ECLI:NL:GHSHE:2016:892

Uitspraak

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

Uitspraak: 3 maart 2016

Zaaknummer: 200.177.169/01

Zaaknummer eerste aanleg: C/02/278674 / HA RK 14-53

in de zaak in hoger beroep van:

de besloten vennootschap [bv] BV,

gevestigd te [vestigingsplaats]

appellant,

hierna te noemen: [appellant] ,

advocaat: mr. J. Boogaard,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon Waterschap Scheldestromen,

gevestigd althans kantoorhoudende te [plaats]

verweerster,

hierna te noemen: Scheldestromen,

advocaat: mr. M.C.J. Meeuwsen-Dek.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg , van 27 augustus 2015.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 16 september 2015, heeft [appellant] -onder wijziging van het oorspronkelijke verzoek 7 juli 2015- verzocht voormelde beschikking te vernietigen en te bepalen dat het haar is toegestaan tijdens het voorlopig getuigenverhoor vragen te stellen aan de te horen getuigen met betrekking tot alle feiten en omstandigheden die zich in het kader van het onderhandelingsproces met betrekking tot het verwijderen van het aanwezige kantoormeubilair, de stoffering en de levering van nieuw kantoormeubilair voor de vierde verdieping van het waterschapskantoor (Scheldestromen) te [plaats] hebben voorgedaan, waaronder de vragen die door de rechter-commissaris aan het proces-verbaal van het getuigenverhoor van 30 april 2015 zijn gehecht.

2.2.

Bij verweerschrift met producties, tevens inhoudende een voorwaardelijk incidenteel appel, ingekomen ter griffie op 30 oktober 2015, heeft Scheldestromen

-met betrekking tot het (principaal) hoger beroep:

primair verzocht [appellant] niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, althans subsidiair dit verzoek af te wijzen met bekrachtiging van de beschikking waarvan beroep, en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [appellant] te veroordelen in de kosten van beide procedures, althans in de kosten van de procedure in hoger beroep;

-met betrekking tot het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep:

primair verzocht [appellant] niet ontvankelijk te verklaren in haar verzoek en/of de beschikking van de rechter-commissaris waarvan beroep te vernietigen en, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [appellant] te veroordelen in de kosten van beide procedures, althans in de kosten van de procedure in hoger beroep, althans subsidiair [appellant] alsnog te veroordelen in de proceskosten in eerste aanleg en daartoe zo nodig de beschikking waarvan beroep te wijzigen en, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [appellant] te veroordelen in de kosten van de procedure in hoger beroep.

2.2.1.

Bij verweerschrift in het voorwaardelijk incidenteel appel, ingekomen ter griffie op 9 december 2015, heeft [appellant] verzocht Scheldestromen niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans die vorderingen af te wijzen met veroordeling van Scheldestromen in de kosten van het geding.

2.3.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 3 februari 2016. Bij die gelegenheid zijn gehoord:

- namens [appellant] ; mr. N.P.M. Planthof, waarnemend voor mr. Boogaard;

- namens Scheldestromen; mevrouw [teamleider juridische consultancy] , teamleider Juridische Consultancy bij Scheldestromen, bijgestaan door mr. Meeuwsen-Dek.

2.4.

Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van de door mr. Planthof en mr. Meeuwsen-Dek bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep overgelegde pleitnota’s.

3.De gronden van het verzoek

Voor de gronden van de verzoeken en de toelichtingen daarop verwijst het hof naar het

beroepschrift van [appellant] en het voorwaardelijk incidenteel beroepschrift van

Scheldestromen.

4.De beoordeling

4.1.

Aan de hand van een algemene inleiding en een bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep overgelegde pleitnota heeft [appellant] betoogd dat, kort samengevat, de rechter-commissaris het verzoek als gedaan bij brief van 7 juli 2015, te weten om het stellen van vragen aan de in het kader van het voorlopig getuigenverhoor nog te horen getuigen niet te beperken, ten onrechte heeft afgewezen op basis van feiten, omstandigheden, veronderstellingen en oordelen die deze afwijzing niet kunnen dragen en waarbij de rechter-commissaris ten onrechte het systeem van de wet en de onderliggende jurisprudentie niet dan wel in onvoldoende mate in acht heeft genomen.

