ECLI:NL:GHSHE:2016:5672

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.185.325/01

arrest van 27 december 2016

in de zaak van

Restyle Groep Nederland BV,

gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

appellante,

advocaat: mr. P.J.A. Plattel te Arnhem,

tegen

[geïntimeerde] Vastgoed BV,

gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. A. van Hees te Amsterdam,

als vervolg op de rolbeslissing van de rolraadsheer van 12 april 2016 in het geding na verwijzing door de Hoge Raad bij arrest van 5 september 2014 (zaaknr. 13/04164) in het geding in cassatie tegen het door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op 18 juni 2013gewezen arrest (zaaknummer 200.095.341) in het door RGN ingestelde hoger beroep van het door de rechtbank Almelo onder zaaknummer 113538 HA ZA 10-803 gewezen vonnis van 15 juni 2011 tussen RGN als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.

3.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de rolbeslissing van 12 april 2016;
de antwoord-memorie na verwijzing van [geïntimeerde]

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

4.De verdere beoordeling

4.1.1. Het gaat in deze zaak om het volgende:

Op 1 oktober 2008 is tussen de gemeente [vestigingsplaats 1] (hierna: de gemeente) en RGN een koopovereenkomst (prod. 1 inl. dagv.) getekend voor een perceel, kadastraal bekend als gemeente [vestigingsplaats 1] , [sectieletter] , nummer [sectienummer 1] , [sectienummer 2] , [sectienummer 3] , [sectienummer 4] , [sectienummer 5] en [sectienummer 6] (gedeeltelijk) (hierna: het perceel).

Op 24 april 2009 hebben RGN en [geïntimeerde] een ‘
intentieverklaring’ (prod. 2 inl. dagv.) getekend met de volgende inhoud:
“(…)
Verklaren het navolgende te zijn overeengekomen:• RGN zal afzien van de koop van het perceel ten gunste van [geïntimeerde] zodat laatstgenoemde dit perceel kan verwerven van de Gemeente [vestigingsplaats 1] . Dit is alleen mogelijk met goedkeuring van de Gemeente [vestigingsplaats 1] . Hiervoor zal een gezamenlijk schrijven van RGN en [geïntimeerde] gericht worden aan het College van Burgemeester en Wethouders van [vestigingsplaats 1] waarin om goedkeuring hiervoor wordt gevraagd.

• [geïntimeerde] zal rechtstreeks met RGN afrekenen over de kosten en derving van RGN. Hiervoor is een bedrag overeengekomen ter grootte van € 500.000 welke omgaande door [geïntimeerde] overgemaakt zal worden aan RGN nadat de Gemeente [vestigingsplaats 1] haar goedkeuring heeft gegeven voor de verwerving van de grond door [geïntimeerde] tegen een prijs die niet hoger zal zijn dan de € 425.000 en niet eerder dan na goedkeuring van deze overeenkomst door de aandeelhoudersvergadering van [geïntimeerde] Beheer B.V. d.d. 12 mei 2009.

• [geïntimeerde] is geïnformeerd over de intentie van de gemeente [vestigingsplaats 1] dat deze mogelijk inflatiecorrectie wil toepassen op de grondprijs. Echter, RGN en [geïntimeerde] zijn overeengekomen dat de prijsstelling tussen [geïntimeerde] en de Gemeente [vestigingsplaats 1] over de grondprijs het hierboven genoemde overeengekomen bedrag van € 500.000,- dat [geïntimeerde] aan RGN zal betalen niet zal beïnvloeden, indien en voorzover deze grondprijs niet hoger zal zijn dan € 425.000,-. Mocht het onwaarschijnlijke geval voordoen dat onverhoopt de grondprijs door de Gemeente [vestigingsplaats 1] op een hoger bedrag wordt gesteld dan € 425.000,-, is er sprake van een nieuwe situatie die overleg tussen partijen noodzakelijk maakt.

• De koopprijs voor het perceel welke onderling tussen [geïntimeerde] en de Gemeente [vestigingsplaats 1] vastgesteld wordt, zal rechtstreeks door [geïntimeerde] aan de Gemeente [vestigingsplaats 1] overgemaakt worden zonder tussenkomst van RGN.

• Ondergetekenden zullen hun medewerking verlenen voor alle handelingen die nodig zijn voor het tot stand brengen van deze overeenkomst.

