Uitspraak
Afdeling strafrecht
Parketnummer : 20-003489-15
Uitspraak : 29 maart 2017
TEGENSPRAAK
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
's-Hertogenbosch
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Zeeland‑West‑Brabant van 3 november 2015 in de strafzaak met parketnummer 02‑820497‑13 tegen:
[verdachte] ,
geboren te [plaats] op [geboortedatum] ,
wonende te [adres] .
Hoger beroep
Bij voormeld vonnis is de verdachte integraal vrijgesproken van het hem ten laste gelegde plegen van ontuchtige handelingen met [aangever 1] (feit 1) en [aangever 2] (feit 2). Bijgevolg zijn de benadeelde partijen niet-ontvankelijk verklaard in hun vorderingen.
De officier van justitie heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht. Voorts heeft het hof kennisgenomen van hetgeen namens de benadeelde partijen [aangever 1] en [aangever 2] naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het ten laste gelegde bewezen zal verklaren en de verdachte te dien aanzien zal veroordelen tot:
- een taakstraf van 240 uren met aftrek van voorarrest, subsidiair 120 dagen hechtenis en
- een voorwaardelijke gevangenisstraf van 4 maanden met een proeftijd van 5 jaren met de navolgende bijzondere voorwaarden:
a. een contactverbod met het slachtoffer [aangever 1] ,
b. een contactverbod met het slachtoffer [aangever 2] en
c. een beroepsverbod voor het werken met personen met een leeftijd beneden 18 jaar.
Voorts heeft de advocaat-generaal gevorderd dat het hof de vorderingen van de benadeelde partijen [aangever 1] en [aangever 2] integraal zal toewijzen inclusief de wettelijke rente en met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel ex art. 36f Wetboek van strafvordering.
De verdediging heeft primair bepleit dat het hof het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zal verklaren. Subsidiair heeft de verdediging bepleit dat het hof de verdachte integraal zal vrijspreken. Voor wat betreft de benadeelde partijen heeft de verdediging primair verzocht dat het hof hen niet‑ontvankelijk zal verklaren in hun vorderingen. Subsidiair heeft de verdediging de vorderingen deels betwist.
Vonnis waarvan beroep
Het hof is van oordeel dat de in het vonnis waarvan beroep genomen beslissingen moeten worden bevestigd. Het hof zal daartoe dan ook overgaan. Wel zal het hof aan de vrijspraak een andere motivering ten grondslag leggen.
Voorts zal het hof gelet op hetgeen in hoger beroep is aangevoerd overwegingen wijden aan de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie en de vorderingen van de benadeelde partijen.
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
In hoger beroep is door de verdediging aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard wegens ernstige onherstelbare vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek in de onderhavige strafzaak in de zin van art. 359a Sv, waardoor de verdachte in zijn belangen is geschaad. Deze vormverzuimen bestonden enerzijds in de slechte kwaliteit van het opsporingsonderzoek en het niet correct naleven van artikel 152 Sv Pro en anderzijds in de gang van zaken rondom het horen van [aangever 1] en [aangever 2] buiten de verdediging om.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Niet-ontvankelijkheidverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt slechts dan in aanmerking, indien een ernstige inbreuk is gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor er doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling is tekortgedaan. Het hof is evenals de raadsvrouw van oordeel dat het opsporingsonderzoek diverse tekortkomingen en gebreken bevat en dat de verdediging in haar belangen is geschaad bij het telefonisch horen van de beide minderjarigen buiten de verdediging om. Anders dan de verdediging is het hof van oordeel dat deze schending van het verdedigingsbelang niet zodanig ernstig is dat dit moet leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie. Voor het niet correct naleven van artikel 152 Sv Pro heeft het hof onvoldoende aanknopingspunten in het dossier aangetroffen.
Het verweer van de verdediging wordt aldus verworpen.
Motivering vrijspraak
Evenals de raadsvrouw is het hof van oordeel dat het bewijs tekortschiet om te kunnen vaststellen dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan de hem ten laste gelegde ontuchtige handelingen bij [aangever 1] en [aangever 2] . Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Uit het onderzoek is het volgende naar voren gekomen.