Hiertegen is door Scheldestromen door middel van zowel een verweerschrift als een bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep overgelegde pleitnota gemotiveerd verweer gevoerd. Scheldestromen heeft zich primair op het standpunt gesteld dat [appellant] niet-ontvankelijk is in haar verzoek in hoger beroep tegen de door de rechter-commissaris van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Middelburg , op 27 augustus 2015 gegeven beschikking op de grond dat, kort samengevat, deze beschikking geen wettelijke basis zou hebben. Dienaangaande overweegt het hof als volgt.

4.2.

Op 30 april 2015 heeft ten overstaan van bovenbedoelde rechter-commissaris een voorlopig getuigenverhoor aan de zijde van [appellant] plaatsgevonden. Daarbij zijn als getuigen de heer [getuige 1] , dijkgraaf bij Scheldestromen, en de heer [getuige 2] , secretaris-directeur bij Scheldestromen gehoord. In het kader van het horen van deze beide getuigen heeft de rechter-commissaris de voor [appellant] optredende advocaat, mr. N.P.M. Planthof, niet toegestaan de getuigen “vragen te stellen die betrekking hebben op een aanbestedingsprocedure die zou hebben plaatsgevonden voor de levering van kantoormeubilair voor de vierde verdieping van het kantoor.” De vragen die mr. Planthof blijkens een memo had willen stellen, zijn vervolgens in het geval van zowel getuige [getuige 1] als getuige [getuige 2] aan het proces-verbaal van 30 april 2015 gehecht. Vervolgens heeft een eveneens voor [appellant] optredende advocaat, mr. J. Boogaard, bovenbedoelde rechter-commissaris bij brief van 7 juli 2015 verzocht om het stellen van vragen aan in het kader van het voorlopig getuigenverhoor nog te horen getuigen niet te beperken. In het slot van die brief staat voorts vermeld: “Door [appellant] zal ter zitting worden verzocht de getuigen de heer [getuige 1] en de heer [getuige 2] in het kader van het voorlopig getuigenverhoor te mogen oproepen als getuigen zodat [appellant] in staat wordt gesteld onder andere de vragen te stellen die [appellant] tijdens een eerdere zitting niet mocht stellen.” Ter onderbouwing van haar, in het kader van een lopend voorlopig getuigenverhoor aan de rechter-commissaris gedaan, verzoek heeft [appellant] onder meer een beroep op jurisprudentie van de Hoge Raad gedaan.

4.3.

Op dit verzoek(schrift) d.d. 7 juli 2015 is een beschikking van de rechter-commissaris gevolgd. In deze, op 27 augustus 2015 gegeven, beschikking oordeelt de rechter-commissaris, kort samengevat, allereerst dat het algemene verzoek van [appellant] om het stellen van de vragen aan de nog te horen getuigen niet te beperken, niet kan worden toegewezen, omdat de rechter-commissaris de bevoegdheid heeft om de aan de getuigen te stellen vragen die buiten de reikwijdte van het verzoekschrift (tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor) en het probandum daarvan vallen, niet toe te staan.. Voorts heeft de rechter-commissaris geoordeeld dat het voorlopig getuigenverhoor in kwestie is verzocht om duidelijkheid te krijgen over de vraag of op 3 december 2013 tussen [appellant] en het Waterschap (hof: Scheldestromen) een overeenkomst tot stand gekomen is. Vragen die op de aanbestedingsprocedure betrekking hebben, kunnen naar het oordeel van de rechter-commissaris op geen enkele wijze bijdragen aan het bewijs van de door [appellant] gestelde totstandkoming van een overeenkomst met het Waterschap (hof: Scheldestromen) op 3 december 2013. De rechter-commissaris heeft het verzoek afgewezen. Tegen deze beschikking heeft [appellant] vervolgens op 16 september 2015 bij dit hof geappelleerd (waarna Scheldestromen op 30 oktober 2015 voorwaardelijk incidenteel appelleerde).

4.4.

