover verklaard:

“De teelaarde was nodig voor een aan te leggen groenstrook. Voor deze werkzaamheden heeft [de werkvoorbereider] telefonisch aan mij opdracht gegeven. Het was in dat gesprek duidelijk dat het over meerwerk ging, en wij hebben toen ook een inschatting van de extra kosten daarvoor gemaakt. Ik meen dat wij over € 4.000,- hebben gesproken.”

11.11 24, 25

en 26 augustus 2009 en 3 september 2009: Verwijderen beton onder klinkers winkel.

De getuige [getuige 3] , in 2009 werkzaam voor [Bouwbedrijf] , heeft hierover verklaard:

“Wat betreft 24 augustus 2009 tot en met 3 september 2009: Ik weet ook nog dat er bestaande klinkers moesten worden verwijderd, die zouden worden hergebruikt. Volgens mij heb ik van [uitvoerder 2] gehoord dat er door [Grondwerken] Grondwerken beton onder die klinkers moest worden verwijderd.”

Tijdens zijn tweede verhoor op 25 mei 2017 heeft [Grondwerken] nog aanvullend verklaard:

“Op uw vraag welke van de werkzaamheden op de genoemde lijst volgens mij onder een meerwerkopdracht zouden kunnen vallen, dus waarvoor een afzonderlijke opdracht zou kunnen zijn gegeven, antwoord ik als volgt: de werkzaamheden van 24 augustus tot en met 3 september 2009, de post ‘verwijderen beton onder klinkers winkel’. Het pand was destijds nog in gebruik, waardoor vooraf niet kon worden nagegaan wat er onder de bestaande klinkers lag.”

De getuige [getuige 1] , in 2009 werkzaam voor [Grondwerken] , heeft hierover verklaard:

“Wat betreft 24 augustus 2009 tot en met 3 september 2009 (verwijderen beton onder klinkers winkel): Daar ben ik niet zelf bij geweest. Ik weet wel dat dit is gebeurd, omdat ik zelf heb gezien dat de klinkers er eerst nog wel lagen en later waren weggehaald. Aan de zijkant was ook zichtbaar dat er beton onder de klinkers had gezeten. Dat moet door [Grondwerken] Grondwerken gedaan zijn, want zij had het werk aangenomen en er was ook geen andere partij bij dat project betrokken die dit kon hebben gedaan.”

De getuige [getuige 2] , in 2009 werkzaam voor [Grondwerken] , heeft hierover verklaard:

“Wat betreft 24 augustus 2009 tot en met 3 september 2009 (…): Ik weet niet wie dat heeft gedaan. Het staat mij nog wel bij dat ik van iemand heb gehoord dat het met een bobcat is gebeurd. Ik weet nog wel dat ik van [uitvoerder 1] de opdracht kreeg om met een handsloophamer de klinkers aan de zijkant eraf te kappen. Dat was in de winkel. De klinkers zaten vast omdat er beton onder zat.”

De getuige [uitvoerder 1] , in 2009 werkzaam voor [Grondwerken] , heeft hierover verklaard:

“Wat betreft 24 augustus 2009 tot en met 3 september 2009 (…): In de oude winkel lagen gebakken klinkers. De bedoeling was dat deze klinkers zouden worden hergebruikt, maar de oude klinkers bleken in beton te liggen. Het beton moest dus worden verwijderd en ook de klinkers moesten worden afgevoerd. [uitvoerder 2] heeft mij ter plekke in de winkel de opdracht voor deze werkzaamheden gegeven. Er is niet besproken hoeveel dat zou kosten, want dat was toen nog niet duidelijk. Er is wel uitdrukkelijk besproken dat dit niet onder opdracht viel en kosten met zich mee zou brengen.”

