Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.121.791/01
arrest van 8 maart 2016
in de zaak van
[de vennootschap],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
advocaat: mr. H. Dijks te Enschede,
tegen
[de Duitse vennootschap] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] , Duitsland
geïntimeerde,
advocaat: mr. M.A.J. Kemps te Eindhoven,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 15 juli 2014 in het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond onder zaaknummer 113004/HA ZA 11-640 gewezen vonnis van 26 september 2012.
6.Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 15 juli 2014;
- de processen-verbaal van de enquête van 8 oktober 2014 en 13 januari 2015;
- de processen-verbaal van de contra-enquête van 29 april 2015 en 11 augustus 2015;
- de conclusie (memorie) na enquête van [de vennootschap] met producties 13 tot en met 16;
- de (antwoord)memorie na enquête van [de Duitse vennootschap] .
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
7.De verdere beoordeling
7.1.
Het hof verwijst naar en volhardt bij het tussenarrest. Bij dat arrest is [de vennootschap] toegelaten tot bewijs. Daartoe zijn vijf bewijsopdrachten A tot en met E geformuleerd; het hof verwijst daarnaar. Bewijsopdracht C heeft betrekking op pakketreizen. Bewijsopdrachten A en D hebben betrekking op (de kosten van) een koppeling van het door [de vennootschap] van [de Duitse vennootschap] gekochte systeem aan het systeem van – met name – D-Reizen, en bewijsopdrachten B en E op de mogelijkheid van real-time boeken. Daarbij zien bewijsopdrachten A/D en B/E niet zozeer op de vraag of het softwarepakket de hier bedoelde mogelijkheden bezat, maar op de vraag wat te dien aanzien is overeengekomen.
7.2.
[de vennootschap] heeft doen horen haar directeur/eigenaar, de heer [directeur/eigenaar van de vennootschap] , voorts twee (oud-) medewerkers [oud medewerker van de vennootschap 1] en [oud medewerker van de vennootschap 2] , en [opdrachtnemer] , een opdrachtnemer die in opdracht van [de vennootschap] de website van [de vennootschap] heeft ontworpen.
[de Duitse vennootschap] heeft doen horen twee medewerkers van haarzelf of van een dochterbedrijf, [medewerker van de Duitse vennootschap 1] en [medewerker van de Duitse vennootschap 2] .
[de Duitse vennootschap] heeft doen horen twee medewerkers van haarzelf of van een dochterbedrijf, [medewerker van de Duitse vennootschap 1] en [medewerker van de Duitse vennootschap 2] .
7.3.
[de vennootschap] heeft bij haar conclusie na enquête schriftelijke verklaringen ingebracht van [oud medewerker van de vennootschap 1] , [oud medewerker van de vennootschap 2] en [opdrachtnemer] , houdende reacties op de verklaringen van [medewerker van de Duitse vennootschap 1] en [medewerker van de Duitse vennootschap 2] . [de Duitse vennootschap] maakt daartegen bezwaar en wijst erop dat zij die getuigen aldus niet naar aanleiding van hun schriftelijke verklaringen nader heeft kunnen bevragen.
Het hof kan niet beletten dat dergelijke nadere verklaringen in het geding worden gebracht en kan deze dus ook niet geheel en al buiten beschouwing laten. De bewijswaarde daarvan is echter gering, nu die getuigen immers reeds eerder een verklaring ten overstaan van de raadsheer-commissaris hebben afgelegd en al hetgeen relevant was aldaar hadden kunnen en moeten verklaren. Terecht merkt [de Duitse vennootschap] op dat zij die getuigen nadien niet nader heeft kunnen bevragen.
Het hof kan niet beletten dat dergelijke nadere verklaringen in het geding worden gebracht en kan deze dus ook niet geheel en al buiten beschouwing laten. De bewijswaarde daarvan is echter gering, nu die getuigen immers reeds eerder een verklaring ten overstaan van de raadsheer-commissaris hebben afgelegd en al hetgeen relevant was aldaar hadden kunnen en moeten verklaren. Terecht merkt [de Duitse vennootschap] op dat zij die getuigen nadien niet nader heeft kunnen bevragen.
7.4.
[de vennootschap] wijst ten aanzien van de verklaring van [medewerker van de Duitse vennootschap 1] erop dat deze van de eerdere verklaringen kennis heeft genomen, waarmee het in art. 179 Rv. bepaalde buiten spel wordt gezet. Voorts wijst [de vennootschap] erop dat [medewerker van de Duitse vennootschap 2] aanwezig is geweest bij het verhoor van de getuige de heer [de vennootschap] , in strijd met art. 179 Rv., zodat diens verklaring van het bewijs dient te worden uitgesloten.