De verdachte is sinds vele jaren begeleider bij diverse jongerenkampen. Op 21 en 22 september 2013 vond een reünieweekend plaats in [plaats] voor jongeren die eerder dat jaar aan een zomerkamp van stichting [naam] hadden deelgenomen. De verdachte was een van de begeleiders bij zowel het zomerkamp als het reünieweekend. Bij het reünieweekend waren 11 jongens en meisjes in de leeftijd van 11 tot en met 15 jaar aanwezig, waaronder ook [aangever 1] en [aangever 2] , beiden 13 jaar oud. Na een filmavond hebben alle jongeren gezamenlijk met de verdachte als enige begeleider in de staftent geslapen. De overige begeleiders sliepen in hun eigen tent, zulks tegen de afspraken in, aldus de verdachte. Dat dit tegen de afspraken in was is bevestigd door mede-begeleider [getuige 1] die hierover heeft verklaard dat de verdachte wilde dat de rest van de leiding ook in de staftent zou blijven slapen.
Na thuiskomst vertelde [aangever 1] op zondagavond 22 september 2013 achtereenvolgens aan vriendin [getuige 2] , zijn vader en zijn moeder over ontuchtige handelingen van de verdachte tijdens de voorafgaande nacht in de staftent. Dit heeft vervolgens geleid tot een melding bij de politie op 23 september 2013, een informatief gesprek op 29 september 2013, een aangifte door de moeder van [aangever 1] op 9 oktober 2013 en een verklaring van [aangever 1] op diezelfde dag. [aangever 1] verklaarde (pg. 136-144) - kort gezegd - dat de verdachte, die naast hem in de staftent lag, ’s nachts de slaapzak van [aangever 1] een stuk open ritste en vervolgens ontuchtige handelingen verrichtte aan onder meer zijn billen en penis. Verder verklaarde [aangever 1] dat [aangever 2] hem die ochtend had gevraagd of hij, [aangever 1] , gemerkt had dat de verdachte hem op zijn rug masseerde toen hij sliep en de rest wakker was.
Vervolgens is de vader van [aangever 2] op 16 oktober 2013 benaderd teneinde [aangever 2] een getuigenverklaring af te laten leggen. [aangever 2] ’s ouders en stiefouders vroegen hem of er iets was gebeurd. [aangever 2] vertelde, na zulks aanvankelijk ontkend te hebben, dat ook hij door de verdachte ontuchtig was betast. Op 17 oktober 2013 heeft vervolgens een gesprek plaatsgevonden met de vader, moeder en stiefmoeder van [aangever 2] , waarna ook [aangever 2] zelf een eerste verklaring heeft afgelegd. Op 21 oktober 2013 heeft de vader van [aangever 2] aangifte gedaan en op 14 november 2013 is [aangever 2] voor een tweede maal gehoord. Hij verklaarde (pg. 162-169), met ondersteuning van tekeningen - kort gezegd - dat de verdachte met zijn hand met gestrekte arm, terwijl ze tegenover elkaar lagen met de hoofden naar elkaar toe en [aangever 2] in zijn slaapzak lag, diverse ontuchtige handelingen aan billen en penis van [aangever 2] heeft verricht. Voorts verklaarde hij dat hij zag dat de verdachte na afloop van die ontuchtige handelingen met zijn hand in de slaapzak van [aangever 1] ging.
De verdachte heeft van meet af aan ontkend de hem ten laste gelegde ontuchtige handelingen te hebben gepleegd.
Opsporingsonderzoek
Ter advisering van de officier van justitie heeft de Landelijke Expertisegroep Bijzondere Zedenzaken (hierna: LEBZ) d.d. 25 september 2014 gerapporteerd. De LEBZ is opgericht op 1 oktober 1999 op grond van de toenmalige Aanwijzing Opsporing seksueel misbruik in afhankelijkheidsrelaties. Het is een multidisciplinair samengestelde groep deskundigen die door de officier van justitie kan, soms moet, worden ingeschakeld om in een relatief vroeg stadium de waarheidsgetrouwheid van verklaringen in bepaalde zedenzaken te beoordelen.