De getuige [technisch directeur bij en mede-eigenaar van Bouwbedrijf] , technisch directeur bij en mede-eigenaar van [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf, heeft hierover verklaard:

“(…) Op het project [bloembinders] was [uitvoerder 2] de uitvoerder, [de werkvoorbereider] de werkvoorbereider en ikzelf de projectleider. Ik was minimaal één keer per week bij de bouw aanwezig. Als er tussendoor een bouwvergadering of werkbespreking was, was ik er vaker. (…)

Vanaf het begin was heel duidelijk wat er op dit project moest gebeuren. Een uitzondering is dat er stabilisatie, zand met cement, van onder de klinkers moest worden verwijderd in een bepaald gebied. (…) Op de bestaande tekening staat er op dat gebied ‘ruimte binderij’. Er is toen overleg geweest tussen Rene [uitvoerder 1] , van de kant van [Grondwerken] Grondwerken, de architect [architect] en mijzelf. [architect] heeft dat met onze opdrachtgever besproken en heeft vervolgens de goedkeuring gegeven voor dat meerwerk. Het is uitdrukkelijk met [Grondwerken] Grondwerken besproken dat dit meerwerk zou opleveren en daar is ook toen een bedrag aan gekoppeld dat in de schriftelijke meerwerkopgaven van [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf terug te vinden zou moeten zijn. Ik weet niet meer om welk bedrag het ging en ook niet om welke data. De post ‘verwijderen beton onder klinkers winkel’ zou hiermee overeen kunnen komen, maar op de lijst staan daarbij vier dagen vermeld en dat kan in mijn ogen niet kloppen. Het is een klus van een dag.”

11.12 7

september 2009: Aanbrengen grondverbetering voorzijde, afvoeren puinhoudende grond, leveren stampbeton en 8 september 2009: Aanbrengen grondverbetering voorzijde, leveren stampbeton.

De getuige [getuige 3] , in 2009 werkzaam voor [Bouwbedrijf] , heeft hierover verklaard:

“Wat betreft 7 en 8 september 2009: Vanwege de vermelding “voorzijde”, ga ik er vanuit dat dit te maken heeft met de nieuwe bestrating die aan de voorzijde is aangebracht. Volgens mij is daar altijd grondverbetering voor nodig en slaat dit deel van deze post daarop. Ik weet niet hoe het zit met afvoer van puinhoudende grond en het leveren van stampbeton op die data.”

De getuige [getuige 1] , in 2009 werkzaam voor [Grondwerken] , heeft hierover verklaard:

“Ik weet nog wel dat er stampbeton moest komen voor een bandenlijn, want er kwam ook een hele nieuwe parkeerplaats. Dat was aan de voorzijde. Ik heb daar met de kraan gewerkt voor de grondverbetering en als ik het goed heb ook meegewerkt aan het verwerken van het stampbeton.”

Uit het proces-verbaal blijkt dat de raadsheer-commissaris hierbij heeft opgemerkt: de getuige denkt hier lang over na en oppert een aantal mogelijkheden, die de raadsheer-commissaris niet zo in verband kan brengen met de genoemde werkzaamheden.

De getuige [getuige 2] , in 2009 werkzaam voor [Grondwerken] , heeft hierover verklaard:

“Ik weet nog dat wij de grond tussen het gebouw en het pad met platen moesten stutten zodat de grond niet in zou vallen. Ook weken na de start van de werkzaamheden moest er puinhoudende grond worden afgevoerd. (…) als je met stampbeton begint, moet je er ook mee doorgaan.”

De getuige [uitvoerder 1] , in 2009 werkzaam voor [Grondwerken] , heeft hierover verklaard:

“Wat betreft 7 september en 8 september 2009 (…) Dit kan ik mij nog heel concreet herinneren. In de laatste fase bleek er opnieuw een probleem te zijn. Het ging om de voorzijde, bij de vernieuwde ingang van het oude pand. Daar bleek dat het hele pand op palen stond en er moest weer beton worden gestort om een goede fundering te kunnen maken. Dat was aanvankelijk niet voorzien. Wij moesten dus een heel diep gat graven en een betonnen ondergrond creëren om daar vervolgens de betonnen fundering op te storten. De verwachting was aanvankelijk dat er een veel minder diep gat hoefde te komen en dat er geen speciale ondergrond nodig zou zijn. [uitvoerder 2] en ik stonden voor het gat. Hij gaf mij mondeling opdracht voor het aanbrengen van de grondverbetering en het afvoeren van het puin. Ook hier geldt dat we nog niet konden zeggen om hoeveel extra kosten het zou gaan. Er is wel besproken dat dit niet onder de oorspronkelijke opdracht viel.”