7.5.
Art. 179 Rv. bevat geen sanctie inhoudende dat bij strijd met die bepaling de verklaring niet voor het bewijs zou mogen worden gebruikt. Hooguit zal de rechter bij de waardering van het bewijs rekening kunnen houden met de omstandigheid dat de genoemde bepaling niet, of niet ten volle, in acht is genomen. Het hof zal de hiervoor in r.o. 7.4 geschetste gang van zaken in de oordeelsvorming betrekken.
7.6.
Vrijwel alle getuigen hebben verklaard omtrent een bijeenkomst, voorafgaande aan het geven van de opdracht doch na een eerste oriënterend gesprek op het kantoor van [de vennootschap] , ergens aan het einde van 2010 (volgens de vaststaande feiten, zie tussenarrest onder 4.1.1 sub 2.5, op 25 november 2010), in het Dish-hotel te [vestigingsplaats] waarbij aanwezig waren [oud medewerker van de vennootschap 1] , [opdrachtnemer] , [getuige] van [de Duitse vennootschap] , en [medewerker van de Duitse vennootschap 1] . Daarbij zijn de verlangens van [de vennootschap] en de mogelijkheden van [de Duitse vennootschap] aan de orde gekomen. Als hierna wordt gesproken over “ [vestigingsplaats] ” gaat het om die bijeenkomst.
7.7.
Uit de door diverse getuigen afgelegde verklaringen ontstaat het volgende beeld.
Er bestaan reisbureaus, touroperators en nog weer grotere organisaties welke daarboven staan. [de vennootschap] is een touroperator. Bij de reisbureaus gaat het in dit geval vooral om D-Reizen, de belangrijkste klant van [de vennootschap] . Daarom zal het hof het telkens enkel over D-Reizen hebben. Bij de grotere organisaties welke bedrijven zoals dat van [de vennootschap] tot klant hebben gaat het, wat Spanje betreft, bijvoorbeeld om NT Incoming; voor de duidelijkheid zal het hof het alleen over dat bedrijf hebben. Naar het hof begrijpt handelt NT Incoming niet rechtstreeks met consumenten; zij handelt enkel met touroperators (en mogelijk ook met reisbureaus, maar dat valt buiten het bestek van deze zaak).
Heden ten dage, maar dat gold – naar partijen en getuigen verklaarden – ook reeds in 2011, worden meer en meer reizen door consumenten rechtstreeks via het internet bij een touroperator geboekt, waarbij de reisbureaus worden gepasseerd, maar worden ook nog steeds veel reizen via reisbureaus geboekt. Er lopen dus verschillende circuits naast elkaar.
D-Reizen heeft een eigen website en/of computersysteem waarop reizen kunnen worden geboekt (hetzij door medewerkers, hetzij door consumenten). [de vennootschap] heeft ook een eigen website en computersysteem. Dat geldt ook voor NT Incoming.
Als die systemen aan elkaar kunnen worden gekoppeld zou een reis, door een consument geboekt bij D-Reizen, automatisch kunnen worden verwerkt in het systeem van [de vennootschap] , en vervolgens automatisch kunnen worden verwerkt in het systeem van NT Incoming. Uit de verklaring van [opdrachtnemer] blijkt bovendien dat als de verschillende mutaties meteen (en niet bijvoorbeeld eenmaal per dag, des nachts) worden doorgevoerd, binnen zeer korte tijd gezien kan worden of de door een consument bij het reisbureau verlangde reis nog wel bij [de vennootschap] en vervolgens bij NT Incoming beschikbaar is, waarna de gewenste reis vervolgens (indien beschikbaar) vrijwel onmiddellijk in de systemen van [de vennootschap] en NT Incoming kan worden vast gelegd. Dat wordt real-time boeken genoemd. Aldus bezien gaat het bij de mogelijkheid van real-time boeken technisch niet om iets wezenlijk anders dan bij het tot stand brengen van koppelingen; het gaat daarbij om een variant welke inhoudt dat de mutaties in de verschillende gekoppelde systemen zo snel worden verwerkt dat de consument vrijwel onmiddellijk kan zien of zijn wens nog gehonoreerd en vervolgens vastgelegd kan worden.
Er bestaan reisbureaus, touroperators en nog weer grotere organisaties welke daarboven staan. [de vennootschap] is een touroperator. Bij de reisbureaus gaat het in dit geval vooral om D-Reizen, de belangrijkste klant van [de vennootschap] . Daarom zal het hof het telkens enkel over D-Reizen hebben. Bij de grotere organisaties welke bedrijven zoals dat van [de vennootschap] tot klant hebben gaat het, wat Spanje betreft, bijvoorbeeld om NT Incoming; voor de duidelijkheid zal het hof het alleen over dat bedrijf hebben. Naar het hof begrijpt handelt NT Incoming niet rechtstreeks met consumenten; zij handelt enkel met touroperators (en mogelijk ook met reisbureaus, maar dat valt buiten het bestek van deze zaak).