Voornoemd rapport vermeldt onder meer het volgende:
De LEBZ constateert dat de verklaring van [aangever 2] een minder duidelijke ontstaansgeschiedenis heeft dan de verklaring van [aangever 1] . Beïnvloeding door derden kan om die reden niet worden uitgesloten, hoewel deze uit de informatie die zich nu in het dossier bevindt niet blijkt.
(…)
Hoewel er in de zaak veel onderzoek is verricht, valt het de LEBZ op dat in het onderzoek de verhoren van belangrijke getuigen ontbreken. Met name in de ontstaansgeschiedenis van de beschuldiging door [aangever 2] hadden de overige aanwezige volwassenen bij het gesprek op 16 oktober 2013 met [aangever 2] meer inzicht kunnen geven over het verloop van zijn onthulling. [Voorts is het] voor de LEBZ niet duidelijk waarom is gekozen om de overige tentgenootjes niet te horen. Tot slot was het horen van [getuige 2] zinvol geweest.
(…)
Met betrekking tot de verklaringen van [aangever 2] en [aangever 1] en de aangiftes valt op dat weinig is doorgevraagd. Veel zaken worden niet precies uitgevraagd. Zo is bijvoorbeeld niet duidelijk wanneer en op welke manier [aangever 1] en [aangever 2] nog contact hebben gehad na het kamp. Redenen van wetenschap worden niet altijd goed uitgevraagd. [aangever 2] en [aangever 1] zijn allebei net 13, waardoor extra rekening moet worden gehouden met gevoeligheid door beïnvloeding. Zowel aan [aangever 2] als aan [aangever 1] worden gesloten vragen gesteld en wordt informatie ingebracht uit informatieve gesprekken en aangiftes zonder dat dit eerst goed wordt uitgevraagd. Dit is onnodig en kan sturend zijn. In het verhoor van [aangever 2] valt op dat het weinig gestructureerd verloopt. Bij het verhoor van [aangever 1] sluit het verhoor niet goed aan op zijn leeftijd. Het verhoor maakt een chaotische en onvoorbereide indruk.
(…)
Hoewel er informatie ontbreekt in het dossier, omdat enerzijds belangrijke getuigen niet zijn gehoord en anderzijds te weinig is doorgevraagd, zijn op basis van het dossier zoals voorgelegd aan de LEBZ geen aanwijsbare problemen in de betrouwbaarheid van de verklaringen van [aangever 1] en [aangever 2] gevonden. De enige mogelijke aanwijzing voor onbetrouwbaarheid zou fysieke onmogelijkheid van de handelingen zoals beschreven door [aangever 2] zijn.
(…)
De LEBZ acht het niet zinvol genoemde getuige[n] alsnog te horen. Gezien het verloop van tijd en de beïnvloeding die inmiddels ongetwijfeld heeft plaatsgevonden is de verwachting dat dit geen betrouwbare informatie oplevert. Wel adviseert de LEBZ om een uitgebreide reconstructie te doen aan de hand van de gegevens zoals die zich in dit dossier bevinden om de mogelijkheid van de beschuldiging van [aangever 2] te toetsen. Van belang is hierbij de verklaringen van [aangever 2] als uitgangspunt te nemen. Het opnieuw bevragen van [aangever 2] over posities of het doen van een live-reconstructie met hem maakt de reconstructie verminderd betrouwbaar.
Reconstructie
Op verzoek van de verdediging is het advies van de LEBZ tot een reconstructie om de mogelijkheid van de beschuldiging van [aangever 2] te toetsen aan de hand zijn verklaringen, uiteindelijk opgevolgd en deze heeft plaatsgevonden in aanwezigheid van de rechter-commissaris, de officier van justitie, de verdachte, de raadsvrouw en politieambtenaren, waaronder een medewerkster van de afdeling forensische opsporing en [verbalisant 1] . Deze laatste heeft de waarnemingen en bevindingen tijdens de reconstructie in een proces-verbaal opgetekend. Tijdens de reconstructie zijn de door [aangever 2] beschreven gedragingen nagebootst teneinde vast te stellen of hetgeen [aangever 2] heeft verklaard over de ontuchtige handelingen door de verdachte fysiek gezien al dan niet mogelijk is. Aan de verdachte is verzocht om de door [aangever 2] beschreven positie in te nemen en de door [aangever 2] beschreven handelingen uit te voeren. Voor de persoon van [aangever 2] is gebruik gemaakt van een stand-in die qua lengte min of meer overeenkomt met [aangever 2] . Uit de door [verbalisant 1] gegeven beschrijving van hetgeen zij tijdens de reconstructie heeft waargenomen en uit de van de reconstructie genomen foto’s volgt dat, als de verklaring van [aangever 2] wordt gevolgd, de verdachte met zijn hand niet verder komt dan ter hoogte van de schouder / schouderbladen van de stand-in van [aangever 2] . Voor wat betreft de handelingen ten aanzien van [aangever 1] , komt de verdachte met zijn hand ter hoogte van de billen van de stand-in (aanvullend proces-verbaal van bevindingen, nummer PL2000-2013189094-47 d.d. 15 mei 2015).