De getuige [financieel directeur] , financieel directeur [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf B.V., heeft hierover verklaard:

“er was sprake van een aangrenzende muur, die bijna omviel. Het ging om ongeveer 5 meter muur. Er moest met grote spoed grondverbetering worden aangebracht. Die grondverbetering bestond uit stampbeton. Als ik naar de lijst van data en werkzaamheden kijk, zou ik zeggen dat het gaat om de post van 7 september 2009. Ik weet niet, of het wellicht onder de posten van 26 tot en met 29 mei 2009 gaat. Dat heb ik niet met dhr. [uitvoerder 2] besproken. Hij kan het vast straks toelichten.”

De getuige [uitvoerder 2] , in 2009 uitvoerder bij [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf, heeft hierover verklaard:

“De werkzaamheden (…) zijn volgens mij allemaal punten die onder de aannemerssom vielen. Er is maar één uitzondering. Ik heb op 7 september 2009 aan de grondwerkers een mondelinge opdracht gegeven, om stampbeton te leveren en mee te helpen dit stampbeton aan te brengen. Dit was om de fundering en een tuinmuur te ondersteunen. Het ging in totaal om 10 – 12 meter, op de plekken die op de plattegrond met A, B en C zijn aangeduid. De grond moest meter voor meter worden weggegraven en er moest gelijk beton in worden gestort, anders stortte het in. Het werk gebeurde op 7 en 8 september 2009. De data heb ik uit mijn dagboek gehaald.

Daarnaast heb ik geen andere opdrachten voor meerwerk gegeven. (…) Die beslissing over A, B en C, waar ik net over vertelde, moest ik vanwege de instabiliteit van de muur op dat moment nemen. Daarover kon ik dus niet vooraf overleggen.

U houdt mij voor wat dhr. [de werkvoorbereider] heeft verklaard dat ik hem heb opgebeld en hem heb verteld dat de grondslag niet goed was en dat [Grondwerken] Grondwerken dieper moest uitgraven. Dat zal dan het werk zijn waarover ik zojuist heb verklaard (A, B en C). Het is lang geleden en het kan zijn dat ik het dus op die manier heb doorgegeven.

Alleen voor die werkzaamheden heb ik een mondelinge opdracht gegeven, dat achteraf als meerwerk geldt. Ik blijf erbij dat ik alleen voor de werkzaamheden van 7 en 8 september 2009 een opdracht heb gegeven.”

De getuige [technisch directeur bij en mede-eigenaar van Bouwbedrijf] , technisch directeur bij en mede-eigenaar van [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf, heeft hierover verklaard:

“Op een gegeven moment belde [uitvoerder 2] mij omtrent een probleem aan de voorzijde. Er moest dieper worden uitgegraven voor de fundering en er moest extra stampbeton worden gestort. De tuinmuur dreigde in te storten. Deze problemen deden zich voor op de plekken die op de plattegrond met A, B en C zijn aangeduid (ruwe aanduiding). A en B zien op de fundering en C op de tuinmuur. [uitvoerder 2] heeft toen met [uitvoerder 1] afgesproken dat [Grondwerken] Grondwerken hiervoor meerwerk zou verrichten.(…)”.

11.13 29

september 2009: Aanbrengen k-mix, 12 oktober 2009: Afvoer zeefgrond, 14 oktober 2009: Afvoer zeefgrond, levering teelaarde (verwerking in bestek), 19 oktober 2009: Afvoer zeefgrond.