Heden ten dage, maar dat gold – naar partijen en getuigen verklaarden – ook reeds in 2011, worden meer en meer reizen door consumenten rechtstreeks via het internet bij een touroperator geboekt, waarbij de reisbureaus worden gepasseerd, maar worden ook nog steeds veel reizen via reisbureaus geboekt. Er lopen dus verschillende circuits naast elkaar.
D-Reizen heeft een eigen website en/of computersysteem waarop reizen kunnen worden geboekt (hetzij door medewerkers, hetzij door consumenten). [de vennootschap] heeft ook een eigen website en computersysteem. Dat geldt ook voor NT Incoming.
Als die systemen aan elkaar kunnen worden gekoppeld zou een reis, door een consument geboekt bij D-Reizen, automatisch kunnen worden verwerkt in het systeem van [de vennootschap] , en vervolgens automatisch kunnen worden verwerkt in het systeem van NT Incoming. Uit de verklaring van [opdrachtnemer] blijkt bovendien dat als de verschillende mutaties meteen (en niet bijvoorbeeld eenmaal per dag, des nachts) worden doorgevoerd, binnen zeer korte tijd gezien kan worden of de door een consument bij het reisbureau verlangde reis nog wel bij [de vennootschap] en vervolgens bij NT Incoming beschikbaar is, waarna de gewenste reis vervolgens (indien beschikbaar) vrijwel onmiddellijk in de systemen van [de vennootschap] en NT Incoming kan worden vast gelegd. Dat wordt real-time boeken genoemd. Aldus bezien gaat het bij de mogelijkheid van real-time boeken technisch niet om iets wezenlijk anders dan bij het tot stand brengen van koppelingen; het gaat daarbij om een variant welke inhoudt dat de mutaties in de verschillende gekoppelde systemen zo snel worden verwerkt dat de consument vrijwel onmiddellijk kan zien of zijn wens nog gehonoreerd en vervolgens vastgelegd kan worden.
7.7.1.
Dit alles betekent dat bewijsopdrachten A en D enerzijds en B en E anderzijds ten nauwste met elkaar samenhangen.
7.7.2.
Om redenen als hierna te noemen laat het hof onbesproken of [de vennootschap] in de bewijsopdracht sub C, betreffende de pakketreizen, is geslaagd.
7.8.
Koppelingen/real time boeken
7.8.1.
Zoals hiervoor aangestipt houden de kwesties van de koppelingen met andere systemen enerzijds en van de mogelijkheid om real-time te boeken anderzijds verband met elkaar. Het bestaan van koppelingen is een noodzakelijke, doch niet een voldoende voorwaarde voor de mogelijkheid van real-time boeken.
7.8.2.
Bij de koppelingen gaat het om een zogenaamde XML-koppeling, een uitwisselingsprotocol waarbij, zo begrijpt het hof, gegevens uit het ene systeem in het gekoppelde systeem niet andermaal behoeven te worden ingevoerd, maar rechtstreeks kunnen worden ingelezen. Naar het hof begrijpt geldt dat niet alleen voor de gegevens welke in het eerste systeem zijn ingevoerd, maar ook om het resultaat van eventuele bewerkingen of berekeningen, welke als output van het eerste systeem de input vormen voor het gekoppelde opvolgende systeem. Uit de uitleg van [medewerker van de Duitse vennootschap 1] en [medewerker van de Duitse vennootschap 2] volgt dat zo’n koppeling wel afzonderlijk gebouwd dient te worden en in beide systemen dient te worden ingevoerd.
Dat zou anders zijn indien en voor zover er reeds een universele koppeling zou bestaan welke standaard in systemen kan worden ingebouwd. Zo’n koppeling bestaat in de Nederlandse reisbranche en dat is dan blijkbaar de G7-koppeling waarover diverse getuigen verklaarden. [de Duitse vennootschap] is echter een Duits bedrijf en NT Incoming is een Spaans bedrijf die daar niet aan hebben meegewerkt. Voorts leidt het hof uit de verklaring van [medewerker van de Duitse vennootschap 1] af dat de G7-koppeling niet standaard wordt ingebouwd, maar dat er toch weer een XML-koppeling moet worden gebouwd die aan de G7-standaard voldoet, waarbij bovendien een licentievergoeding moet worden betaald.
