ECLI:NL:GHSHE:2017:1468 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Verzekeringstussenpersoon tekortgeschoten in zorgplicht b...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

afdeling civiel recht

zaaknummer 200.184.378/01

arrest van 4 april 2017

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

advocaat: mr. H.H.G. Theunissen te Roermond,

tegen

[Assurantiën] Assurantiën B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. F. van Kersbergen te ‘s-Gravenhage,

op het bij exploot van dagvaarding van 9 november 2015 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank Limburg, burgerlijk recht, zittingsplaats Maastricht van 30 juli 2014, 11 februari 2015 en 12 augustus 2015, gewezen tussen appellant - [appellant] - als eiser en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/03/185056 / HA ZA 13/404)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep;

- de memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis, waarbij producties zijn overgelegd;

- de memorie van antwoord, waarbij een productie is overgelegd;

- de door [appellant] genomen akte, waarbij een productie is overgelegd;

- de door [geïntimeerde] genomen antwoordakte.

Vervolgens is bepaald dat arrest zal worden gewezen. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4.De beoordeling

4.1.

De rechtbank heeft in het vonnis van 30 juli 2014 onder “2. De feiten” vastgesteld van welke feiten bij de beoordeling van het geschil is uitgegaan. Die feiten zijn niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Daarnaast staan nog enige feiten vast. Hierna volgt een opsomming van alle feiten.

a. [appellant] is (in privé) eigenaar geweest van de woning staande en gelegen aan de [adres 1] te [plaats] (hierna: de woning). [appellant] heeft sinds 1998 een opstalverzekering bij M&R Volmachten (met Generali Schadeverzekering Maatschappij als achterliggende verzekeraar) ten behoeve van deze woning laten afsluiten. Deze opstalverzekering is afgesloten via de door [appellant] ingeschakelde assurantietussenpersoon [geïntimeerde] .

b. Tot september 2007 heeft [appellant] in de woning gewoond. In september / oktober 2007 is [appellant] verhuisd naar zijn huidige woning staande en gelegen aan de [adres 2] te [plaats] (hierna: de nieuwe woning).

c. Op vrijdag 5 oktober 2007 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] per e-mail (productie 5 dagvaarding in eerste aanleg) een verhuisbericht gestuurd:

“Geachte heer/mevrouw,

Bij dezen wil ik u onderstaande adreswijziging doorgeven.

Betreft: [appellant]

Oude Adres:

[adres 1]

[postcode 1] [woonplaats]

(Dit huis is wel nog in mijn bezit)

Nieuwe adres:

[adres 2]

[postcode 2] [woonplaats]

(Ben ik nu woonachtig)

Mochten er nog vragen en/of opmerkingen van uw zijde zijn, dan verneem ik dat graag.

In de verwachting u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd.

(…)”.

De adreswijziging van [appellant] is door [geïntimeerde] aan M&R Volmachten doorgegeven. [appellant] heeft een nieuw polisblad van zijn opstalverzekering ten behoeve van de woning ontvangen.

d. Op 11 oktober 2007 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] per e-mail (productie 6 dagvaarding in eerste aanleg) bericht:

“Geachte heer /mevrouw,

Onlangs heb ik u een adreswijziging toegezonden.

Ten overvloede wil ik u melden dat de “opstal alle gevaren + glas”-verzekering (polisnummer [polisnummer] ) gehandhaafd dient te blijven op het oude adres, te weten [adres 1] te [plaats] .

Gaarne ontvang ik een bevestiging van deze melding.

Met vriendelijke groet,

(…)”.

e. Tussen dinsdag 8 februari 2011 en maandag 14 februari 2011 is er een waterlekkage op de bovenste verdieping van de woning geweest. Door deze lekkage is er schade aan de woning ontstaan. [appellant] heeft deze schade bij zijn opstalverzekeraar gemeld.

f. In opdracht van de opstalverzekeraar is er door dhr. [schade-expert van Generali Expertise binnendienst] , schade-expert verbonden aan Generali Expertise binnendienst, een expertiserapport d.d. 18 februari 2011 opgemaakt (productie 3 dagvaarding in eerste aanleg). Onder de kop “schade” schrijft hij in dit expertiserapport:

“de exacte omvang van de schade dient nog te worden vastgesteld. Op dit moment schat ik deze echter op circa € 30.000,00 inclusief btw”.

g. Bij brief van 24 februari 2011 (productie 4 dagvaarding in eerste aanleg) heeft (een medewerker) van [geïntimeerde] aan [appellant] bericht:

“(…)

In goede orde ontvingen wij inmiddels het interimrapport(hof: het hiervoor onder sub f vermelde expertiserapport d.d. 18 februari 2011)
van de door ons ingeschakelde expert. Uit de eerder gevoerde telefoongesprekken met betrekking tot deze schade, alsmede uit dit interimrapport van de expert blijkt dat het verzekerde gebouw(hof: de woning)
onbewoond is en derhalve leegstaat.