De getuige [uitvoerder 1] , in 2009 werkzaam voor [Grondwerken] , heeft hierover verklaard:

“Wat betreft 29 september 2009 en 12 tot en met 19 oktober 2009 (…): Aanvankelijk zou onder de bestrating geen korrel-mix komen. Omdat er zwaar verkeer over die bestrating zou komen heeft [Bouwservice] Bouwservice tijdens de bouw besloten om daar toch korrel-mix onder te laten aanbrengen. Dat is namelijk steviger. De consequentie was ook dat er meer grond moest worden ontgraven en moest worden afgevoerd. [de werkvoorbereider] heeft mij daar op de bouw opdracht voor gegeven. Ook hierbij is uitdrukkelijk aan de orde gekomen dat het om meerwerk ging. Voor de levering van teelaarde was al een post in het bestek opgenomen. U vraagt mij wie namens [Grondwerken] Grondwerken deze werkzaamheden heeft verricht. Ik kan in de stukken die ik hier bij mij heb in ieder geval zien dat op 19 oktober 2009 een ingehuurde kracht, [ingehuurde kracht] , met een kleine laadschop aan het werk is geweest.”

11.14

De hiervoor weergegeven verklaringen hebben allen betrekking op de individuele posten. Bij de waardering van die verklaringen moet in acht worden genomen dat partijen hebben afgesproken dat uitsluitend vooraf schriftelijk overeengekomen meer- en minderwerken voor verrekening in aanmerking komen, waardoor niet lichtvaardig tot de conclusie moet worden gekomen dat meer- of minderwerk is overeengekomen (rov. 8.1 sub b en 8.7 tussenarrest d.d. 24 november 2015). Verder moeten die verklaringen worden bezien in het licht van enkele algemene opmerkingen van sommige getuigen, en wel de volgende:

a. De eerder genoemde [getuige 3] heeft nog verklaard:

“Ik weet niet hoe het is gegaan rond het geven van een opdracht voor die werkzaamheden. Normaal staan de werkzaamheden in het contract met de onderaannemer. Hoe het in dit geval is gegaan, weet ik niet. Als er ter plekke op het werk opdracht voor die werkzaamheden is gegeven, heb ik dat in ieder geval niet meegekregen. (…)

Het ging destijds om onder meer het deels slopen van bestaande bouw. Ik kan mij herinneren dat de grondslag tijdens het werk heel slecht bleek te zijn, waardoor [Grondwerken] Grondwerken dieper moest uitgraven dan aanvankelijk werd gedacht. Er moesten dus ook nieuwe sleuven voor de fundering worden gemaakt. Er was destijds geen grondrapport gemaakt. (…)”

b. De eerder genoemde [financieel directeur] heeft nog verklaard:

“Wij leggen altijd goed vast wat van onze onderaannemers wordt verwacht, welke werkzaamheden moeten worden verricht, conform de opdracht die wij van onze opdrachtgever krijgen. (…)

Ons beleid omtrent meerwerk was en is als volgt. We spreken precies met de opdrachtgever af welke werkzaamheden onder de opdracht vallen. 70 tot 80% van het werk wordt door ons aan onderaannemers uitbesteed. Een grondwerker, of sloopwerker die wij als onderaannemer inschakelen gaat in de offertefase altijd op het werk kijken, om niet voor verrassingen te komen te staan. Ik vind het eigenlijk onvoorstelbaar dat hier drie keer een mondelinge opdracht voor meerwerk is gegeven en dit niet schriftelijk bevestigd is (…). Meerwerk gebeurt in de regel alleen na een schriftelijke opdracht. Voordat wij zo’n opdracht geven, spreken wij het meerwerk op onze beurt duidelijk met onze opdrachtgever af. Het is mij gebleken dat bij de bouw bij [bloembinders] één keer door [Grondwerken] Grondwerken een schriftelijke offerte voor meerwerk is gegeven. Ik overhandig u een faxbericht van dhr. [uitvoerder 1] aan onze werkvoorbereider [de werkvoorbereider] van 31 juli 2009. Deze opgave meerwerk zag op het verwijderen van betonnen funderingen en betonvloer, alsmede verwijderen en afvoeren van grond en vervangen door korrelmix. Daarvoor is ook een meerwerkopdracht gegeven. Dat heeft de heer [de werkvoorbereider] gedaan. Ik ga er vanuit dat dat schriftelijk is gedaan. (…)”.