Vonnis rechtbank
De rechtbank heeft bij vonnis van 3 november 2015 de verdachte integraal vrijgesproken, omdat het naar het oordeel van de rechtbank - kort gezegd - fysiek onmogelijk is dat de gedragingen hebben plaatsgevonden zoals [aangever 1] en [aangever 2] dat hebben verklaard en ander bewijs ontbreekt.
Nader onderzoek in hoger beroep
In hoger beroep heeft op verzoek van de advocaat-generaal [verbalisant 2] , teamleider van het Landelijk Video Reconstructie Team (LVRT), gerapporteerd over de uitgevoerde reconstructie (aanvullend proces-verbaal d.d. 4 februari 2017, 9 doorgenummerde pagina’s). [verbalisant 2] heeft onder andere gerapporteerd dat het op basis van zijn ervaringen van het grootste belang is dat niet alleen alle procespartijen bij de voorbereiding en uitvoering van de reconstructie worden betrokken, maar dat ook alle betrokkenen – de verdachte en slachtoffer/getuigen – in de gelegenheid worden gesteld te vertellen en te laten zien (naspelen) wat er volgens hen precies is gebeurd. Zij zijn namelijk de bron die zich het dichtst bij het feit bevond. Alle anderen vormen hun beeld op basis van eigen interpretatie van verklaringen en sporenbeelden. In dit verband wordt door [verbalisant 2] opgemerkt dat bij reconstructies die worden begeleid door het LVRT nooit gebruik wordt gemaakt van het naspelen van een verklaring: een verklaring is namelijk geen script en een getuige moet tijdens een reconstructie nader kunnen worden bevraagd. Bij het naspelen op basis van een schriftelijke verklaring moet op diverse momenten een eigen interpretatie worden gegeven van de afgelegde verklaring. Men weet dan echter niet of de interpretatie juist is en bij afwezigheid van degene die de verklaring heeft afgelegd kan dit ook niet direct worden getoetst. In deze zaak zijn als uitgangspunt genomen de op schrift gestelde verklaringen van een 13-jarige die een aantal onduidelijkheden bevatten en hiaten vertonen. De in die verklaringen omschreven handelingen en posities kunnen daardoor niet als vaststaande feiten worden gekwalificeerd. Gelet hierop heeft [verbalisant 2] ernstige twijfels over de waarde van de uitkomst van de reconstructie voor de waarheidsvinding.
Door dr. R. Horselenberg, als rechtspsycholoog verbonden aan het The Maastricht Forensic Institute (TMFI), is in hoger beroep, op verzoek van de verdediging, gerapporteerd over de vraag of het laten uitvoeren van een nieuwe reconstructie waarbij [aangever 2] en [aangever 1] direct worden betrokken, in de gelegenheid worden gesteld nadere vragen te beantwoorden en de door hen eerder beschreven situatie nader toe te lichten waarna dit kan worden nagespeeld, een bijdrage kan leveren aan de waarheidsvinding (deskundigenrapport d.d. 4 maart 2017). Horselenberg deelt de conclusie van de LEBZ dat het opnieuw bevragen van [aangever 2] over posities of het doen van een live-reconstructie met hem de reconstructie verminderd betrouwbaar maakt. Door [aangever 2] nogmaals te verhoren of aanwezig te laten zijn bij de reconstructie zullen daar onherroepelijk problemen ontstaan, aldus Horselenberg. Voor [aangever 1] geldt hetzelfde. Volgens Horselenberg is het grootste probleem daarbij de inmiddels verstreken tijd. Het geheugen kan na verloop van tijd namelijk zodanig worden beïnvloed dat de validiteit van de uiteindelijke verklaring wordt bedreigd. Horselenberg concludeert dat het weinig zin heeft om [aangever 2] en [aangever 1] na zo veel tijd nog eens te verhoren.
