ECLI:NL:GHSHE:2016:982

Uitspraak

Afdeling strafrecht

Parketnummer : 20-001073-13

Uitspraak : 8 maart 2016

TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 14 maart 2013 in de strafzaak met parketnummer 02-801073-11 tegen:

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1974,

wonende te [adres 1] .

Hoger beroep

De verdachte en de officier van justitie hebben tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank zal vernietigen, het – na wijziging van de tenlastelegging in hoger beroep – onder 1. primair, onder 2. primair en onder 3. ten laste gelegde bewezen zal verklaren en verdachte zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 30 maanden met aftrek van voorarrest.

Namens verdachte is primair vrijspraak bepleit en subsidiair een strafmaatverweer gevoerd.

Vonnis waarvan beroep

Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de rechtbank.

Tenlastelegging

Aan verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in hoger beroep - ten laste gelegd dat:

1.
hij in of omstreeks de periode van 1 september 2010 tot en met 4 oktober 2011, althans in of omstreeks de periode van 1 april 2011 tot en met 4 oktober 2011, in elk geval in of omstreeks de periode van 3 oktober 2011 tot en met 4 oktober 2011 te Tilburg, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk heeft bereid en/of bewerkt en/of verwerkt en/of verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, (telkens) een of meer hoeveelhe(i)d(en) MDMA en/of tenamfetamine (MDA) en/of N-ethyl-MDA (MDEA) en/of metamfetamine en/of amfetamine, zijnde MDMA en/of tenamfetamine (MDA) en/of N-ethyl-MDA (MDEA) en/of metamfetamine en/of amfetamine (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet, in elk geval (telkens) een of meer hoeveelhe(i)d(en) van een materiaal bevattende (telkens) een of meer middel(en) als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet; (productie synthetische drugs);

subsidiair, althans voor zover het vorenstaande niet tot een veroordeling leidt:

[medeverdachte] , althans een ander of anderen dan verdachte, in of omstreeks de periode van 1 september 2010 tot en met 4 oktober 2011, althans in of omstreeks de periode van 1 april 2011 tot en met 4 oktober 2011, in elk geval in of omstreeks de periode van 3 oktober tot en met 4 oktober 2011 te Tilburg, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk heeft bereid en/of bewerkt en/of verwerkt en/of verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, (telkens) een of meer hoeveelhe(i)d(en) MDMA en/of tenamfetamine (MDA) en/of N-ethyl-MDA (MDEA) en/of metamfetamine en/of amfetamine, zijnde MDMA en/of tenamfetamine (MDA) en/of N-ethyl-MDA (MDEA) en/of metamfetamine en/of amfetamine (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst 1, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet, in elk geval (telkens) een of meer hoeveel he(i)d(en) van een materiaal bevattende (telkens) een of meer middel(en) als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst 1, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet,

bij en/of tot voornoemd misdrijf hij, verdachte, toen en aldaar opzettelijk behulpzaam is geweest en/of opzettelijk gelegenheid en/of middelen heeft verschaft door toen en daar het bedrijfspand gelegen aan de [adres 2] te Tilburg ter beschikking te stellen;

2.
hij in of omstreeks de periode van 3 oktober 2011 tot en met 4 oktober 2011 te Tilburg, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen,

om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet,

te weten het (telkens) opzettelijk bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en/of buiten het grondgebied van Nederland brengen van een of meer hoeveelhe(i)d(en) MDMA en/of tenamfetamine (MDA) en/of N-ethyl-MDA (MDEA) en/of metamfetamine en/of amfetamine, zijnde MDMA en/of tenamfetamine (MDA) en/of N-ethyl-MDA (MDEA) en/of metamfetamine en/of amfetamine (telkens) (een) middel(en) als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet, in elk geval een of meer hoeveelhe(i)d(en) van een materiaal bevattende (telkens) een of meer middel(en) als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet

voor te bereiden en/of te bevorderen

een of meer anderen heeft/hebben getracht te bewegen om dat/die feit(en) te plegen, te doen plegen en/of mede te plegen en/of uit te lokken en/of om daarbij behulpzaam te zijn en/of om daartoe gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen te verschaffen, en/of
zich en/of een of meer anderen gelegenheid, middelen of inlichtingen tot het plegen van dat/die feit(en) heeft/hebben getracht te verschaffen, en/of
voorwerpen en/of vervoermiddelen en/of stoffen en/of gelden en/of andere betaalmiddelen voorhanden heeft/hebben gehad, waarvan hij, verdachte en/of zijn mededader(s) wist(en) of ernstige reden had(den) om te vermoeden dat zij bestemd was/waren tot het plegen van het/die delict(en),

immers, heeft/hebben hij, verdachte en/of (een of meer van) zijn mededader(s) in voornoemde periode / op voornoemd tijdstip in voornoemde pleegplaats