c. De eerder genoemde [uitvoerder 2] heeft nog verklaard:

“De werkzaamheden die op bladzijde 7 staan (noot hof: de onderhavige bewijsopdracht), zijn volgens mij allemaal punten die onder de aannemerssom vielen. (…)

Daarnaast heb ik geen andere opdrachten voor meerwerk gegeven. Voordat ik een opdracht voor meerwerk kan geven, moet ik dat eerst met mijn meerdere, of in het bouwteam van ons bedrijf overleggen.”

d. De eerder genoemde [technisch directeur bij en mede-eigenaar van Bouwbedrijf] heeft nog verklaard:

“Bij ons werkt het zo dat als er mogelijk meerwerk aan de orde is, dit eerst door de uitvoerder met mij wordt besproken. Als er haast bij is, bespreek ik het direct met onze opdrachtgever, anders wordt het in een bouwbespreking aan de orde gesteld. Pas als onze opdrachtgever akkoord geeft, geven wij de opdracht aan onze onderaannemer. (…)

Ik wil niet zeggen dat die werkzaamheden niet zijn uitgevoerd, dat weet ik zo niet. Buiten de werkzaamheden die ik zojuist heb beschreven, zijn er geen werkzaamheden geweest, die in mijn visie als meerwerk van een onderaannemer aan ons zouden kunnen gelden en ook niet waarbij vooraf is gemeld dat er sprake zou zijn van meerwerk. (…)”

e. De nog niet eerder genoemde getuige [architect] , architect, heeft verklaard:

“
Ik zie op de lijst, die ik heb gekregen en waarover de bewijsopdracht gaat, allerlei werkzaamheden die gewoon uitgevoerd moesten worden. Ik kan met die lijst bijna niets. (…)

[Bouwservice] Bouwservice heeft mij tig jaar geleden de eindafrekening van [Grondwerken] aan [Bouwbedrijf] laten zien. Ik heb daar schriftelijk op gereageerd. Dat stuk heb ik hier ook bij me. Ik zie daarop dat het een stuk uit 2011 is (noot hof: productie 4 bij de akte van [Bouwservice] Bouwservice van 13 november 2012
).(…)”.

11.15

In haar memorie na enquête heeft [Bouwbedrijf] erkend dat het bewijs is geleverd voor wat betreft de hiervoor in rov. 11.8 (nrs. 80-85 van haar memorie na enquête), 11.11 (nrs. 76-79 van haar memorie na enquête) en 11.12 (nrs. 72-75 van haar memorie na enquête) genoemde werkzaamheden. Gelet op die erkenning staat vast dat die werkzaamheden zijn opgedragen en moeten worden betaald.

11.16

Ter zake de vraag of het bewijs is geleverd voor wat betreft de hiervoor in rov. 11.5 genoemde werkzaamheden oordeelt het hof als volgt.

Voor zover uit de getuigenverklaringen kan worden afgeleid dat alle werkzaamheden zijn verricht, heeft alleen de getuige [uitvoerder 1] verklaard dat die werkzaamheden zijn opgedragen en dat hij, [uitvoerder 1] , daarbij heeft gezegd dat het meerwerk betreft. Hij weet niet meer wie hem die opdracht heeft gegeven. Bij gebreke van een naam van de persoon die de opdracht zou hebben gegeven en bezien in het licht van het feit dat tot de door [Grondwerken] aangenomen opdracht behoorde “ontgraven fundering” (zie vijfde bullit productie 1 dagvaarding eerste aanleg) en de opmerking van de getuige architect [architect] dat hij op de lijst (noot hof: de lijst van onderwerpen waaruit de bewijsopdracht bestaat) allerlei werkzaamheden ziet staan die gewoon uitgevoerd moesten worden, is het hof van oordeel dat [Grondwerken] niet is geslaagd in de bewijslevering van dit onderdeel.