Overwegingen van het hof
( a) Ten aanzien van het opsporingsonderzoek:
De LEBZ heeft gewezen op tekortkomingen in het opsporingsonderzoek: verhoren van belangrijke getuigen ontbreken, er is weinig doorgevraagd, redenen van wetenschap worden niet altijd goed uitgevraagd, aan [aangever 2] en [aangever 1] worden gesloten vragen gesteld en er wordt informatie ingebracht zonder dat dit eerst goed wordt uitgevraagd hetgeen sturend kan zijn, het verhoor van [aangever 2] verloopt weinig gestructureerd en het verhoor van [aangever 1] sluit niet goed aan op zijn leeftijd.
Bij het hof is de vraag gerezen, met name bezien in het licht van de ontkennende verklaring van de verdachte, waarom geen forensisch onderzoek aan bijvoorbeeld de slaapzak of het ondergoed van [aangever 1] heeft plaatsgevonden. Hoewel diverse goederen waaronder de slaapzak en onderbroek van [aangever 1] in beslag zijn genomen, werd reeds op 5 november 2013 door de officier van justitie besloten dat deze goederen zonder nader onderzoek konden worden teruggegeven. De redenen hiervoor zijn echter niet gerelateerd.
( b) Ten aanzien van de reconstructie:
Ten aanzien van de verklaringen van [aangever 2] heeft de LEBZ opgemerkt dat de onthulling van [aangever 2] niet spontaan is. Onduidelijk is welke vragen precies aan [aangever 2] zijn gesteld voordat hij heeft verteld wat er zou zijn gebeurd. Het is dan ook niet mogelijk om vast te stellen of er sprake is geweest van beïnvloeding. Bij een leeftijd van net 13 jaar moet volgens de LEBZ extra rekening worden gehouden met de gevoeligheid voor beïnvloeding. Het opnieuw horen van [aangever 2] en [aangever 1] (en andere getuigen), is, gelet op het tijdsverloop en de mogelijke beïnvloeding, niet zinvol: het (opnieuw) horen zal naar verwachting geen betrouwbare informatie opleveren.
Omdat een mogelijke aanwijzing voor onbetrouwbaarheid van de verklaringen van [aangever 2] gelegen zou kunnen zijn in de fysieke onmogelijkheid van de handelingen zoals die door hem zijn beschreven, is door de LEBZ geadviseerd om een reconstructie uit te voeren waarbij de verklaringen van [aangever 2] als uitgangspunt worden genomen. Dit is ook gebeurd. Bij de reconstructie was [aangever 2] zelf niet betrokken. De LEBZ heeft er op gewezen dat, gezien het tijdsverloop en de beïnvloeding die inmiddels heeft plaatsgevonden, verwacht kan worden dat dit geen betrouwbare informatie oplevert.
Bij de reconstructie is echter de hoogst ongelukkige keuze gemaakt om de verdachte zelf de verklaringen te laten naspelen. Als de verdachte niet ten volle meewerkt is dat van invloed op de betrouwbaarheid van de uiteindelijke resultaten van de reconstructie. Het roept bovendien – terechte - vragen op over de objectiviteit ervan, zeker nu [aangever 2] en [aangever 1] zelf niet bij de reconstructie werden betrokken. Opgemerkt moet echter worden dat de officier van justitie, die bij de reconstructie aanwezig was, kennelijk geen bezwaar zag in de inzet van de verdachte, er is althans van enig bezwaar hiertegen niet gebleken. In aanwezigheid van de officier van justitie heeft de verdachte vervolgens, gevolg gevend aan de aan hem gegeven instructies, verschillende houdingen ingenomen. Niet blijkt dat de officier van justitie dan wel enig ander aanwezig persoon (rechter-commissaris, een van de politiemedewerkers) kanttekeningen heeft geplaatst bij de in het proces-verbaal beschreven houdingen van de verdachte, in die zin dat de verdachte toen de instructies niet goed opvolgde (zich inhield). Indien de reconstructie niet goed werd uitgevoerd had het in ieder geval op de weg van de officier van justitie gelegen om daarover opmerkingen te maken en alsnog zorg te dragen voor een juiste wijze van naspelen, zeker nu de reconstructie plaatsvond op advies van de LEBZ, een instantie die de officier van justitie adviseert bij beslissingen in het opsporingsonderzoek. Ook al is de reconstructie uiteindelijk uitgevoerd op - herhaald - verzoek van de verdediging, dan nog mocht van de officier van justitie in dit verband een actieve opstelling worden verwacht. Het proces-verbaal van bevindingen van [verbalisant 1] vermeldt dat de officier van justitie geen aanvullingen heeft verzocht op de reconstructie (pg. 26).