* een (in werking zijnde) laboratorium-opstelling/productieplaats (bedoeld voor de productie van voornoemd(e) middel(en)) en/of

* grote/aanzienlijke hoeveelheden chemicaliën en/of grondstoffen (bestemd voor de productie van voornoemd(e) middel(en)) en/of

* een of meer productiemiddel(en)/voorwerpen (bestemd voor de productie van voornoemd(e) middel(en)) (o.a. emmers en/of (een) rvs reactieketel(s) en/of (een) rvs koeler(s) en/of zakken lactose en/of zakken caustic soda en/of rvs opvangbakken en/of potjes talkpoeder en/of meerdere gasbranders en/of meerdere speciekuipen)

voorhanden gehad, waarvan verdachte en/of zijn mededader(s) wist(en) of ernstige redenen had(den) te vermoeden, dat dat/die bestemd was/waren tot het plegen van dat/die feit(en);

subsidiair, althans voor zover het vorenstaande niet tot een veroordeling leidt:

[medeverdachte] , en/of een of meer onbekend gebleven perso(o)n(en), in of omstreeks de periode van 3 oktober 2011 tot en met 4 oktober 2011 te Tilburg, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen,

om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet,

zijnde MDMA en/of tenamfetamine (MDA) en/of N-ethyl-MDA (MDEA) en/of metamfetamine en/of amfetamine (telkens) (een) middel(en) als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst 1, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet, in elk geval een of meer hoeveelhe(i)d(en) van een materiaal bevattende (telkens) een of meer middel(en) als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst 1, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet

voor te bereiden en/of te bevorderen

een of meer anderen heeft/hebben getracht te bewegen om dat/die feit(en) te plegen, te doen plegen en/of mede te plegen en/of uit te lokken en/of om daarbij behulpzaam te zijn en/of om daartoe gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen te verschaffen, en/of
zich en/of een of meer anderen gelegenheid, middelen of inlichtingen tot het plegen van dat/die feit(en) heeft/hebben getracht te verschaffen, en/of
voorwerpen en/of vervoermiddelen en/of stoffen en/of gelden en/of andere betaalmiddelen voorhanden heeft/hebben gehad, waarvan die [medeverdachte] en/of zijn mededader(s) wist(en) of ernstige reden had(den) om te vermoeden dat zij bestemd was/waren tot het plegen van het/die delict(en),

immers, heeft/hebben die [medeverdachte] en/of (een of meer van) zijn mededader(s) in voornoemde periode / op voornoemd tijdstip in voornoemde pleegplaats

* een (in werking zijnde) laboratorium-opstelling / productieplaats (bedoeld voor de productie van voornoemd(e) middel(en)) en/of

* grote/aanzienlijke hoeveelheden chemicaliën en/of grondstoffen (bestemd voor de productie van voornoemd(e) middel(en)) en/of

* een of meer productiemiddel(en) / voorwerpen (bestemd voor de productie van voornoemd(e) middel(en)) (o.a. emmers en/of (een) rvs reactieketel(s) en/of (een) rvs koeler(s) en/of zakken lactose en/of zakken caustic soda en/of rvs opvangbakken en/of potjes talkpoeder en/of meerdere gasbranders en/of meerdere speciekuipen)

voorhanden gehad, waarvan die [medeverdachte] en/of zijn mededader(s) wist(en) of ernstige redenen had(den) te vermoeden, dat dat/die bestemd was/waren tot het plegen van dat/die feit(en),

bij en/of tot welk misdrijf hij, verdachte, toen en aldaar opzettelijk behulpzaam is geweest en/of opzettelijk gelegenheid en/of middelen heeft verschaft door toen en daar het bedrijfspand gelegen aan de [adres 2] te Tilburg ter beschikking te stellen.

3.
hij op of omstreeks 3 oktober 2011 en/of 4 oktober 2011 te Tilburg tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk heeft bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, ongeveer 330 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende amfetamine, zijnde amfetamine een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.

Vrijspraak van het onder 1., 2. en 3. impliciet primair ten laste gelegde

Het hof acht op grond van het onderzoek ter terechtzitting niet wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 1. en 2. tenlastegelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Het hof overweegt daartoe als volgt.