Naar het oordeel van het hof is Scheldestromen ontvankelijk in het door haar ingestelde (principaal) beroep tegen de door de rechter-commissaris op 27 augustus 2015 gegeven beschikking. Volgens de jurisprudentie c.q. de wet kan een beslissing van een rechter-commissaris in het kader van, dan wel in het verband van een voorlopig getuigenverhoor, aan welke beslissing, getuige reeds de aard en/of de stand van de procedure, niet per se een verzoekschrift zoals bedoeld in de wet aan vooraf behoort te gaan, worden aangemerkt als een beschikking, tegen welke beschikking gedurende een periode van 3 maanden als bedoeld in artikel 358 lid 2 Rv hoger beroep kan worden ingesteld. [appellant] heeft op 16 september derhalve in elk geval tijdig geappelleerd tegen de beschikking van de rechter-commissaris van 27 augustus 2015.

4.5.

Wel rijst de vraag, of [appellant] niet al eerder, namelijk tegen de door de rechter-commissaris in het kader van het voorlopig getuigenverhoor op 30 april 2015 gegeven beslissing had moeten appelleren. Mogelijk is immers dat kracht en gezag van gewijsde van deze beslissing, (alsnog) aan de ontvankelijkheid van het onderhavige appel in de weg staan. Dienaangaande oordeelt het hof als volgt.

4.6.

Op 30 april 2015 heeft de rechter-commissaris [appellant] niet toegestaan om aan getuige [getuige 1] en aan getuige [getuige 2] vragen te stellen die betrekking hadden op een aanbestedingsprocedure die zou hebben plaatsgevonden voor de levering van kantoormeubilair voor de vierde verdieping van het kantoor van Scheldestromen te [plaats] . Tegen deze beslissing is niet tijdig hoger beroep ingesteld. Dit betekent naar het oordeel van het hof dat deze beslissing thans kracht van gewijsde heeft gekregen.

4.7.

In haar verzoek(schrift) d.d. 7 juli 2015 heeft [appellant] de desbetreffende rechter-commissaris (nader en voor het eerst) verzocht om “het stellen van vragen aan de in het kader van het voorlopig getuigenverhoor
nogte horen getuigen niet te beperken”. Het betreft dan, zo begrijpt het hof, aan nóg te horen getuigen te stellen vragen die betrekking hebben op bovenbedoelde aanbestedingsprocedure (vgl. ook r.o. 4.3. van de beschikking van 27 augustus 2015 en thans het petitum van het beroepschrift bij nr. 2). Naar het oordeel van het hof staat, nu de rechter-commissaris over (het onderwerp van) de eerdere beslissing in de beschikking van 27 augustus 2015 in het geheel niet heeft geoordeeld, die beslissing van 30 april 2015 aan de ontvankelijkheid van [appellant] in het verzoek van 7 juli 2015 rechtens niet in de weg, ook al heeft de beslissing van 30 april 2015 inmiddels kracht van gewijsde gekregen. Het betreft hier naar het oordeel van het hof dus twee, wel van elkaar te onderscheiden beschikkingen, waarbij, in verband met de aanbestedingsprocedure, de beschikking van 30 april 2015 betrekking heeft op twee al gehoorde getuigen en de beschikking van 27 augustus 2015 ziet op nóg te horen getuigen. In zoverre faalt grief I in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep.

4.8.

Per saldo is het hof derhalve van oordeel dat [appellant] ontvankelijk is in het door haar ingestelde hoger beroep tegen de beschikking van de rechter-commissaris van 27 augustus 2015. Het hof leest de afwijzing door de rechter-commissaris in de beschikking van 27 augustus 2015 als volgt. [appellant] mag de (nog te horen) getuigen kennelijk volgens de rechter-commissaris geen vragen stellen die betrekking hebben op een aanbestedingsprocedure die zou hebben plaatsgevonden voor de levering van kantoormeubilair voor de vierde verdieping van het waterschapkantoor. Het hof leest het in hoger beroep gewijzigde verzoek van [appellant] van 7 juli 2015 dan ook als ‘de vragen niet te beperken als door de rechter-commissaris gedaan’. In zoverre gaat het hof voorbij aan het bezwaar van Scheldestromen tegen de té algemene en té ruime formulering van het verzoek. Het hof is van oordeel dat het [appellant] , anders dan door de rechter-commissaris in haar beschikking van 27 augustus is overwogen, wel kan worden toegestaan alsnog de vragen te stellen als bedoeld onder nr. 2 van het in het appelschrift geformuleerde petitum, althans dat het de rechter-commissaris niet is toegestaan dergelijke vragen bij voorbaat en principieel te begrenzen, nu vragen over de aanbestedingsprocedure mogelijk mede kunnen bijdragen tot het bewijs van de door [appellant] gestelde feiten en omstandigheden als het gaat om de vraag of, kort samengevat, er op 3 december 2013 tussen [appellant] en Scheldestromen een (bepaalde) overeenkomst is tot stand gekomen. In dit verband stelt het hof overigens vast dat het Scheldestromen zelf is geweest die zich in haar verweerschrift in eerste aanleg onder meer op de kwestie van de aanbestedingsprocedure heeft beroepen ter onderbouwing van haar verweer, dat [appellant] en Scheldestromen op 3 december 2013 geen overeenkomst zouden zijn aangegaan, anders dan door [appellant] is aangevoerd. Voor zover [appellant] zich er nog op heeft beroepen in eerste aanleg geen kennis te hebben gehad van een verweerschrift zijdens Scheldestromen, heeft zij, wat daar verder feitelijk en juridisch ook van zij, hierbij in hoger beroep thans geen belang meer , reeds doordat Scheldestromen hangende het hoger beroep op 23 oktober 2015 alsnog een kopie van het in eerste aanleg ontbrekende stuk aan [appellant] heeft toegezonden, zodat een eventueel gebrek in hoger beroep hersteld wordt geacht.