Dat zou anders zijn indien en voor zover er reeds een universele koppeling zou bestaan welke standaard in systemen kan worden ingebouwd. Zo’n koppeling bestaat in de Nederlandse reisbranche en dat is dan blijkbaar de G7-koppeling waarover diverse getuigen verklaarden. [de Duitse vennootschap] is echter een Duits bedrijf en NT Incoming is een Spaans bedrijf die daar niet aan hebben meegewerkt. Voorts leidt het hof uit de verklaring van [medewerker van de Duitse vennootschap 1] af dat de G7-koppeling niet standaard wordt ingebouwd, maar dat er toch weer een XML-koppeling moet worden gebouwd die aan de G7-standaard voldoet, waarbij bovendien een licentievergoeding moet worden betaald.
7.8.3.
Zoals hiervoor is overwogen is het bestaan van koppelingen een noodzakelijke, doch niet een voldoende voorwaarde voor het real-time boeken. Dat betekent dat strikt genomen eerst bezien zou moeten worden welke koppelingen zijn afgesproken, waarna bezien zou moeten worden wat er is afgesproken ten aanzien van de mogelijkheden om real-time te boeken.
Een omgekeerde benadering is ook mogelijk: indien en voor zover vast komt te staan dat is afgesproken dat real-time boeken mogelijk zou zijn, volgt daaruit dat de daarvoor noodzakelijke koppelingen geacht moeten worden in de opdracht te zijn begrepen tenzij zij daarvan expliciet waren uitgesloten.
Een omgekeerde benadering is ook mogelijk: indien en voor zover vast komt te staan dat is afgesproken dat real-time boeken mogelijk zou zijn, volgt daaruit dat de daarvoor noodzakelijke koppelingen geacht moeten worden in de opdracht te zijn begrepen tenzij zij daarvan expliciet waren uitgesloten.
7.8.4.
Bij gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg had de heer [de vennootschap] volgens het proces-verbaal van die comparitie op dit onderdeel verklaard, ten eerste, dat de mogelijkheid van real-time boeken niet in het aangeschafte softwarepakket was begrepen en later aangekocht zou worden, en ten tweede dat ook de koppeling met andere systemen zoals dat van D-Reizen niet in het systeem zat.
Als gezegd heeft [de vennootschap] uitgelegd dat en waarom zij niet aan die in het proces-verbaal neergelegde verklaring van haar directeur gehouden wenst te worden en het hof heeft dat standpunt, in elk geval ten dele, gehonoreerd; r.o. 4.13.3 en 4.14.3.
Als gezegd heeft [de vennootschap] uitgelegd dat en waarom zij niet aan die in het proces-verbaal neergelegde verklaring van haar directeur gehouden wenst te worden en het hof heeft dat standpunt, in elk geval ten dele, gehonoreerd; r.o. 4.13.3 en 4.14.3.
7.8.5.
[de vennootschap] verklaarde als getuige onder meer:
“In de eerste plaats was het belangrijk dat wij ons systeem rechtstreeks konden koppelen aan het systeem van D-Reizen. Daarvoor is een zogenaamde xml-koppeling nodig. Deze bestaan in, voor wat de reisbranche betreft, twee varianten: een xml-G7-koppeling welke gebruikt wordt door de bij de ANVR aangesloten bedrijven en een normale xml-koppeling. Ik toon u een prijslijst van [de Duitse vennootschap] van 1 oktober 2009 waarin beide koppelingen voor dezelfde prijs worden genoemd. D-Reizen bleek echter een gesloten systeem te hebben en het was niet mogelijk om met behulp van de G-7-koppeling ons systeem aan dat van [de Duitse vennootschap] te koppelen. Ik heb toen contact opgenomen met D-Reizen en met andere organisaties die zich met deze kwesties bezighouden en terwijl ik voor mijn eerste gevoel zo’n G-7 koppeling nodig zou hebben werd mij door D-Reizen gezegd dat ik juist die andere koppeling nodig had. Uit de omschrijving uit de prijslijst en de omschrijving van de xml-koppeling op blad 6 van de overeenkomst van 3 december/16 december 2010 kunt u zien dat ons niet de G-7-xml-koppeling, maar juist de andere xml-koppeling is geoffreerd. Die koppeling zou dus in staat moeten zijn om ons systeem te koppelen aan dat van D-Reizen; overigens moesten ook dan nog geringe werkzaamheden plaatsvinden om het daadwerkelijk helemaal op elkaar te laten aansluiten en om u daarvan een indruk te geven kan ik u zeggen dat bij de nieuwe leverancier die wij later in de arm hebben genomen die laatste werkzaamheden € 1.600,00 euro hebben gekost.