Ten aanzien van het onder 1. ten laste gelegde

Het hof stelt op grond van de rapportages en verklaringen van de deskundigen J.D.J. van den Berg, wetenschappelijk onderzoeker bij het Nederlands Forensisch Instituut, en J.A.J. Voogt, hoofdinspecteur van politie bij de Landelijke Faciliteit Ondersteuning bij Ontmantelen van de Nationale Politie, vast dat ten tijde van de doorzoeking op 4 oktober 2011 van het bedrijfspand gelegen aan de [adres 2] te Tilburg een voor de vervaardiging van MDMA, dan wel amfetamine incomplete laboratorium-opstelling is aangetroffen en ontmanteld.

Volgens beide deskundigen was het aangetroffen laboratorium ten tijde van de doorzoeking niet in bedrijf. Met betrekking tot de periode daaraan voorafgaand heeft de deskundige Van den Berg ter terechtzitting in hoger beroep op 10 oktober 2014 verklaard dat hij op basis van de hem bekende informatie niet kan concluderen dat er in het betreffende bedrijfspand al amfetamine en MDMA zou zijn bereid. Hoewel de deskundige Voogt bij de raadsheer-commissaris op 12 november 2015 heeft verklaard dat hij van oordeel is dat er wel degelijk ter plaatse synthetische drugs vervaardigd waren, heeft ook deze deskundige verklaard dat ter plaatse niet de complete inventaris en voorraad van het gehele productieproces is aangetroffen.

Gelet op de bevindingen van beide deskundigen dat er geen sprake was van een compleet laboratorium en de verklaring van ter plaatse aangehouden broer van verdachte (medeverdachte) dat hij nog moest beginnen en zelf wat dingen was gaan kopen - hetgeen wordt ondersteund door de in zijn portemonnee aangetroffen aankoopbonnen van recente datum van latexhandschoenen, emmers met deksels en adembescherming, twee stofmaskers en twee veiligheidsbrillen (dossierpagina 170 en 171) - heeft het hof uit de inhoud van wettige bewijsmiddelen niet de overtuiging bekomen dat ter plaatse al (kort gezegd) verdovende middelen waren vervaardigd op enig moment in de ten laste gelegde periode(s).

Het hof stelt voorts vast dat buren van het bedrijfspand ongeveer drie à vier maanden eerder witte rook hebben gezien en/of een zurige lucht hebben geroken. Ook verdachte heeft verklaard die zurige lucht rond die tijd te hebben geroken. Volgens verdachte zou zijn broer toen hebben gezegd dat hij grondstoffen moest overpompen en dat hij de vloer had vervangen omdat er iets was gevallen. Verdachte heeft daarop tegen zijn broer gezegd dat hij dat niet meer moest doen.

Het hof is van oordeel dat ook deze omstandigheden onvoldoende redengevend zijn voor een bewezenverklaring van (kort gezegd) de productie van verdovende middelen (zoals omschreven in de tenlastelegging) in de ten laste gelegde pleegperiode voorafgaand aan de doorzoeking op 4 oktober 2011. Evenmin bevindt zich in het dossier bewijs voor het ten laste gelegde opzettelijk verkopen en/of afleveren en/of verstrekken en/of vervoeren van verdovende middelen, zoals onder 1. is ten laste gelegd.

Dit brengt met zich dat verdachte zal worden vrijgesproken van zowel het onder 1. primair als het onder 1. subsidiair ten laste gelegde nu er geen sprake is van een te bewijzen grondfeit waaraan verdachte als medeplichtige zou hebben deelgenomen.

Ten aanzien van het onder 2. ten laste gelegde

Het hof is van oordeel dat de voor medeplegen vereiste voldoende nauwe en bewuste samenwerking tussen verdachte en medeverdachte [medeverdachte] niet is komen vast te staan. Er is geen sprake van een gezamenlijke uitvoering en de bijdrage van verdachte aan het onder 2. primair ten laste gelegde is naar het oordeel van het hof van onvoldoende gewicht. Daarom zal verdachte worden vrijgesproken van het onder 2. primair ten laste gelegde.