• Deze overeenkomst vervalt van rechtswege indien Gemeente [vestigingsplaats 1] niet akkoord gaat met de overdracht van het perceel en de schadeloosstelling aan RGN voor de gemaakte kosten en derving en indien de aandeelhoudersvergadering van [geïntimeerde] Beheer B.V. geen goedkeuring verleent aan deze overeenkomst.(…)”

Bij brief van 22 april 2009 (prod. 3 cva, prod. 16 mvg) hebben RGN en [geïntimeerde] aan de gemeente een brief gestuurd met de volgende inhoud:
“(…) Indien RGN afziet van de koop van het perceel bedrijfsterrein ten gunste van [geïntimeerde] en zij dit perceel kan verwerven van de Gemeente [vestigingsplaats 1] zal [geïntimeerde] hier haar nieuwe hoofdkantoor vestigen. [geïntimeerde] en RGN spreken af dat [geïntimeerde] rechtstreeks met RGN zal afrekenen over de kosten en derving van RGN inzake haar geplande nieuwbouw. Ondergetekenden vragen daarom medewerking van de Gemeente [vestigingsplaats 1] aan de voorgestelde procedure waarbij RGN afziet van de aankoop van het perceel grond, [geïntimeerde] deze van de Gemeente [vestigingsplaats 1] koopt en [geïntimeerde] en RGN onderling afrekenen over de gemaakte kosten en derving. (..)”

Bij brief van 5 mei 2009 (prod. 3 inl. dagv.) heeft RGN in aanvulling op voormeld verzoek de gemeente nog laten weten dat, kort samengevat, het verzoek werd gedaan onder voorbehoud van goedkeuring van de aandeelhoudersvergadering van [geïntimeerde] en dat, indien in de aandeelhoudersvergadering van 12 mei 2009 die goedkeuring niet zou worden verleend, RGN niet zou afzien van de aankoop van het perceel. In de aandeelhoudersvergadering van [geïntimeerde] van 12 mei 2009 is goedkeuring voor de beoogde transactie verleend.

Bij brief van 7 juli 2009 (prod. 4 inl. dagv.) heeft de gemeente aan RGN het volgende bericht:
“(..) Wij hebben kennis genomen van uw brief d.d. 07-05-2009{het hof begrijpt: 05-05-2009}
waarin u de gemeente verzoekt om medewerking aan een procedure waarin wordt geregeld dat de door u gekochte kavel op [plaats] wordt doorgeleverd aan [geïntimeerde] Beheer B. V. ten behoeve van realisatie van haar nieuwe hoofdkantoor. Met de inhoud van deze brief verklaren wij ons akkoord en daarom verlenen wij onze medewerking aan een transactie waarbij de juridische overdracht van de kavel (...) gerealiseerd gaat worden, onder de voorwaarden zoals u die hebt gesteld in voornoemde brief. Voorwaarde van de zijde van de gemeente zal zijn dat er geen verhoging van de grondprijs mag worden gehanteerd. U dient de kavel over te dragen aan [geïntimeerde] Beheer B.V. voor een bedrag van € 415.000,- in totaal, exclusief BTW. (..)”

Op 14 juli 2009 heeft Utopia [vestigingsplaats 1] B.V. conservatoir beslag gelegd op het perceel.

In juli 2009 is door notaris Bolding te [vestigingsplaats 1] een concept akte van levering van het perceel (prod. 5 inl. dagv.) opgesteld betreffende een levering van het perceel door RGN aan [geïntimeerde] op grond van een koop van het perceel voor een koopprijs van € 415.000,=. De notaris heeft deze concept akte aan RGN en [geïntimeerde] toegezonden voor commentaar.

Voor [geïntimeerde] heeft [directeur geïntimeerde 1] (een van de directeuren van [geïntimeerde] ) enkele amendementen in de akte aangebracht. In een e-mail d.d. 30 juli 2009 (prod. 18 mvg) met als onderwerp
‘akte grondoverdracht: gewijzigd concept’bericht [vertegenwoordiger RGN 1] (RGN) aan [vertegenwoordiger RGN 2] en [vertegenwoordiger RGN 3] (beiden eveneens RGN) hierover:
“Mannen, er zijn punten en komma’s aangepast, geen inhoudelijke punten, op aangeven van [geïntimeerde] . Vanaf de 17e augustus is iedereen weer terug van vakantie. In die week vindt ondertekening en overdracht plaats. (..)”Voormelde e-mail volgde op een e-mail van even daarvoor van het notariskantoor aan [vertegenwoordiger RGN 1] , inhoudende:
“Geachte heer [vertegenwoordiger RGN 1] , zoals telefonisch met u besproken hierbij de gewijzigde koopovereenkomst. (..)”