Zowel door de officier van justitie in zijn appelschriftuur als door de advocaat-generaal ter terechtzitting in hoger beroep is alsnog het standpunt ingenomen dat de verdachte bij de reconstructie zijn arm niet voldoende heeft uitgestrekt (zich inhield) zodat de reconstructie om die reden van geen waarde is en buiten beschouwing dient te blijven.
De reconstructie heeft plaatsgevonden onder leiding van de rechter-commissaris; de houdingen zijn onder diens leiding uitgevoerd. Van de reconstructie is een proces-verbaal opgemaakt met een beschrijving van de door de verdachte en de stand-in ingenomen houdingen. In het proces-verbaal zijn ook foto’s van de verschillende houdingen opgenomen om een en ander inzichtelijk te maken. Het hof heeft kennis kunnen nemen van de beeldopnamen die van de reconstructie zijn gemaakt.
In het proces-verbaal wordt bij het innemen van de houdingen door de verdachte telkens vermeld dat de verdachte zijn arm gestrekt heeft. Dit is ook te zien op de foto’s. Het hof heeft beelden van de reconstructie bekeken en ook de bij de beschrijving van de houdingen van de verdachte en stand-in behorende foto’s bestudeerd. Hieruit zijn geen aanwijzingen naar voren gekomen die het standpunt van de officier van justitie en de advocaat-generaal ondersteunen, zodat dit wordt verworpen. Het hof merkt in dit verband nog op dat ook aan het proces-verbaal van [verbalisant 2] geen aanwijzingen zijn te ontlenen dat de verdachte zich tijdens de reconstructie heeft ingehouden dan wel anderszins heeft tegengewerkt. Het hof wijst er nogmaals op dat de officier van justitie kennelijk geen opmerkingen had.
Het voorgaande betekent dat er geen enkele aanwijzing is dat de verdachte de aan hem gegeven instructies niet goed zou hebben opgevolgd en dat deze omstandigheid derhalve geen grond kan vormen om de resultaten van de reconstructie geheel buiten beschouwing te laten.
De verklaringen van [aangever 2] zijn nagespeeld. Gebleken is dat de gedragingen zoals die door hem zijn beschreven fysiek niet mogelijk zijn.
Tijdens de reconstructie heeft men overigens niet alleen de door [aangever 2] beschreven gedragingen met de door hem geschatte afstanden nagebootst, maar er zijn ook houdingen ingenomen waarbij de verdachte en de stand-in dichter bij elkaar lagen. Zo is op enig moment de houding ingenomen waarbij slaapzakken, kussens en ook de hoofden van de verdachte en stand-in tegen elkaar lagen. De gestrekte arm van de verdachte komt dan niet verder dan ter hoogte van de schouder of tussen de schouderbladen van de stand-in.
Tijdens de reconstructie is door de verdachte aangegeven wat zijn houding geweest zou moeten zijn om ter hoogte van het geslachtsdeel van [aangever 2] te komen. Deze door de verdachte uitgebeelde houdingen, zoals is te zien op de foto’s op pg. 17-19 van het proces verbaal, zijn volstrekt anders dan de door [aangever 2] beschreven houdingen.