Het hof is voorts van oordeel dat evenmin sprake is van medeplichtigheid, zoals onder 2. subsidiair is ten laste gelegd. Nog daargelaten dat verdachte niet, zoals is ten laste gelegd, in de periode van 3 oktober 2011 tot en met 4 oktober 2011 het bedrijfspand gelegen aan de [adres 2] te Tilburg ter beschikking heeft
gesteld, maar hooguit het eerdere ter beschikking stellen van dat bedrijfspand niet heeft beëindigd (hij was immers de hoofdhuurder), is het hof van oordeel dat niet bewezen kan worden verklaard dat verdachte het voor medeplichtigheid vereiste opzet had op het grondfeit, te weten – kort gezegd – het handelen in strijd met artikel 10a van de Opiumwet. Daarom zal verdachte tevens worden vrijgesproken van het onder 2. subsidiair ten laste gelegde.

Ten aanzien van het onder 3. ten laste gelegde

In het dossier bevindt zich geen bewijs dat verdachte, al dan niet als medepleger, (kort gezegd) opzettelijk amfetamine heeft bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, zodat verdachte van dat deel van het ten laste gelegde behoort te worden vrijgesproken.

Het hof is voorts van oordeel dat niet kan worden gezegd dat verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat in het bedrijfspand dat hij huurde 330 gram van een materiaal bevattende amfetamine aanwezig was. Het hof acht aannemelijk dat verdachte, toen hij een vermoeden kreeg dat in het bedrijfspand verdovende middelen en andere verboden goederen aanwezig konden zijn, onmiddellijk aan zijn broer, medeverdachte [medeverdachte] , opdracht heeft gegeven om die goederen op te ruimen en uit het pand te verwijderen. Dat vormt naar het oordeel van het hof een sterke contra-indicatie voor het aannemen van opzet op het aanwezig hebben van die goederen.

Hieruit vloeit voort dat het hof verdachte ook zal vrijspreken van het onder 3. impliciet primair ten laste gelegde
opzettelijkhandelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod, alsmede van het medeplegen van handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod, nu voor medeplegen een bewuste samenwerking en opzet op het grondfeit aanwezig dienen te zijn.

Bewezenverklaring van het onder 3. impliciet subsidiair ten laste gelegde

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 3. ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

3.
hij op 3 oktober 2011 en/of 4 oktober 2011 te Tilburg aanwezig heeft gehad 330 gram van een materiaal bevattende amfetamine, zijnde amfetamine een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I.

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat deze daarvan zal worden vrijgesproken.

Door het hof gebruikte bewijsmiddelen

Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.

Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs

De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de

feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.

Het hof maakt, anders dan de verdediging, uit de bewijsmiddelen op dat verdachte op 3 en/of 4 oktober 2011 wetenschap had van de mogelijke aanwezigheid van verdovende middelen in het bedrijfspand dat hij huurde en dat die middelen zich in zijn machtssfeer bevonden. Hij had aldus terstond een einde kunnen en moeten maken aan de strafbare gedraging, hetgeen hij heeft nagelaten.

Daarmee is voldoende wettig en overtuigend bewijs voorhanden voor het (niet-opzettelijk) aanwezig hebben van 330 gram van een materiaal bevattende amfetamine.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Het onder 3. bewezen verklaarde levert op:

handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod.

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van bewezen verklaarde uitsluiten.

Strafbaarheid van de verdachte

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.

De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.

Op te leggen straf

Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

Naar het oordeel van het hof kan gelet op de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd, niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich brengt.

Het hof heeft daarbij gelet op de omstandigheid dat hard drugs als de onderhavige, eenmaal in handen van gebruikers, grote gevaren voor de gezondheid van die gebruikers opleveren.

Bij de strafvervolging van verdachte is de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid van het EVRM, geschonden. Tegen het vonnis van de rechtbank van 14 maart 2013 is door de officier van justitie op 27 maart 2013 en door verdachte op 28 maart 2013 hoger beroep ingesteld. Het hof doet thans uitspraak op 8 maart 2016, zodat de termijn die redelijk mag worden geacht voor de berechting in hoger beroep, te weten twee jaar, in aanzienlijke mate is overschreden.

Zonder schending van de redelijke termijn zou hechtenis voor de duur van vier weken passend zijn geweest. Nu de redelijke termijn is geschonden, zal worden volstaan met het opleggen van hechtenis voor de duur van twee weken, met aftrek van voorarrest.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet en artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1. en 2. ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 3. ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 3. bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Ten aanzien van het onder 3. bewezen verklaarde

Veroordeelt de verdachte tot hechtenis voor de duur van 2 (twee) weken.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde hechtenis in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Aldus gewezen door

mr. J. Platschorre, voorzitter,

mr. M. Rutgers en mr. P.J. Hödl, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. drs. T. Kraniotis, griffier,

en op 8 maart 2016 ter openbare terechtzitting uitgesproken.