Op 5 oktober 2009 heeft ten kantore van [geïntimeerde] een bespreking plaatsgevonden tussen RGN en [geïntimeerde] . In een e-mail van 7 oktober 2009 (prod. 19 mvg) heeft [vertegenwoordiger RGN 2] (RGN) aan [directeur geïntimeerde 2] (met Cc aan [vertegenwoordiger RGN 3] ) van [geïntimeerde] over een telefonisch contact tussen RGN en [vertegenwoordiger Gemeente] (gemeente) als volgt bericht:
“(..) Wij hebben telefonisch contact gehad met [vertegenwoordiger Gemeente] en hem aangegeven dat de tijd onze grote vijand aan het worden is en dat jullie er vanaf zouden zien indien het dit jaar niet wordt afgerond. [vertegenwoordiger Gemeente] gaf aan met een aantal mensen binnen de gemeente contact op te nemen en gaat met [Advocaten] Advocaten in overleg omtrent het starten van een kort geding. (..) ”.

In een door haar directeuren [directeur geïntimeerde 2] en [directeur geïntimeerde 1] ondertekende brief d.d. 29 maart 2010 (prod. 6 inl. dagv.) schrijft [geïntimeerde] aan ( [vertegenwoordiger RGN 2] van) RGN:
“(..) Hierbij bevestigen wij schriftelijk wat in de afgelopen periode ook reeds mondeling met jullie is besproken, namelijk dat wij ons niet meer gebonden achten aan de intentieverklaring d.d. 24 april 2009 met betrekking tot het verwerven van het in die intentieverklaring omschreven stuk bouwgrond. (...) Op 5 maart 2010 heeft [directeur geïntimeerde 2] telefonisch nog eens aan jou bevestigd dat [geïntimeerde] inderdaad definitief afziet van de bekende grond, en dat zij, gezien het feit dat er ook op dat moment geen uitzicht was op een mogelijke vrije levering van de betreffende gronden aan [geïntimeerde] , ook geen aanleiding zag deze beslissing te heroverwegen. Desgevraagd zegde jij telefonisch toe dat je een briefje zou sturen waarin je zou bevestigen dat [geïntimeerde] aan de genoemde intentieverklaring niet meer gebonden zou zijn. (…) Tot onze verbazing hebben wij uit het gesprek dat [directeur geïntimeerde 2] op 15 maart 2010 met jou en [vertegenwoordiger RGN 1] heeft gehad, moeten afleiden dat RGN zich thans op het standpunt stelt dat er (nog steeds) een verplichting tot afname van de grond op [geïntimeerde] rust. Zoals uit het telefoongesprek van vandaag tussen [directeur geïntimeerde 2] en jou bleek, is dit standpunt niet gewijzigd. Zoals wij hierboven hebben toegelicht is dit standpunt niet juist. Niettemin geeft ons dit aanleiding om onder uitdrukkelijk voorbehoud van onze rechten en onder handhaving van ons standpunt, jullie hierbij te sommeren om de desbetreffende bouwgrond binnen een termijn van 14 dagen na heden geheel vrij van beslagen en beperkte rechten aan ons te leveren. Wordt deze verplichting niet nagekomen dan ontbinden wij hierbij reeds nu voor alsdan de met jullie gesloten overeenkomst voor zover deze ons nog tot iets mocht verplichten. (..)”

In een brief van 30 maart 2010 (prod. 7 inl. dagv.) heeft de advocaat van RGN als volgt op voormelde brief van 29 maart gereageerd:
“ (…) Ik laat u hierbij weten dat een kort geding is aangespannen door de gemeente tegen de beslaglegger en dat mijn cliënte ervan uit wil gaan dat zij kan gaan leveren binnen de door u gestelde termijn (…)”

Bij brief van 1 april 2010 (prod. 8 inl. dagv.) heeft de advocaat van RGN voorts aan [geïntimeerde] bericht:
“(..) De dreiging van het kort geding heeft de beslaglegger doen besluiten de beslagen op te heffen en dat heeft zich inmiddels geconcretiseerd door een vaststellingsovereenkomst. Mijn cliënte kan dus definitief leveren zonder beslag, waartoe u mijn cliënte ook heeft gesommeerd. Cliënte kan dus ook definitief leveren binnen de door u gestelde termijn. Mijn cliënte zal op ieder door u gewenst moment verschijnen. (…)”

[geïntimeerde] hebben het perceel niet van RGN afgenomen.