Hoewel [aangever 2] niet de gelegenheid heeft gehad zijn ervaringen tijdens de reconstructie te delen en na te spelen, kan het hof de resultaten van de reconstructie niet ter zijde stellen, in aanmerking genomen dat het niet zinvol was om [aangever 2] opnieuw te horen en dat bij de reconstructie niet alleen de verklaringen van [aangever 2] zijn nagespeeld maar ook van die verklaringen is afgeweken in die zin dat de verdachte en de stand-in dichter bij elkaar lagen dan door [aangever 2] is verklaard. Dit betekent dat het hof bij zijn oordeel ook de resultaten van de reconstructie zal betrekken.
Het hof overweegt voorts nog het volgende.
In het proces-verbaal van verhoor van [aangever 2] van 14 november 2013 wordt vermeld dat de door [aangever 2] beschreven handelingen mogelijk zijn. Op de vraag van verbalisanten aan [aangever 2] hoe het kan dat de verdachte zo ver met zijn armen kon komen verklaart [aangever 2] dat de verdachte heel dicht bij hem in de buurt lag, best ver met zijn hoofd naar [aangever 2] toe. Verbalisanten relateren vervolgens dat [aangever 2] gestrekt op een bankje is gaan liggen en door [verbalisant 3] met gestrekte arm een ‘meting’ is gedaan waarop verbalisanten relateren dat zij zien dat het kan.
Het hof hecht geen waarde aan deze ‘meting’, nu deze onder volstrekt andere omstandigheden heeft plaatsgevonden dan door [aangever 2] is beschreven. Bij de rechter-commissaris heeft [verbalisant 3] namelijk verklaard dat hij, [verbalisant 3] , daarbij gehurkt aan het hoofdeinde van [aangever 2] is gaan zitten. Hij is door zijn knieën gegaan totdat zijn borsthoogte op dezelfde hoogte was als het hoofd van [aangever 2] . Dit is echter een geheel andere positie dan door [aangever 2] is verklaard.
Overwegingen ten aanzien van de ontuchtige handelingen jegens [aangever 2]
Het hof ziet zich thans voor de situatie gesteld dat het voor wat betreft de ten laste gelegde ontucht door de verdachte met [aangever 2] enkel over de verklaringen beschikt van [aangever 2] zelf, diens vader - waarvan [aangever 2] de bron is -, de verklaring van de verdachte dat hij ten tijde van het ten laste gelegde in de tent sliep en de bevindingen bij de reconstructie.
Het hof wordt geconfronteerd met tekortkomingen in het opsporingsonderzoek en met bevindingen dat de door [aangever 2] beschreven gedragingen niet mogelijk zijn, aan welke bevindingen het hof niet voorbij kan gaan. Dit maakt dat bij het hof twijfel is gerezen of de verklaringen van [aangever 2] voldoende betrouwbaar zijn om tot een veroordeling van de verdachte te kunnen komen. Bij gebrek aan overig overtuigend bewijs kan het hof derhalve op basis van de afgelegde verklaringen van [aangever 2] niet tot een veroordeling komen.
Overwegingen ten aanzien van de ontuchtige handelingen jegens [aangever 1]
De reconstructie had slechts betrekking op de toetsing van de verklaringen van [aangever 2] , niet van de verklaringen van [aangever 1] . Het hof ziet geen aanleiding om te veronderstellen dat de ontuchtige handelingen zoals [aangever 1] die heeft beschreven fysiek niet mogelijk zouden zijn, zoals door de rechtbank wordt gesteld. Verder blijkt uit het rapport van de LEBZ dat er geen aanwijsbare problemen zijn in de verklaring van [aangever 1] . Zijn onthulling is spontaan, er is geen sprake van beïnvloeding in de ontstaansgeschiedenis, de beschuldiging groeit niet.
De verklaring van [aangever 1] vindt in de kern echter onvoldoende steun in andere bewijsmiddelen. Nu bij het hof twijfel is gerezen of de verklaringen van [aangever 2] voldoende betrouwbaar zijn om tot een veroordeling van de verdachte te kunnen komen, kan die verklaring ook niet als steunbewijs worden gebruikt in het geval van [aangever 1] . Dat de verdachte in de tent naast [aangever 1] heeft gelegen, acht het hof onvoldoende om als steunbewijs te dienen.