Op grond van deze bevindingen dienen wij u, geheel in overleg met onze volmachtgever, tot onze spijt te berichten, dat er voor deze schade geen dekking is. Wij verwijzen u hiervoor naar de Bijzondere Voorwaarden Woonhuis Garant plus-verzekering (216) artikel 9(noot hof: hierna de leegstandsclausule)
. (…)”.

h. Op grond van de leegstandsclausule is er in geval van leegstand alléén dekking voor schade als gevolg van brand, ontploffing, blikseminslag, storm en luchtvaartuigen. Voor waterschade bestaat op grond van dit artikel geen dekking.

i. Bij brief van de ARAG van 13 april 2011 (productie 7 dagvaarding in eerste aanleg) heeft [appellant] [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor de schade aan de woning. Bij brief van 28 april 2011 (productie 8 dagvaarding in eerste aanleg) heeft [geïntimeerde] aansprakelijkheid afgewezen. Vervolgens heeft de advocaat van [appellant] gecorrespondeerd met Bavam, de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van [geïntimeerde] .

j. Bij brief van 5 oktober 2011 (productie 9 dagvaarding in eerste aanleg) heeft [appellant] een klacht bij het Kifid (Klachteninstituut Financiële Dienstverlening) ingediend. [geïntimeerde] heeft op 21 december 2011 (productie 10 dagvaarding in eerste aanleg) gereageerd. Bij brief van 11 juli 2012 aan [geïntimeerde] heeft de Ombudsman Financiële dienstverlening bericht dat hij van de juistheid van het standpunt van [geïntimeerde] – zoals dat in de brief d.d. 21 december 2011 is verwoord – (nog) niet overtuigd is. [geïntimeerde] krijgt één maand de tijd om te reageren.

k. Bij brief van 19 december 2012 (productie 11 dagvaarding in eerste aanleg) heeft de Ombudsman Financiële dienstverlening geoordeeld dat [geïntimeerde] zijn zorgplicht niet is nagekomen op het moment dat [appellant] de risicowijziging meldde. Omdat de schade nog niet (definitief) is vastgesteld, stelt de Ombudsman voor dat deze alsnog overeenkomstig de in de polisvoorwaarden bepaalde procedure wordt vastgesteld. Partijen kunnen binnen één maand na dagtekening van zijn brief reageren. Zowel [appellant] als [geïntimeerde] hebben bij brief gereageerd. [geïntimeerde] heeft daarbij een voorstel gedaan om € 15.000,00 aan [appellant] te voldoen, tegen finale kwijting. Bij brief van 22 februari 2013 (productie 14 dagvaarding in eerste aanleg) heeft de Ombudsman [appellant] in de gelegenheid gesteld om dit verzoek van [geïntimeerde] te accepteren. Bij e-mail van 13 maart 2013 (productie 15 dagvaarding in eerste aanleg) aan de secretaris van de Ombudsman Financiële dienstverlening heeft de gemachtigde van [appellant] bericht dat [appellant] niet met dit voorstel van [geïntimeerde] kan instemmen.

l. Bij brief van 22 maart 2013 (productie 18 dagvaarding in eerste aanleg) concludeert en oordeelt de Ombudsman Financiële dienstverlening:

“Gelet op mijn overwegingen zoals weergegeven in de reeds gevoerde correspondentie met partijen, kom ik tot de conclusie dat de klacht van de heer [appellant] gedeeltelijk gegrond is en voor zover hij een hogere vergoeding van de schade wenst dan het door [geïntimeerde] aangeboden bedrag van € 15.000,-, acht ik de klacht ongegrond. Dit is een oordeel in de zin van artikel 25 van Pro het Reglement Ombudsman & Geschillencommissie Financiële Dienstverlening. (…)”.

m. De woning is op 10 augustus 2012 door [appellant] (in privé) voor een prijs van

€ 490.000,-- verkocht en geleverd aan de Holding [Consultants] Consultants B.V. [appellant] houdt alle aandelen van deze holding. Blijkens de akte van koop en levering van de woning is in artikel 5 sub Pro j. bepaald:
“met betrekking tot het verkochte(rechtbank: de woning)
is geen rechtsgeding, bindend advies of arbitrage aanhangig, zulks met uitzondering van een procedure bij het Kifid welke procedure aan de verschenen persoon in zijn gemelde hoedanigheden genoegzaam bekend is. Eventuele uitkeringen die worden gedaan in het kader van deze procedure komen de verkoper(rechtbank: [appellant] in privé)
ten goede”.

n. Het e-mailbericht van [medewerker van Financiële Adviesgroep] van [appellant] Financiële Adviesgroep d.d. 6 december 2012, 10:32 aan [afdelingshoofd schade acceptatie particulier bij Reaal] (gehecht aan het proces-verbaal van comparitie na antwoord en overgelegd als productie 26 akte [appellant] d.d. 27 augustus 2014) houdt in, voor zover van belang:

“(…)

Het gaat om een leegstaand pand steen/hard, dat wij tegen extra uitgebreide dekking incl. glas bij jullie hebben verzekerd (incl. 10% aanvullende dekking extra kosten). Voordat het pand bij jullie in verzekering is gekomen hebben wij hier een waterschade gehad. In het kader van de verzekering daarvan heb ik het verzoek gekregen van de vorige verzekeraar om een schrijven aan te leveren waarin jullie als huidige verzekeraar aangeven dat het ook in 2007 mogelijk was geweest het leegstaand pand tegen volledige dekking (dus incl. waterschade) met en onbepaalde looptijd te verzekeren, (…)”.

o. Het e-mailbericht van [afdelingshoofd schade acceptatie particulier bij Reaal] , afdelingshoofd schade acceptatie particulier bij Reaal (eveneens gehecht aan het proces-verbaal van comparitie na antwoord en overgelegd als productie 26 akte [appellant] d.d. 27 augustus 2014) van 6 december 2012, 16:47 aan [medewerker van Financiële Adviesgroep] (KFA) houdt in, voor zover van belang:

“(…)

In de mail verzoekt u ons een brief aan te leveren waaruit blijkt dat wij waterschade meeverzekeren op het leegstaande pand.

De leegstandclausule is van toepassing. (…)

Waterschade is niet gedekt op de polis. Uw verzoek kunnen wij niet honoreren.”

p. Bij brief van 10 december 2012 (productie 16 dagvaarding eerste aanleg) laat Reaal aan [appellant] weten:

“(…)

Hierbij verklaren wij als Reaal dat wij het leegstaande pand verzekeren tegen de extra uitgebreide dekking, inclusief een eventuele waterschade.

In 2007 zouden wij het pand op bovenstaande condities hebben verzekerd. (…)”.

q. Bij brief van 20 augustus 2014 (productie 24 akte [appellant] d.d. 27 augustus 2014) geadresseerd aan [appellant] laat Reaal weten:

“(…)

U verzoekt ons te reageren op uw vraag inzake de opstalverzekering van verzekerde [appellant] .

Reaal verklaart dat het leegstaande pand, bij aanvang van de verzekering, is verzekerd tegen de extra uitgebreide dekking, dit is inclusief eventuele waterschade.

In de mail van 06 december 2012 geven wij de gebruikelijke dekking weer bij een leegstaand pand. Destijds hebben wij hierop ten behoeve van de verzekerde [appellant] een uitzondering gemaakt.

Het risicoadres van het leegstaande pand is: [adres 1] te [plaats]

De ingangsdatum van de polis doet niet ter zake. De uitzondering hadden wij ook in 2007 gemaakt. (…)”.

r. Bij brief van 11 augustus 2014 (productie 25 akte [appellant] d.d. 27 augustus 2014) geadresseerd aan [appellant] laat [assurantiemakelaars] , assurantiemakelaars, weten:

“Hierbij verklaren wij als assurantiemakelaars, dat het in september/oktober 2007 mogelijk was om voor de leegstaande woning, staande en gelegen aan sw [adres 1] te [plaats] , op de assurantiebeurs een extra uitgebreide opstalverzekering (inclusief dekking voor waterschade) af te sluiten.”.

s. [appellant] voert tevens, onder de naam [appellant] Financiële Adviesgroep B.V., een assurantiekantoor.

4.2.1

[appellant] heeft in eerste aanleg en na wijziging eis gevorderd dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [geïntimeerde] veroordeelt:

1. aan [appellant] te betalen € 55.599,20, te vermeerderen met de daarover verschuldigde btw, en de schadevergoeding inclusief btw te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 mei 2011 tot de dag van voldoening;

2. in de kosten van deze procedure.

4.2.2

De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 30 juli 2014 [appellant] opgedragen te bewijzen dat het in september/oktober 2007 mogelijk was om voor de leegstaande woning aan de [adres 1] te Heerlen bij een verzekeringsmaatschappij (bijvoorbeeld Reaal) een extra uitgebreide opstalverzekering (inclusief dekking voor waterschade) af te sluiten. In het tussenvonnis van 11 februari 2015 heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellant] geslaagd is in die bewijslevering en hem vervolgens opgedragen om de omvang van de schade die hij door de wanprestatie van [geïntimeerde] heeft geleden, te bewijzen. Bij eindvonnis van 12 augustus 2015 heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellant] niet in deze bewijsopdracht is geslaagd en zijn zijn vorderingen afgewezen. [appellant] is uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld in de proceskosten en in de na het vonnis ontstane kosten.