4.1.2. RGN heeft daarop [geïntimeerde] in rechte betrokken. Zij vorderde, kort samengevat: I. veroordeling van [geïntimeerde] tot afname van het perceel tegen betaling van een bedrag van € 415.000,=, kosten koper, overeenkomstig de voorwaarden als vermeld in de concept akte van levering, op straffe van verbeurte van een dwangsom, en II. veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van € 500.000,=, te vermeerderen met btw en contractuele handelsrente, alsmede veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

4.1.3. De rechtbank wees bij eindvonnis van 15 juni 2011 de vorderingen van RGN af. In een door haar tegen dat vonnis ingesteld hoger beroep wijzigde RGN haar eis in die zin dat zij aan het in eerste aanleg gevorderde (waarbij in hoger beroep de gevorderde rente is vervangen door wettelijke (handels)rente) een subsidiaire vordering toevoegde, inhoudende III. verklaring voor recht dat het [geïntimeerde] niet vrij stond de onderhandelingen af te breken zonder de kosten en gederfde inkomsten van RGN te vergoeden en IV. veroordeling van [geïntimeerde] tot vergoeding van schade ten bedrage van € 500.000,= dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met btw en wettelijke (handels)rente. Tot slot vordert RGN de veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van het bedrag ad € 10.242,-- dat RGN uit hoofde van het vonnis in eerste aanleg aan [geïntimeerde] heeft voldaan.

4.1.4. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft bij arrest van 18 juni 2013 het vonnis van de rechtbank vernietigd en de primaire vorderingen van RGN toegewezen. Het hof legde aan die beslissing onder meer ten grondslag de overweging (r.o. 4.7):

- dat RGN uit de in het arrest genoemde verklaringen en gedragingen van [geïntimeerde] redelijkerwijze mocht begrijpen dat [geïntimeerde] instemde met de wijze van doorlevering zoals door de gemeente voorgesteld tegen een koopprijs voor de grond van € 415.000,-, alsmede met de voordien reeds overeengekomen voorwaarden van een aanvullende vergoeding voor derving en kosten van € 500.000,-, en met de overige (slechts op ondergeschikte punten tekstueel gewijzigde) voorwaarden uit de concept-koopakte.

- dat gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] naar aanleiding van het overleg tussen partijen op 5 oktober 2009 over het beslag er blijk van heeft gegeven dat er over de overeenkomst geen overeenstemming tussen partijen zou bestaan (r.o. 4.8).

- dat RGN tegen die achtergrond de sommatie van [geïntimeerde] van 29 maart 2010 tot levering van het perceel binnen 14 dagen vrij van beslagen, redelijkerwijs mocht begrijpen als een concreet aanbod tot afname van het perceel tegen de gemaakte afspraken (€ 415.000,= koopsom grond en € 500.000,= vergoeding voor kosten en derving) (r.o. 4.9.).

- dat daarmee verder niet relevant was de door RGN betwiste stelling van [geïntimeerde] dat tussen partijen op 5 maart 2010 is besproken of de intentieverklaring c.q. het inmiddels bereikte onderhandelingsresultaat nog steeds bindend was (r.o. 4.10).

- dat in het midden kon blijven of de in oktober 2009 besproken termijn van levering ook de onderlinge relatie tussen partijen betrof dan wel alleen als pressiemiddel jegens de gemeente was bedoeld ten behoeve van een spoedige opheffing van het beslag (slot r.o. 4.8).

4.1.5. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden kende bij de relevant geachte verklaringen en gedragingen van [geïntimeerde] betekenis toe aan de hiervoor in r.o. 4.1.1 onder h gerelateerde e-mail van 30 juli 2009 van [vertegenwoordiger RGN 1] aan [vertegenwoordiger RGN 2] en [vertegenwoordiger RGN 3] . Het hof ging er daarbij vanuit dat [vertegenwoordiger RGN 1] verbonden was aan [geïntimeerde] .