In mijn telefoongesprek met mevrouw [getuige] heb ik aan de orde gesteld wat voor een koppeling we nodig hadden voor D-Reizen. Mevrouw [getuige] zei mij toen dat [de Duitse vennootschap] op dat moment bezig was met een ander bedrijf, Cycletours, en dat in verband daarmee een bepaalde xml-koppeling werd gebruikt en diezelfde koppeling zou ook aan ons worden geoffreerd. Ook voor Cycletours gold dat de bedoeling was dat een koppeling met D-Reizen tot stand kon worden gebracht.
Mr. Dijks houdt mij voor dat hij mijn verklaring aldus begrijpt dat wij tegen [de Duitse vennootschap] hebben gezegd wat het systeem zo allemaal moest kunnen, en dat van de kant van [de Duitse vennootschap] toen is gezegd dat haar systeem dit inderdaad allemaal kon. Die samenvatting is juist.
Wat de Real Time boekingen betreft: het gaat hierbij om de mogelijkheid dat D-Reizen rechtstreeks via ons systeem de voorraad van ons bij NT Incoming kon inzien. … Voor een grote reisorganisatie zoals die van ons was dat wel erg belangrijk, vooral ook omdat D-Reizen, onze belangrijkste partner, die mogelijkheid verlangde.
Het nieuwe systeem van [de Duitse vennootschap] bood deze mogelijkheid en daarom was dat voor ons van belang. Ook hiervoor geldt trouwens dat om dit feitelijk te realiseren de xml-koppeling nodig was.
U houdt mij voor dat in de prijslijst van 1 oktober 2009 zoals ik die aan u heb overhandigd de mogelijkheid van Real Time boeken wel uitdrukkelijk wordt genoemd bij de G7-xml-koppeling, maar niet bij de andere xml-koppeling. Toch was de mogelijkheid om Real Time te boeken wel uitdrukkelijk afgesproken. U vraagt mij waar ik dit in de offerte van 3 december kan lezen. U zult het woord Real Time daarin niet tegen komen, maar op blad vijf worden diverse functionaliteiten beschreven en daaruit blijkt dat het feitelijk ging om Real Time boeken. Ik heb het dan om wat er ten aanzien van het voorraadbeheer is vermeld, omtrent de actuele informatie bij bepaalde allotments, en om wat er in de laatste volzin omtrent definitieve boekingen en dergelijke staat.
Ook hierover had ik vooraf met mevrouw [getuige] en met de heer [medewerker van de Duitse vennootschap 1] gesproken. Ik had in oktober 2010 met NT Incoming een afspraak gemaakt waarbij ik voor de Spaanse markt rechtstreeks bepaalde accommodaties kon boeken. Ik heb dat aan mevrouw [getuige] voorgehouden en gezegd dat wij in verband daarmee de mogelijkheid nodig hadden om Real Time bij D-Reizen te boeken. Haar reactie daarop was hetzelfde als ik hiervoor al zei, namelijk dat ze met Cycletours bezig was voor een nieuwe xml-koppeling die wij ook zouden krijgen.
Later heb ik [medewerker van de Duitse vennootschap 1] gebeld. Ik belde hem omdat ik wist dat mevrouw [oud medewerker van de vennootschap 1] en meneer [opdrachtnemer] hadden gesproken met [medewerker van de Duitse vennootschap 1] over bepaalde technische aspecten. Toen heb ik aan [medewerker van de Duitse vennootschap 1] gevraagd of hij dan ook meteen aan NT Incoming wilde vragen of de koppeling die [de Duitse vennootschap] aanbood voldeed aan datgene wat nodig was om Real Time boeken mogelijk te maken.”
7.8.6.
Wat de prijslijst van 1 oktober 2009 betreft: volgens getuige [de vennootschap] was de mogelijkheid van real-time boeken wel afgesproken en blijkt dat uit blad 5 van de getekende offerte (prod. 1 bij inleidende dagvaarding). Diverse van de aldaar genoemde items wijzen daar in zijn visie op. Het hof nummert deze als 1 tot en met 14 (de eerste dertien zijn voorzien van een markering; de laatste alinea niet). [de vennootschap] wees op items 1, 5 en 14. Naar ’s hofs oordeel zou daar item nummer 7 aan kunnen worden toegevoegd.
Item 1 luidt: “Voorraadbeheer met diverse seizoenen en complexe geautomatiseerde prijscalculatie”
Item 5 luidt: “Actuele informatie bij bepaalde allotments kan toegevoegd worden en verschijnt bij aanvraag of boeking op het scherm”
Item 7 luidt: “Alternatieve reisperioden indien geen voorraad meer beschikbaar”
Item 14 luidt: “Definitieve boekingen, boekingen op request en requestboekingen indien geen voorraad meer beschikbaar”.