Overige omstandigheden
Ook overige feiten en omstandigheden, met name de contextuele omstandigheden zoals de ‘massages’, tekencontroles, berichten van de verdachte en de mededelingen van de robotstem, acht het hof onvoldoende steunbewijs om tot een veroordeling ter zake de ten laste gelegde ontuchtige handelingen te komen.
Het hof zal daarom het vonnis van de rechtbank, waarbij de verdachte is vrijgesproken van het hem ten laste gelegde, bevestigen.
Voorwaardelijk verzoek van de advocaat-generaal tot een nader onderzoek
De advocaat-generaal heeft, ingeval het hof vrijspraak overweegt, verzocht om het onderzoek ter terechtzitting te heropenen teneinde [aangever 1] en [aangever 2] als getuigen te horen. Volgens de advocaat-generaal zijn getuigen, ondanks jeugdige leeftijd, therapie, eerdere verklaringen etc. toch in staat zeer heldere verklaringen af te leggen, ook na verloop van jaren.
De hof overweegt dienaangaande als volgt.
Het hof onderschrijft het standpunt van de advocaat-generaal dat getuigen, ook na verloop van jaren, zeer wel in staat zijn heldere verklaringen af te leggen. Het probleem waar het hof zich echter mee ziet geconfronteerd is de vraag of de betrouwbaarheid van die verklaringen nog kan worden getoetst. De LEBZ heeft al in 2014 gerapporteerd dat het niet zinvol is om [aangever 1] en [aangever 2] alsnog te horen. Gezien het verloop van tijd en de beïnvloeding die inmiddels ongetwijfeld heeft plaatsgevonden is namelijk de verwachting dat dit geen betrouwbare informatie oplevert. Horselenberg deelt deze conclusie. Het probleem ligt in de toetsing van de validiteit van de verklaring, de mate waarin de verklaring overeenkomt met de werkelijkheid. In hoger beroep klemt dit te meer nu inmiddels nog meer tijd is versteken.
Voorts wijst het hof op het volgende.
In eerste aanleg heeft in aanwezigheid van de officier van justitie een reconstructie plaatsgevonden om de verklaring van [aangever 2] te toetsen. Door de officier van justitie zijn toen geen opmerkingen gemaakt en is ook niet overgegaan tot het alsnog uitnodigen van [aangever 2] en [aangever 1] om hen in de gelegenheid te stellen te vertellen en na te spelen wat er volgens hen is gebeurd. De officier van justitie had derhalve eerder de gelegenheid om de betrouwbaarheid van de verklaringen te (doen) onderzoeken, doch heeft die gelegenheid niet te baat genomen.
Gelet hierop en omdat het hof geen aanknopingspunten heeft om de betrouwbaarheid van de nieuwe verklaringen te kunnen toetsen en de advocaat-generaal deze ook niet heeft aangereikt, ziet het hof geen noodzaak om [aangever 2] en [aangever 1] als getuigen te horen. Dit geldt eveneens voor een eventuele nieuwe reconstructie in aanwezigheid van [aangever 1] en [aangever 2] .
Het hof wijst het verzoek van de advocaat-generaal dan ook af.
Vordering van de benadeelde partijen [aangever 1] en [aangever 2]
De benadeelde partijen [aangever 1] en [aangever 2] hebben in eerste aanleg een vordering ingesteld, strekkende tot schadevergoeding tot een bedrag van € 6.791,55 respectievelijk € 912,79. Deze vorderingen zijn bij vonnis waarvan beroep niet-ontvankelijk verklaard. De benadeelde partijen hebben zich in hoger beroep opnieuw gevoegd en naast hun oorspronkelijke vorderingen proceskosten geclaimd tot een bedrag van € 422,76 respectievelijk € 518,79.
Nu het hof de beslissing tot integrale vrijspraak bevestigt, blijven ook de beslissingen op de vorderingen van de benadeelde partijen, inhoudende dat zij niet kunnen worden ontvangen, in stand.
BESLISSING
Het hof:
Bevestigt het vonnis waarvan beroep.
Aldus gewezen door:
mr. M.J.H.J. de Vries-Leemans, voorzitter,
mr. M.L.P. van Cruchten en mr. T.A. de Roos, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. O.A.G. Corten, griffier,
en op 29 maart 2017 ter openbare terechtzitting uitgesproken.