4.3

[appellant] vordert bij zijn memorie van grieven onder het voordragen van drie grieven en met wijziging van eis, dat het hof de vonnissen van 11 februari 2015 en 12 augustus 2015 zal vernietigen doch uitsluitend voor zover daartegen door hem grieven zijn ingediend, en opnieuw rechtdoende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:

1. [geïntimeerde] veroordeelt aan [appellant] te betalen € 62.189,63 inclusief btw, althans een door het hof in goede justitie vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 mei 2011, althans vanaf de datum van dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;

2. [geïntimeerde] veroordeelt om al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald aan [appellant] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;

3. [geïntimeerde] veroordeelt in de kosten van beide instanties, een en ander te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het te wijzen arrest, en voor het geval voldoening van de kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over de kosten te rekenen vanaf de bedoelde termijn voor voldoening.

[geïntimeerde] voert verweer.

4.4

[geïntimeerde] heeft geen bezwaren aangevoerd tegen de wijziging van de eis, zodat het hof recht zal doen op de gewijzigde eis. Het hof merkt nog op dat blijkens de wijziging van eis bij de memorie van grieven [appellant] kennelijk niet handhaaft het door hem bij appeldagvaarding ook nog ingestelde hoger beroep tegen het tussenvonnis van 30 juli 2014.

4.5

Gelet op de inhoud van de grieven en van hetgeen [geïntimeerde] in nr. 10 van haar memorie van antwoord heeft aangevoerd, dient het hof in dit hoger beroep de volgende vragen te beantwoorden.

i. Is [geïntimeerde] toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar zorgplicht omdat zij na ontvangst van de berichten van [appellant] aan haar van 5 en 11 oktober 2007 (rov. 4.1 sub c en d) [appellant] niet opmerkzaam heeft gemaakt dat in geval van leegstand van een woning er sprake is van een gewijzigde dekking (zie nr. 7 dagvaarding in eerste aanleg en nr. 15 conclusie van antwoord) en stond de woning onmiddellijk na de verhuizing van [appellant] in september/oktober 2007 leeg?

ii. Was het in oktober 2007 mogelijk om voor een leegstaande woning een extra uitgebreide opstalverzekering af te sluiten?

iii. Welke schade moet [geïntimeerde] vergoeden indien komt vast te staan dat zij toerekenbaar is tekortschoten zoals vermeld in sub i. van deze rechtsoverweging. Hierbij komen ook aan de orde of de polisvoorwaarden van Reaal van belang kunnen zijn en de eventuele eigen schuld van [appellant] .

4.6.1

[geïntimeerde] bestrijdt terecht niet dat het recht de norm kent die [appellant] ten grondslag heeft gelegd aan zijn vordering en zoals deze in nr. 7 van de dagvaarding in eerste aanleg is verwoord. Die norm houdt in dat indien een eigen woning bezittende consument als [appellant] verhuist en daarbij zijn assurantietussenpersoon correspondentie stuurt met een inhoud als hiervoor in rov. 4.1 sub c en d is vermeld, een redelijk bekwaam en redelijk handelende assurantietussenpersoon de klant moet laten weten dat de bestaande polis een leegstandsclausule kent. Het hof wijst er hierbij op dat [geïntimeerde] er tenminste rekening mee had moeten houden dat [appellant] met zijn e-mailbericht van 11 oktober 2007 om handhaving van de verzekering vraagt tegen alle gevaren waartegen de woning ook was verzekerd toen hij deze nog bewoonde en dat in geen van de berichten van [appellant] valt te lezen of hij de woning al dan niet leeg achterlaat. Daarmee had [geïntimeerde] in elk geval rekening moeten houden met het feit dat [appellant] de woning leeg zou laten staan met handhaving van de verzekering tegen alle gevaren waartegen de woning ook was verzekerd toen hij deze nog bewoonde.

Dat [geïntimeerde] het bestaan van deze norm op zich niet bestrijdt volgt uit de opmerking van het Kifid in de brief van 19 december 2012 (productie 11 dagvaarding in eerste aanleg) aan [geïntimeerde] inhoudende “
In uw brief stelt u dat u naar aanleiding van de adreswijziging van de heer [appellant] met hem overleg had moeten hebben over de dekking van het leegstaande pand. Over de vraag of u uw zorgplicht op dat punt bent nagekomen (…) bestaat daarmee geen discussie meer.”.

4.6.2

[geïntimeerde] betwist verder ook niet dat zij deze norm niet is nagekomen. Zij heeft dus, ondanks de inhoud van de correspondentie van [appellant] aan haar, [appellant] na zijn verhuizing niet op de hoogte gesteld van het bestaan van de leegstandsclausule.