Item 1 luidt: “Voorraadbeheer met diverse seizoenen en complexe geautomatiseerde prijscalculatie”
Item 5 luidt: “Actuele informatie bij bepaalde allotments kan toegevoegd worden en verschijnt bij aanvraag of boeking op het scherm”
Item 7 luidt: “Alternatieve reisperioden indien geen voorraad meer beschikbaar”
Item 14 luidt: “Definitieve boekingen, boekingen op request en requestboekingen indien geen voorraad meer beschikbaar”.
7.8.7.
Naar ’s hofs oordeel leveren deze passages inderdaad een aanwijzing op dat afgesproken was dat real-time boeken mogelijk was.
7.8.8.
[medewerker van de Duitse vennootschap 2] verklaarde onder meer:
“Met de door ons te leveren koppeling zou [de vennootschap] producten uit zijn eigen Vera-systeem via Internet kunnen aanbieden aan potentiële klanten die dan konden kijken welke producten op welke data en voor welke prijzen beschikbaar waren en dan ook meteen hun boeking konden vastleggen. Dat wordt real-time boeken genoemd.”
7.8.9.
[medewerker van de Duitse vennootschap 1] verklaarde onder meer:
“Tijdens het gesprek in [vestigingsplaats] is, voor zover ik mij kan herinneren, niet specifiek over D-Reizen gesproken maar wel over reisbureaus in het algemeen. Daarbij was het van belang dat het reisbureau (of eventueel de klant zelf) via de website van de tour operator diens systeem kon benaderen teneinde, ten eerste te bekijken of de door de klant verlangde reis nog beschikbaar was en voor welke prijs, en ten tweede die reis dan ook daadwerkelijk te boeken. Technisch gezien dient zulks te geschieden door middel van een zogenaamde XML-koppeling. Die dient dan niet alleen in het boekingssysteem Vera maar ook in de website van de tour operator te worden opgenomen. Het diende bovendien mogelijk te zijn om dit, zoals dat wordt genoemd, in real time te doen. U moet dit als volgt zien.
Vervolgens wordt gevraagd of een bepaalde reis beschikbaar is, en daartoe worden via die XML-koppeling gegevens naar het boekingssysteem gezonden. Daarna zendt het boekingssysteem op zijn beurt via die XML-koppeling weer gegevens terug waaruit blijkt of die reis al dan niet beschikbaar is. Als die reis beschikbaar is, wordt die onmiddellijk door het reisbureau geboekt, en die gegevens worden dan via de XML-koppeling weer naar het boekingssysteem Vera gestuurd en daarin verwerkt. Als het dus zo zou zijn dat dit net de laatste beschikbare kamer was, dan zal een volgende klant die een half uur later hetzelfde probeert, te zien krijgen dat de door hem verlangde kamer niet meer beschikbaar is.
Zoals gezegd heeft men een zogenaamde XML-koppeling nodig om dit allemaal te kunnen realiseren. Aan de ene kant is het zo dat vrijwel alle software bedrijven hun eigen XML-koppeling hebben ontwikkeld, aan de andere kant bestaat er ook in de reisbranche in Nederland een standaard XML-koppeling, de zogenaamde G7-koppeling. Die geldt alleen voor Nederland. Je kunt niet zeggen dat het goedkoper is om die bestaande G7-koppeling te gebruiken; in tegendeel. Als een softwarebedrijf zijn eigen vaste XML-koppeling op de plank heeft liggen, is dat gemakkelijker en dus goedkoper dan op verzoek van de klant een nieuwe koppeling te moeten schrijven die voldoet aan de G7-standaard. Wel is het zo dat omdat die G7-koppeling veel wordt gebruikt, men daarmee gemakkelijker meer partijen tegelijk zal kunnen bedienen. U vraagt mij of die XML-koppeling ook nodig is in de contacten tussen de tour operator en degene van wie hij weer de reizen inkoopt, maar dat hoeft niet in alle gevallen zo te zijn. Als men dat wil realiseren is daar weer een andere koppeling voor nodig.
Om terug te komen op het gesprek in het Dish Hotel: er is over gesproken dat de door [de vennootschap] verlangde mogelijkheid van het boeken van pakketreizen in real time gerealiseerd kon worden door middel van zo’n XML-koppeling. Dat is wat er is besproken en dat is ook hetgeen dat het systeem uiteindelijk kon. Ik kom daar nog op terug.