11.17

Ter zake de vraag of het bewijs is geleverd voor wat betreft de hiervoor in rov. 11.6 genoemde werkzaamheden oordeelt het hof als volgt.

Ook voor deze werkzaamheden geldt dat alleen [uitvoerder 1] heeft verklaard dat die opdracht zou zijn gegeven. Hij heeft hierbij echter ook verklaard dat er niets gebeurt zonder opdracht, dus moet er volgens hem een opdracht zijn geweest. Gelet op die laatste zin en bij gebreke van voldoende nadere concrete feiten zoals wie de specifieke opdracht heeft gegeven en of er al dan niet prijsbesprekingen zijn geweest, lijkt het er te zeer op dat [uitvoerder 1] alleen maar zegt dat die opdracht is gegeven omdat er volgens hem niets gebeurde zonder opdracht. Daarmee is zijn verklaring in het geheel bezien te abstract om tot de conclusie te kunnen komen dat deze werkzaamheden als meerwerk zouden zijn opgedragen. [Grondwerken] is niet geslaagd in de bewijsopdracht wat deze werkzaamheden betreft.

11.18

Ter zake de vraag of het bewijs is geleverd voor wat betreft de hiervoor in rov. 11.7 genoemde werkzaamheden oordeelt het hof als volgt.

Uit de verklaringen van [getuige 3] en [uitvoerder 1] blijkt dat deze werkzaamheden zijn verricht. [technisch directeur bij en mede-eigenaar van Bouwbedrijf] , technisch directeur bij en mede-eigenaar van [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf heeft erkend dat de opdracht is gegeven en dat volgens hem sprake was van een meerwerkopdracht die [Bouwbedrijf] ook weer van haar opdrachtgever had gekregen.

[Bouwbedrijf] heeft bij memorie na enquête nog een fax van haar aan [Grondwerken] van 8 juni 2009 overgelegd, waarin door [Bouwbedrijf] aan [Grondwerken] wordt gevraagd of bepaalde werkzaamheden/materialen met betrekking tot de vloerverwarming kunnen worden verricht/geleverd en of dit voor [Grondwerken] meerwerk oplevert. Volgens [Bouwbedrijf] is een reactie van [Grondwerken] op die fax uitgebleven, waardoor [Bouwbedrijf] er in haar visie niet meer op bedacht hoefde te zijn dat [Grondwerken] deze werkzaamheden alsnog als meerwerk zou factureren. Het hof merkt hierbij op dat [Grondwerken] niet meer in de gelegenheid is geweest hierop te reageren, zodat niet vast staat dat zij destijds niet op de in de fax opgenomen vraag met betrekking tot meerwerk heeft gereageerd. Onbetwist is dat er stabilisatie ten behoeve van de vloerverwarming is geleverd en aangebracht, alsook dat dit niet onder de oorspronkelijke opdracht viel. In zoverre is er destijds in ieder geval wél op de fax gereageerd: het werk is verricht.

Gelet op de hier boven genoemde verklaringen komt het hof tot het oordeel dat [Grondwerken] wat dit punt betreft in de bewijslevering is geslaagd.

11.19

Ter zake de vraag of het bewijs is geleverd voor wat betreft de hiervoor in rov. 11.9 genoemde werkzaamheden oordeelt het hof als volgt.

Alleen [uitvoerder 1] heeft verklaard dat deze werkzaamheden zijn verricht. Die waren volgens hem ook noodzakelijk. Daaruit valt echter niet af te leiden dat die werkzaamheden ook door [Bouwbedrijf] zijn opgedragen en meerwerk vormden. [Grondwerken] is dan ook niet geslaagd in de bewijslevering op dit punt.

11.2

Ter zake de vraag of het bewijs is geleverd voor wat betreft de hiervoor in rov. 11.10 genoemde werkzaamheden oordeelt het hof als volgt.