4.6.3

[geïntimeerde] voert, naar het hof begrijpt, in dit verband wel aan dat zij [appellant] niet hoefde te wijzen op de leegstandsclausule nadat zij de mededelingen van [appellant] van 5 en 11 oktober 2007 ontving, omdat niet vaststaat dat de woning vanaf de verhuizing leegstond. Voor zover [geïntimeerde] hiermee heeft willen aanvoeren dat [appellant] moet stellen en bewijzen dat de woning na zijn verhuizing daaruit leegstond, miskent [geïntimeerde] dat de norm die zij heeft overtreden luidt dat indien een eigen woning bezittende consument als [appellant] verhuist en daarbij zijn assurantietussenpersoon correspondentie stuurt met een inhoud als hiervoor in rov. 4.1 sub c en d is vermeld, een redelijk bekwaam en redelijk handelende assurantietussenpersoon de klant moet laten weten dat de bestaande polis een leegstandsclausule kent. [geïntimeerde] hoefde dit alleen maar niet aan [appellant] mee te delen indien zij met voldoende zekerheid wist dat de woning niet leeg zou komen te staan na het vertrek van [appellant] . [geïntimeerde] heeft echter geen feiten aangevoerd waaruit valt af te leiden dat zij omstreeks oktober 2007 wist dat de woning niet leeg zou staan. Zij heeft niet gesteld zelf die wetenschap te hebben gehad, bijvoorbeeld omdat [appellant] haar zou hebben meegedeeld dat aansluitend aan zijn vertrek, de woning andere bewoners kreeg. [geïntimeerde] heeft verder geen uittreksel uit het bevolkingsregister overgelegd waaruit blijkt dat de woning ook na september/oktober 2007 bewoond is gebleven. Evenmin heeft [geïntimeerde] bijvoorbeeld een verklaring van buren van de woning overgelegd waarin die buren verklaren dat het pand niet heeft leeggestaan na de verhuizing door [appellant] . Kortom, uit niets blijkt dat [geïntimeerde] omstreeks oktober 2007 wist dat de woning van [appellant] niet leeg zou staan na het vertrek van [appellant] , en dat zij daarom niet aan de norm hoefde te voldoen.

4.6.4

Voor zover [geïntimeerde] in dit kader heeft willen stellen dat de woning na de verhuizing feitelijk niet leegstond, omdat in het als productie 3 bij dagvaarding overgelegde rapport is vermeld dat [appellant] heeft gezegd dat de woning pas (zie nr. 14 memorie van antwoord) vanaf juni 2010 onbewoond was, leest het hof dat niet in dit rapport. Het enige dat het rapport in dit verband vermeldt is het volgende:

“
Verzekerde heeft aangegeven dat het gebouw sinds juni 2010 te koop staat. Echter heeft men onlangs besloten om het gebouw geschikt te maken om hierin kantoren voor het bedrijf van verzekerde te kunnen vestigen. Ten tijde van de schade was dit echter nog niet gerealiseerd. Verzekerde heeft aangegeven dat het bij zijn intermediair bekend is, dat het gebouw sinds juni 2010 onbewoond is en derhalve leeg staat.”.

Uit deze passage blijkt niet dat de woning onmiddellijk na de verhuizing in september/oktober 2007 niet leegstond. Vermeld is slechts dat het sinds juni 2010 onbewoond was. Daaruit kan niet zonder meer a-contrario worden afgeleid dat de woning onmiddellijk na de verhuizing door [appellant] niet (een relevante tijd) heeft leeggestaan. Het is aan [geïntimeerde] , die een bepaalde uitleg voorstaat, om ter onderbouwing daarvan bijvoorbeeld een duidelijke en niet voor misverstand vatbare verklaring van de rapporteur in het geding te brengen waaruit blijkt dat [appellant] met zoveel woorden heeft gezegd dat de woning onmiddellijk na zijn vertrek daaruit niet heeft leeggestaan. Een dergelijke verklaring heeft zij niet overgelegd.

Al met al staat dan ook vast dat [geïntimeerde] toerekenbaar is tekortgeschoten.

4.7.1

Met de hiervoor in rov. 4.1 sub p, q en r weergegeven correspondentie heeft [appellant] uitvoerig onderbouwd dat het in 2007 mogelijk zou zijn geweest om de leegstaande woning tegen waterschade te verzekeren. Het hof leest in de e-mailwisseling van 6 december 2012 (rov. 4.1 sub n en o), bezien in het licht van de brieven van 10 december 2012 en 20 augustus 2014 (rov. 4.1 sub p en q), niet meer dan dat Loos verklaart dat de betreffende polis een leegstandsclausule kende. In die e-mailberichtgeving valt niet te lezen dat het niet mogelijk was om de leegstaande woning ook tegen waterschade als de onderhavige te verzekeren. Met andere woorden: uit die e-mailwisseling blijkt niet dat het onmogelijk was om de polisvoorwaarden aan te passen. Tussen partijen staat verder vast dat het [appellant] in 2011 is gelukt om bij Reaal het leegstaande pand tegen waterschade te verzekeren (zie onder meer nr. 23 conclusie van antwoord). Voor zover dat zou zijn gelukt wegens bijzondere omstandigheden zoals [geïntimeerde] in genoemd nr. 23 stelt, zijn geen van de door [geïntimeerde] vervolgens aangevoerde omstandigheden zodanig bijzonder dat daaruit volgt dat het [geïntimeerde] , als redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon, niet zou zijn gelukt om de leegstaande woning ten behoeve van [appellant] tegen waterschade te verzekeren. De door [geïntimeerde] overgelegde verklaring van Generali van 9 oktober 2014 (productie 2 antwoordakte d.d. 15 oktober 2014) is een onvoldoende concrete betwisting van de voldoende onderbouwde stelling van [appellant] dat het in 2007 mogelijk was om zijn leegstaande woning tegen de onderhavige waterschade te verzekeren. Uit die brief blijkt niet dat [geïntimeerde] de juiste vraag heeft gesteld. De juiste vraag zou zijn geweest “was het in 2007 mogelijk om een leegstaande woning van een particulier ter verzekeren tegen de onderhavige waterschade”. [geïntimeerde] heeft volgens de brief iets anders gevraagd. De brief houdt namelijk in:

“(…)

Betreft

Antwoord op de vraag of het gebruikelijk is een leegstaande particuliere woning op uitgebreide condities te verzekeren in de co-assurantiemarkt.

(…)

In de regel is het niet gebruikelijk om particuliere risico’s op de co-assurantiemarkt onder te brengen. En bij leegstand geldt in de regel een beperkte dekking voor brand/vlieg/storm. (…) De markt is er niet voor bedoeld en ook niet op ingericht.”

Dat het niet gebruikelijk is, betekent niet dat het voor [geïntimeerde] niet mogelijk was om de leegstaande woning toch te verzekeren tegen de onderhavige waterschade. Daarmee heeft [geïntimeerde] in feite de naar behoren onderbouwde stelling van [appellant] dat het mogelijk was om de leegstaande woning tegen waterschade te verzekeren, zonder enige onderbouwing betwist. In een geval als dit mag van een assurantietussenpersoon als [geïntimeerde] worden verwacht dat zij een betwisting onderbouwt met minimaal één schriftelijke verklaring van een verzekeringsmaatschappij waarin valt te lezen dat het in 2007 niet mogelijk was om leegstaande woningen van particulieren te verzekeren tegen waterschade. Bij gebreke daarvan houdt het hof het ervoor, gelet op de verklaringen zoals vermeld in rov. 4.1 sub p, q en r en het feit dat het in 2011 gelukt is om de leegstaande woning tegen waterschade te verzekeren, dat het ook in 2007 zou zijn gelukt om de woning daartegen te verzekeren. Bij gebreke aan een naar behoren onderbouwde betwisting door [geïntimeerde] , komt het hof niet toe aan bewijslevering.

4.7.2

Nu [appellant] om handhaving van de verzekering heeft gevraagd, gaat het hof ervan uit dat hij in beginsel ook met een aangepaste polis met, waarschijnlijk, een hogere te betalen premie akkoord was gegaan. [geïntimeerde] heeft wat dit betreft geen concrete te betalen premiebedragen genoemd waaruit redelijkerwijze het vermoeden kan worden afgeleid dat [appellant] die verhoogde premie niet zou hebben betaald en het risico op waterschade zou hebben willen lopen. Het hof gaat er dan ook vanuit dat het [geïntimeerde] als redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon zou zijn gelukt om een verzekeraar te vinden die bereid was om de woning tegen onder meer de onderhavige waterschade te verzekeren.

4.8

[geïntimeerde] heeft nog aangevoerd dat de oorzaak van de waterlekkage onbekend is en dat Reaal slechts voor een beperkt aantal schadeoorzaken dekking biedt (nr. 31 memorie van antwoord). Het hof gaat aan die stelling voorbij als onjuist. In het rapport van de Generali Expertisedienst (productie 3 dagvaarding in eerste aanleg) is namelijk vermeld dat de waterlekkage is veroorzaakt door een lekkende waterleiding op de bovenste verdieping bij een bad geiser. [geïntimeerde] heeft vervolgens niet concreet aangevoerd dat deze vaststelling van de oorzaak zodanig onvoldoende is dat Reaal niet tot uitkering van de schade zou zijn overgegaan.

4.9.1

Resteert de vraag hoeveel schade [appellant] door deze wanprestatie heeft geleden. Bij de vaststelling daarvan moet van de hypothetische situatie worden uitgegaan alsof [geïntimeerde] geen wanprestatie heeft gepleegd. In dat geval zou de leegstaande woning verzekerd zijn geweest tegen de onderhavige waterschade en zou zijn uitgekeerd conform de dan geldende polisvoorwaarden. De door [geïntimeerde] te betalen schade moet dus worden berekend aan de hand van die polisvoorwaarden.