Op blad 6 van de offerte, vierde onderdeel, wordt een XML-koppeling geoffreerd. Dat is de gewone Vera XML-koppeling en niet de G7-koppeling.
Mij wordt gevraagd of er is gesproken over de koppeling van Jack en Vera aan het systeem van andere reisbureaus of reisorganisaties. Voor zover mij bekend, is er alleen over gesproken dat reisbureaus in het systeem Vera moesten kunnen boeken en daartoe was die koppeling nodig.
Mij wordt gevraagd of ik heb toegezegd dat de XML-koppeling eventueel tegen geringe meerprijs zou kunnen worden gerealiseerd. Ik kan daarop antwoorden dat het kan zijn dat daarover is gesproken, maar niet dat zulks tegen geringe meerkosten zou kunnen worden uitgevoerd. Ik kon dat ook vooraf niet zeggen, want dan moest ik eerst informatie inwinnen bij de programmeurs.
Ook in 2011 was het al goed mogelijk en niet ongebruikelijk dat via een XML-koppeling in real time kon worden geboekt. In dit geval was die mogelijkheid er ook; dat is met de klant besproken en de technische documentatie is toegezonden. U houdt mij voor de verklaring van de heer [de vennootschap] , blad 4 ongeveer halverwege, waar de heer [de vennootschap] verklaarde aan mij te hebben gevraagd of ik aan NT Incoming wilde vragen of de koppeling voldeed aan datgene dat nodig was om real time boeken mogelijk te maken. Ik kan me niet herinneren dat daarover is gesproken.
Op onderdeel A van het probandum kan ik zeggen dat zo’n toezegging in ieder geval niet door mij is gedaan. Wel kan ik zeggen – dat kwam hiervoor ook al aan de orde – dat erover is gesproken dat het de bedoeling was dat door het reisbureau of de klant bij [de vennootschap] een boeking kon worden gedaan, via de website, welke boeking dan in Vera zou doorlopen. Er is over de XML-koppeling gesproken, maar we zijn toen niet gedetailleerd op de technische aspecten daarvan ingegaan.”
7.8.10.
Reeds uit de verklaringen van [medewerker van de Duitse vennootschap 2] en [medewerker van de Duitse vennootschap 1] zelf volgt dat het de bedoeling was dat er in real-time kon worden geboekt. De verklaring van [de vennootschap] is daarmee in overeenstemming en dat geldt ook voor de – verder niet aangehaalde – verklaringen van [oud medewerker van de vennootschap 1] , [oud medewerker van de vennootschap 2] en [opdrachtnemer] .
7.8.11.
Dat betekent dat [de vennootschap] in bewijsopdracht sub B is geslaagd, waarmee bewijsopdracht E haar relevantie heeft verloren.
7.8.12.
Voor bewijsopdrachten A en D betekent dit het volgende.
Niet geheel duidelijk is of in de opdracht van [de vennootschap] aan [de Duitse vennootschap] besloten lag dat ook voorzien moest worden in een koppeling met bedrijven zoals NT Incoming; de mogelijkheid om rechtstreeks en in real-time bij NT Incoming te boeken lijkt overigens de noodzaak van zo’n koppeling eveneens te impliceren. Maar wat daar van zij: reeds uit de verklaringen van [medewerker van de Duitse vennootschap 1] en [medewerker van de Duitse vennootschap 2] zelf blijkt dat een koppeling met de reisbureaus nodig was en dus inbegrepen moet worden geacht.
In bewijsopdracht A is dus [de vennootschap] geslaagd. Een koppeling was inbegrepen, althans daar mocht [de vennootschap] van uit gaan. Als dat niet zo was, had [de Duitse vennootschap] dat moeten zeggen. In bewijsopdracht D is [de vennootschap] dus ook geslaagd.
Niet geheel duidelijk is of in de opdracht van [de vennootschap] aan [de Duitse vennootschap] besloten lag dat ook voorzien moest worden in een koppeling met bedrijven zoals NT Incoming; de mogelijkheid om rechtstreeks en in real-time bij NT Incoming te boeken lijkt overigens de noodzaak van zo’n koppeling eveneens te impliceren. Maar wat daar van zij: reeds uit de verklaringen van [medewerker van de Duitse vennootschap 1] en [medewerker van de Duitse vennootschap 2] zelf blijkt dat een koppeling met de reisbureaus nodig was en dus inbegrepen moet worden geacht.
In bewijsopdracht A is dus [de vennootschap] geslaagd. Een koppeling was inbegrepen, althans daar mocht [de vennootschap] van uit gaan. Als dat niet zo was, had [de Duitse vennootschap] dat moeten zeggen. In bewijsopdracht D is [de vennootschap] dus ook geslaagd.