D.G. [Grondwerken] heeft verklaard dat er bloemperken moesten komen, dat hij ervan uitgaat dat [Grondwerken] dit heeft gedaan en dat er bij het project geen hovenier was betrokken. [getuige 1] heeft verklaard dat in een hoek teelaarde moest komen voor een tuin en [uitvoerder 1] heeft verklaard dat [de werkvoorbereider] hem die opdracht heeft gegeven. Het hof ziet op productie 1 dagvaarding eerste aanleg geen enkel punt waaronder deze werkzaamheden zouden kunnen vallen. Dit betekent dus dat dit punt als meerwerk is opgedragen en verricht, hetgeen met de verklaringen van genoemde [Grondwerken] , [getuige 1] en [uitvoerder 1] voldoende aannemelijk is. [Grondwerken] heeft daarover verklaard dat er ook uitdrukkelijk over meerkosten is gesproken, hetgeen door geen van de getuigen is weersproken. [Grondwerken] is geslaagd in de bewijslevering wat dit punt betreft.

11.21

Ter zake de vraag of het bewijs is geleverd voor wat betreft de hiervoor in rov. 11.13 genoemde werkzaamheden oordeelt het hof als volgt.

De enige die hierover heeft verklaard is [uitvoerder 1] . Met die verklaring wordt niet een zodanig compleet verhaal betreffende deze werkzaamheden verteld waarmee duidelijk wordt uitgelegd waarom sprake is van meerwerk en niet van uitvoering van de overeengekomen werkzaamheden zoals vermeld op productie 1 dagvaarding in eerste aanleg dat het hof, mede gelet op de hiervoor genoemde verklaringen van getuigen [uitvoerder 2] en architect [architect] (respectievelijk sub c en e van rov. 11.14) [Grondwerken] niet geslaagd acht in de bewijslevering wat dit punt betreft.

11.22

Resteert het antwoord op de vraag wat [Grondwerken] in rekening mag brengen ter zake de hiervoor bewezenverklaarde meerwerkzaamheden.

Wat de in rov. 11.8 genoemde werkzaamheden betreft heeft [Bouwbedrijf] opgemerkt dat deze werkzaamheden door [Grondwerken] zijn opgevoerd in de fax van 31 juli 2009 (deze fax is gehecht aan het proces-verbaal van getuigenverhoor van 25 mei 2016) en dat daarmee ook in rekening zijn gebracht de werkzaamheden van 27 juli en/of 30 juli 2009 (zie nrs. 115-121 van haar memorie na enquête) voor het op die fax genoemde bedrag van in totaal € 1.400,-.

De fax dateert van 31 juli 2009 en moet daarmee worden beschouwd als een schriftelijke bevestiging achteraf van de reeds op 24 juli en/of 27 juli en/of 30 juli 2009 verrichte werkzaamheden, zodat het hof, zonder nadere door [Grondwerken] te geven toelichting die echter ontbreekt, voor deze werkzaamheden dit bedrag van € 1.400,- zal toewijzen. Voor de volledigheid merkt het hof nog op dat optelling van de cijfers die in productie a4 bij memorie van grieven (en B1 bij memorie na enquête van [Grondwerken] ) zijn vermeld bij de dagen 24 juli, 27 juli en 30 juli 2009 leidt tot een totaal van € 2.020,45. Het hof heeft hiervoor in rov. 11.19 [getuige 3] niet geslaagd geacht in het bewijs van de werkzaamheden op 27 juli 2009. Op genoemde productie B1 heeft [Grondwerken] bij die dag het bedrag van € 519,65 vermeld.

11.23

Voor wat betreft de werkzaamheden genoemd in rov. 11.11 heeft [Bouwbedrijf] in nr. 79 van haar memorie na enquête vermeld dat zij daarvoor conform de berekening van [Grondwerken] in productie B1 bij memorie na enquête in totaal € 4.629,08 is verschuldigd. Dat is juist, zodat het hof ter zake deze post dit bedrag zal toewijzen.

11.24

Voor wat betreft de werkzaamheden genoemd in rov. 11.12 heeft [Bouwbedrijf] in nr. 75 van haar memorie na enquête vermeld dat zij daarvoor conform de berekening van [Grondwerken] in productie B1 bij memorie na enquête in totaal € 3.811,85 is verschuldigd. Dat is juist, zodat het hof ter zake deze post dit bedrag zal toewijzen.