4.9.2

Het hof houdt het ervoor dat [appellant] akkoord zou zijn gegaan met dezelfde schade-uitkeringsvoorwaarden als de voorwaarden die golden toen hij de woning bewoonde. Hij heeft immers geen voldoende onderbouwde feiten aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat hij andere schade-uitkeringsvoorwaarden zou hebben afgedwongen dan de voorwaarden die golden toen hij de woning nog bewoonde. Daarmee moet ervan worden uitgegaan dat de schade zou worden berekend en uitgekeerd conform art. 7 van Pro de door [geïntimeerde] overgelegde bijzondere voorwaarden van Reaal (productie 1 conclusie van antwoord). Voor zover partijen hebben gedebatteerd over de vraag of moet worden uitgegaan van verkoopwaarde of herbouwwaarde hebben zij over en weer onvoldoende concreet toegelicht tot welke verschillen dat in dit geschil zou leiden, zodat het hof het antwoord op die vraag in het midden laat. Uit de stelling van [appellant] moet worden afgeleid dat hij feitelijk tot herbouw is overgegaan. Met inachtneming van art. 7.5 van de algemene voorwaarden betekent dit dat [appellant] in elk geval recht heeft op 40% van de naar de herbouwwaarde berekende schade, en dat uitkering van het meerdere plaatsvindt onder overlegging van facturen, hetgeen [appellant] niet heeft gedaan, zodat hij op niet meer recht heeft dan 40%. Nu er geen verzekeringsmaatschappij was aan wie [appellant] kon berichten of hij al dan niet tot herbouw zou overgaan, gaat het hof voorbij aan het feit dat een dergelijk bericht niet is verstuurd.

4.9.3

Het schadevoorval heeft plaatsgevonden in februari 2011. De woning is sindsdien twee maal in eigendom overgedragen. Vast staat dat de schade deels is hersteld. In dit geding zijn overgelegd een door de expert van Generali opgemaakt schaderapport van 18 februari 2011 (productie 3 dagvaarding in eerste aanleg). In dit rapport is vermeld dat de exacte omvang van de schade nog dient te worden vastgesteld, maar dat de expert de schade schat op circa € 30.000,- inclusief btw. Bij productie 7 dagvaarding in eerste aanleg is overgelegd een begroting van [bouwbedrijf] , printdatum 24 februari 2011, die sluit op € 53.923,60. Als productie 21 bij dagvaarding in eerste aanleg is een schadebegroting overgelegd van Fides, de rechtsopvolger van [bouwbedrijf] , waarin de schade is begroot op € 66.927,20 omdat daarin, anders dan in de begroting van [bouwbedrijf] , wel als schadeposten zijn opgenomen de volledige schade aan de vloerbedekking en de gordijnen. Tenslotte is bij memorie van grieven als productie 29 overgelegd een rapport van Eff Eff Bouwpathologie d.d. 25 januari 2016. Dit rapport is opgemaakt naar aanleiding van een bezichtiging in het bijzijn van [appellant] en [medewerker van Financiële Adviesgroep] en de heer ing. [medewerker van geintimeerde] namens [geïntimeerde] . In dat rapport zijn de herstelkosten vastgesteld op € 62.189,63 inclusief btw. Nut en noodzaak van nog een rapport is door geen der partijen aangevoerd. Mede gelet op het tijdsverloop tussen februari 2011 en heden, het feit dat er een rapport van Generali is én een schaderapport dat tot stand is gekomen in aanwezigheid van [geïntimeerde] en de woning inmiddels al twee keer in eigendom is overgedragen, zal het hof geen deskundige benoemen om nogmaals de schade te taxeren.

4.9.4

Het expertiserapport van Generali bevat alleen een algemene omschrijving van de schade die moet worden hersteld. Het rapport vermeldt slechts het volgende. Alle plafonds op de begane grond en de eerste verdieping moeten worden hersteld. Op diverse muren moet het stucwerk en het behang worden vervangen. Verder dienen vervangen te worden de vloerbedekkingen in alle kamers en de parketvloer in de woonkamer. Als al het vocht is verwijderd, moeten de houten vloeren in de woning worden beoordeeld omdat de expert in februari 2011 nog niet kon vaststellen of die vloeren te herstellen waren of deels vervangen moesten worden. Verder moest de woning met behulp van vochtverwijderaars, drogers en heaters te worden gedroogd. Deze door de verzekeringsmaatschappij zelf opgestelde taxatie is in zodanige algemene bewoordingen opgesteld dat daaraan niet meer waarde kan worden gehecht dan dat de schade in elk geval niet lager zal zijn geweest.