7.8.13.
Het standpunt van [de Duitse vennootschap] houdt overigens in – zie haar conclusie van antwoord in eerste aanleg en andere stukken – dat het wèl mogelijk was met haar softwarepakket in real-time reizen te boeken en koppelingen met andere systemen tot stand te brengen (zodat van een tekortkoming geen sprake was), maar dat daarvoor aanvullende opdrachten en/of werkzaamheden (met niet onaanzienlijke extra kosten) voor nodig zouden zijn. In het hiervoor weergegeven oordeel van het hof ligt echter besloten dat het hof bewezen acht dat [de vennootschap] ervan uit mocht gaan dat in het softwarepakket zoals dit destijds door [de Duitse vennootschap] was geoffreerd – en geleverd – die mogelijkheden reeds waren begrepen, zonder uitgebreide aanvullende kosten.
7.9.
Tussenstand
7.10.
Het vorenstaande betekent dat van de vier tekortkomingen welke [de vennootschap] had gesteld, te weten:
- het ontbreken van de busmodule
- het ontbreken van de mogelijkheid om pakketreizen te boeken
- het ontbreken van koppelingen met reisbureaus zoals D-Reizen, terwijl dat wel was afgesproken
- het ontbreken van de mogelijkheid om realtime te boeken, terwijl dat wel was afgesproken
de eerste tekortkoming niet is komen vast te staan maar de laatste twee wel.
7.10.1.
Elke tekortkoming kan leiden tot ontbinding van de overeenkomst tenzij de tekortkoming daarvoor van te onbetekenende aard is. Uit de uitleg van de getuigen, ook die welke aan de zijde van [de Duitse vennootschap] zijn gehoord, blijkt dat het bij de laatste twee tekortkomingen echter om cruciale aspecten ging, zodat bedoelde uitzondering zich niet voordoet. Terecht heeft [de vennootschap] de overeenkomst ontbonden.
Dat betekent dat het er niet meer toe doet of [de vennootschap] is geslaagd in de bewijsopdracht met betrekking tot de pakketreizen.
Dat betekent dat het er niet meer toe doet of [de vennootschap] is geslaagd in de bewijsopdracht met betrekking tot de pakketreizen.
7.10.2.
Voor de over en weer ingestelde vorderingen geldt het volgende.
[de vennootschap] heeft onder meer vergoeding gevorderd van schade, op te maken bij staat. Daartoe is een afzonderlijke vervolgprocedure nodig, tenzij na een uitspraak van dit arrest partijen alsnog tot overeenstemming komen omtrent de schade. Het hof acht het mede gelet op het bepaalde in artikel 612 Rv vooralsnog niet wenselijk om in de onderhavige zaak een veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat uit te spreken.
Nu de gebeurtenissen inmiddels dateren van meer dan vijf jaar geleden, moet [de vennootschap] een indruk hebben van haar daadwerkelijke schade. Het is om deze reden dat het hof het wenselijk acht een comparitie van partijen te gelasten teneinde, zo mogelijk, tot een totale financiële afwikkeling van deze zaak te komen.
[de vennootschap] heeft onder meer vergoeding gevorderd van schade, op te maken bij staat. Daartoe is een afzonderlijke vervolgprocedure nodig, tenzij na een uitspraak van dit arrest partijen alsnog tot overeenstemming komen omtrent de schade. Het hof acht het mede gelet op het bepaalde in artikel 612 Rv vooralsnog niet wenselijk om in de onderhavige zaak een veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat uit te spreken.
Nu de gebeurtenissen inmiddels dateren van meer dan vijf jaar geleden, moet [de vennootschap] een indruk hebben van haar daadwerkelijke schade. Het is om deze reden dat het hof het wenselijk acht een comparitie van partijen te gelasten teneinde, zo mogelijk, tot een totale financiële afwikkeling van deze zaak te komen.
7.10.3.
[de vennootschap] dient ten minste twee weken voor de te houden zitting een schade-opstelling toe te zenden aan de raadsheer-commissaris en aan de wederpartij, opdat [de Duitse vennootschap] zich daarop kan voorbereiden.
8.De uitspraak
Het hof:
bepaalt dat partijen – natuurlijke personen in persoon en rechtspersonen deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is – vergezeld van hun advocaten, zullen verschijnen voor mr. J.M. Brandenburg als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum, met de hiervoor onder r.o. 7.11.2 vermelde doeleinden;
verwijst de zaak naar de rol van 22 maart 2016 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun advocaten in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van de comparitie zal vaststellen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, I.B.N. Keizer en J.H.C. Schouten, en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 maart 2016.
griffier rolraadsheer