4.9.

Scheldestromen heeft er zich nog op beroepen dat [appellant] misbruik maakt van haar bevoegdheid door onvoldoende te specificeren over welke concrete feiten of nadere stellingen inzake de aanbestedingsprocedure zij de getuigen wenst te horen. Volgens Scheldestromen is sprake van een ‘fishing expedition’, hetgeen niet past binnen het kader van een voorlopig getuigenverhoor. Dienaangaande overweegt het hof als volgt. Door de rechtbank is in de beschikking waarbij het voorlopig getuigenverhoor is toegelaten geoordeeld dat [appellant] voldoende belang heeft bij het houden van een voorlopig getuigenverhoor, namelijk om naar aanleiding van het houden daarvan meer duidelijkheid te verkrijgen over de bewijspositie, om, als algemeen uitgangspunt, de eigen processuele positie in de hoofdzaak (nader) te kunnen beoordelen en eventueel de afweging te maken in hoeverre voort procederen opportuun is. Naar het oordeel van het hof is onder meer met het inbrengen van de vragenlijsten inzake de aanbestedingsovereenkomst in voldoende mate aan de wettelijke eisen voldaan en is, onder meer onder afweging van de betrokken belangen, van misbruik van bevoegdheid onvoldoende gebleken; in ieder geval is naar het oordeel van het hof geen sprake van een enkel als ‘fishing expedition” te kwalificeren doelloze zoektocht.

4.10.

Gelet op voorgaande overwegingen faalt grief II in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep.

4.11.

De slotsom luidt dat de grieven in het principaal hoger beroep in zoverre slagen dat de bestreden beschikking van 27 augustus 2015 zal worden vernietigd en dat hof opnieuw recht zal doen als in het dictum vermeld.

4.12.

Het hof zal de beslissing omtrent de proceskosten aanhouden tot de uitspraak in het bodemprocedure.

5.De beslissing

Het hof:

In het hoger beroep:

verklaart [appellant] ontvankelijk in het door haar ingestelde hoger beroep tegen de beschikking van de rechter-commissaris van 27 augustus 2015:

vernietigt de beschikking waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende;

staat [appellant] toe aan de nog te horen getuigen alsnog de vragen te stellen als bedoeld onder nr. 2 van het in het appelschrift geformuleerde petitum (zoals ook in deze beschikking weergegeven onder 2.1.), althans bepaalt dat het de rechter-commissaris niet is toegestaan dergelijke vragen bij voorbaat en principieel te begrenzen;

houdt de beslissing omtrent de proceskosten tot de uitspraak in de bodemprocedure aan;

wijst de onderhavige zaak terug naar de rechtbank Zeeland-West-Brabant zittingsplaats Middelburg , teneinde deze verder te behandelen met inachtneming van hetgeen het hof in deze beschikking heeft overwogen;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. mr. L.Th.L.G. Pellis, mr. A.P. Zweers-van Vollenhoven, mr. G.A.M. Peper en in het openbaar uitgesproken op 3 maart 2016.