11.25

Voor wat betreft de werkzaamheden genoemd in rov. 11.18 heeft [Bouwbedrijf] zich in haar memorie na enquête niet uitgelaten over het eventueel te betalen bedrag. Zij heeft alleen opgemerkt ter zake niets te zijn verschuldigd. Aan de opmerking van haar als getuige gehoorde technisch directeur ( [technisch directeur bij en mede-eigenaar van Bouwbedrijf] ) dat hij niet wil zeggen dat die werkzaamheden ook twee dagen in beslag zouden nemen en dat naar zijn inschatting deze werkzaamheden ongeveer een halve dag in beslag zouden moeten nemen, is geen verdere invulling gegeven. Aldus is het bij deze post gevorderde bedrag onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat het hof geen reden ziet om af te wijken van het door [Grondwerken] blijkens haar productie B1 bij memorie na enquête ter zake deze werkzaamheden gevorderde bedrag van € 2.311,75 (€ 807,25 bij 25 juni + € 1.504,50 bij 17 september 2009).

11.26

Een en ander betekent dat [Bouwbedrijf] uit hoofde van bewezen meerwerkopdrachten nog aan [Grondwerken] verschuldigd is € 1.400,- + € 4.629,08 + 3.811,85 + € 2.311,75= € 12.152,68.

Met inachtneming van hetgeen hiervoor in rov. 11.1.1 is vermeld zal het vonnis waarvan beroep in conventie dan ook worden vernietigd. [Grondwerken] heeft, naast het bedrag van € 50.000,- waarvan in eerste aanleg al was geoordeeld dat dit terecht aan haar was betaald, nog recht op € 21.895,38. Dit betekent dat van het bedrag dat volgens haar in totaal aan haar was verschuldigd, te weten € 110.837,99, naar het oordeel van het hof in totaal € 71.895,38 diende te worden betaald. In deze procedure vorderde [Grondwerken] betaling van een hoofdsom van € 60.837,99. Toegewezen wordt eerdergenoemd bedrag van € 21.895,38. Die verhouding is zodanig dat het hof van oordeel is dat beide partijen hebben te gelden als over en weer op enkele punten in het ongelijk gesteld, zodat het hof de proceskosten zal compenseren. Dit betekent dat de vijfde en laatste nog te beoordelen grief van [Grondwerken] niet slaagt. Tegen de vordering tot betaling van wettelijke rente is geen verweer gevoerd. Het hof begrijpt dat die wettelijke rente wordt gevorderd met ingang van de 31ste dag na de factuur van 13 juli 2010 (zie productie 2 inleidende dagvaarding). Er is evenmin inhoudelijk verweer gevoerd tegen de gevorderde buitengerechtelijke kosten ad € 1.190,- zodat ook dit bedrag zal worden toegewezen.

Het hof heeft in het tussenarrest van 24 november 2015 in rov. 8.4 reeds beslist dat [Grondwerken] niet-ontvankelijk wordt verklaard in het hoger beroep voor zover ingesteld tegen het vonnis in reconventie.

12.De uitspraak

Het hof:

verklaart [Grondwerken] niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen het tussen partijen op 27 maart 2013 in reconventie gewezen vonnis;

vernietigt het tussen partijen op 27 maart 2013 in conventie gewezen vonnis en doet opnieuw recht als volgt:

veroordeelt [Bouwbedrijf] om aan [Grondwerken] te betalen € 21.895,38 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente met ingang van de 31ste dag na 13 juli 2010 tot de dag der algehele voldoening, te vermeerderen met de buitengerechtelijke kosten ad € 1.190,-;

compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg en in dit hoger beroep aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, J.F.M. Pols en J.R. Sijmonsma en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 april 2017.

griffier rolraadsheer

Vervolg op tussenarrest inzake aanneming van werk en bewijswaardering in civiele procedure

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

10.Het verloop van de procedure

11.De beoordeling

12.De uitspraak