4.9.5

Het verschil in taxatie tussen de begroting van [bouwbedrijf] van in elk geval niet later dan 24 februari 2011 en het rapport van Eff Eff van 25 januari 2016 is, afgerond, € 8.266,-. Dit verschil laat zich voldoende verklaren door de prijsverhogingen veroorzaakt door onder meer de inflatie tussen de jaren 2011 en 2016, door het feit dat Eff Eff om onverklaarde redenen een post van € 2.400,- heeft opgenomen voor vernieuwen van de alarmcentrale, sensoren en schakelsloten en een zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onverklaarbaar verschil tussen de post water verwijderen en drogen ad € 635,- onder 10.1 in de begroting van [bouwbedrijf] en het door Eff Eff begrote bedrag van € 2.455,- onder de post algemeen. Met inachtneming van deze punten komen de rapporten voldoende met elkaar overeen om als uitgangspunt te dienen voor de schadevaststelling. Het hof merkt hierbij nog op dat ook [bouwbedrijf] in haar begroting de post “branden” heeft opgenomen, zodat het hof het ervoor houdt, mede nu [geïntimeerde] zonder onderbouwing heeft aangevoerd dat het afbranden van verf niet nodig zou zijn, dat die werkzaamheden passend zijn. Het hof zal het rapport van Eff Eff, als meest recent, als uitgangspunt gebruiken, met dien verstande dat dus van het bedrag van € 62.189,- moet worden afgetrokken € 4.220,- (€ 4.855,- (€ 2.400,- + € 2.455,-) min € 635,-). Het hof is het verder met [geïntimeerde] eens dat vloerbedekking, ook als deze is gelijmd, heeft te gelden als inboedel en niet binnen het bereik van een opstalverzekering valt. Nu Eff Eff € 5.840,63 heeft opgenomen voor vloerbedekking, dient ook dit bedrag van de schadebegroting van Eff Eff te worden afgetrokken. Dit betekent dat de totale schade kan worden begroot op € 52.128,99 (€ 62.189,62 min (€ 4.220,- + € 5.840,63). Gelet op het vorenstaande en gezien art. 7.5.2. van de voorwaarden moet [geïntimeerde] 40% daarvan als schade aan [appellant] betalen, dus € 20.851,60.

4.1

Voor zover [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat nog aftrek dient plaats te vinden in verband met het feit dat naar verkoopwaarde moet worden gewaardeerd, (zie rov. 4.9.2) was het aan [geïntimeerde] om voor een dergelijke aftrekpost concrete handvatten aan te reiken. Nu zij dat niet heeft gedaan, valt geen bedrag te begroten waarmee het bedrag van € 20.851,60 wegens die verkoopwaarde moet worden afgetrokken.

4.11

[geïntimeerde] heeft tenslotte nog aangevoerd dat sprake is van eigen schuld aan de zijde van [appellant] . Hij heeft, aldus [geïntimeerde] , kennis van verzekeringen, polisvoorwaarden en risicowijzigingen.

Het hof heeft hiervoor vastgesteld dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van de norm inhoudende dat indien een eigen woning bezittende consument als [appellant] verhuist en daarbij zijn assurantietussenpersoon correspondentie stuurt met een inhoud als hiervoor in rov. 4.1 sub c en d is vermeld, een redelijk bekwaam en redelijk handelende assurantietussenpersoon de klant moet laten weten dat de bestaande polis een leegstandsclausule kent. Die norm is bezien in de verhouding consument – assurantietussenpersoon zodanig van aard, strekking en inhoud dat het hof in het enkele feit dat [appellant] beweerdelijk kennis van verzekeringen, polisvoorwaarden en risicowijzigingen bezit, niet ziet dat de schade (mede) een gevolg is van een fout van [appellant] . Uit zijn berichten aan [geïntimeerde] blijkt immers dat hij zijn belangen juist volledig in handen wilde leggen van [geïntimeerde] .

4.12

Gelet op al het vorenstaande komt het hof niet toe aan bewijslevering, zodat aan verdere bewijsaanbiedingen voorbij kan worden gegaan. Het hof zal de vonnissen waarvan beroep vernietigen en de vordering toewijzen tot een bedrag van € 20.851,60. [geïntimeerde] dient als grotendeels in het ongelijk gestelde partij te worden beschouwd, en wordt daarom veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg en van dit hoger beroep.

5.De uitspraak

Het hof:

vernietigt de vonnissen van 11 februari 2015 en 12 augustus 2015 en doet opnieuw recht als volgt:

veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant] te betalen € 20.851,60 inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 mei 2011 tot de dag der algehele voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] om al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het vonnis van 12 augustus 2015 aan [geïntimeerde] heeft betaald aan [appellant] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, aan de zijde van [appellant] in eerste aanleg begroot op € 99,35 kosten dagvaarding eerste aanleg, € 842,- griffierecht en € 3.129,- aan salaris advocaat en in dit hoger beroep begroot op € 101,96 kosten betekening dagvaarding, € 718,- aan griffierecht en € 2.446,50 aan salaris advocaat, een en ander te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van dit arrest, en voor het geval voldoening van de kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over de kosten te rekenen vanaf de bedoelde termijn voor voldoening;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en J.R. Sijmonsma en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 april 2017.

griffier rolraadsheer

Verzekeringstussenpersoon tekortgeschoten in zorgplicht bij leegstand woning en waterschade

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/03/185056 / HA ZA 13/404)

2.Het geding in hoger beroep

3.De gronden van het hoger beroep

4.De beoordeling

5.De uitspraak