4.1.6. Bij arrest van 5 september 2014 heeft de Hoge Raad het door [geïntimeerde] tegen het arrest van 18 juni 2013 ingestelde cassatieberoep gegrond bevonden voor zover het cassatiemiddel opkwam tegen het onjuiste uitgangspunt van het hof dat [geïntimeerde] de afzender was van de email van 30 juli 2009. De Hoge Raad overwoog dat de op die vergissing van het hof voortbouwende overwegingen daarom niet in stand konden blijven. De Hoge Raad verwierp het door RGN ingestelde voorwaardelijke incidentele cassatieberoep, waarin RGN bepleitte dat [geïntimeerde] bij haar principaal cassatieberoep geen belang had omdat de vergissing van het hof aan de inhoud van de bewuste e-mail niet afdeed. De Hoge Raad overwoog in dat verband:
Het hof heeft aan de e-mail betekenis in het nadeel van [geïntimeerde] toegekend op de grond dat die e-mail van [geïntimeerde] afkomstig was. Nu die grond is weggevallen, zal na verwijzing moeten worden onderzocht in hoeverre aan die e-mail betekenis toekomt. Voor een dergelijk onderzoek is in cassatie geen plaats.

De Hoge Raad vernietigde het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 18 juni 2013 en verwees de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar dit hof.

4.2.1. Het hof overweegt allereerst dat naar zijn oordeel de door partijen op 24 april 2009 ondertekende ‘intentieverklaring’ moet worden bestempeld als een overeenkomst. De partijen zijn in voormeld geschrift duidelijke verplichtingen jegens elkaar aangegaan die zij in dit stuk bovendien zelf duiden als ‘overeengekomen’ (opschrift van de verplichtingen) en als ‘overeenkomst’.

4.2.2. De gemeente verwijst in haar brief van 7 juli 2009 weliswaar naar de brief van RGN van 7 (lees: 5) mei 2009, doch uit de inhoud van de brief is duidelijk dat de gemeente in haar brief bedoelt te reageren op het door partijen in de brief van 22 april 2009 (waarop de brief van 5 mei 2009 een aanvulling vormde) gedane verzoek om medewerking van de gemeente aan een levering van het perceel (door de gemeente) aan [geïntimeerde] (voor een koopprijs niet hoger dan € 425.000,=) en een afrekening daarnaast tussen [geïntimeerde] en RGN onder de noemer van afrekening over kosten en derving van RGN. Dat de gemeente op het in de brief van 22 april gedane verzoek reageerde, wordt door de gemeente bevestigd in haar brief van 22 juni 2010 aan de advocaat van RGN (prod. 13 inl. dagv.), in welke brief de gemeente wel refereert aan het verzoek van RGN en [geïntimeerde] ‘bij brieven van 22 april 2009 en 5 mei 2009’. In de brief van 7 juli 2009 merkt de gemeente het verzoek aan als een verzoek van RGN aan de gemeente ‘om medewerking aan een procedure waarin wordt geregeld dat (het perceel) wordt doorgeleverd aan [geïntimeerde] ’. De gemeente verklaart zich in de brief van 7 juli 2009 akkoord en verleent ‘daarom’ haar medewerking aan ‘een transactie waarbij de juridische overdracht van (het perceel) gerealiseerd gaat worden, onder de in de brief van RGN (van 22 april 2009) genoemde voorwaarden en onder de voorwaarde dat het perceel moet worden overgedragen voor een bedrag van € 415.000,= excl. btw.

4.2.3. Het feit dat de gemeente uitging van een doorlevering door RGN aan [geïntimeerde] , laat onverlet dat de gemeente zich akkoord verklaarde met de door partijen beoogde opzet - verkoop en levering van het perceel aan [geïntimeerde] voor een koopprijs van € 415.000,= en betaling daarnaast van een bedrag ten titel van vergoeding kosten en derving door [geïntimeerde] aan RGN - en zich tot haar medewerking daaraan bereid verklaarde. Indien [geïntimeerde] zich op het standpunt stelde dat de gemeente hiermee niet de akkoordverklaring had verleend die partijen als voorwaarde aan hun overeenkomst hadden verbonden, had het op haar weg gelegen dit aan RGN kenbaar te maken. Dat heeft zij op geen enkele wijze gedaan. In tegendeel, zij heeft ook na de ontvangst van de concept-akte van levering niet kenbaar gemaakt dat zij de overeenkomst als vervallen beschouwde omdat zij de reactie van de gemeente niet als akkoordverklaring maar juist als een niet akkoordverklaring beschouwde. Bij het pleidooi in het geding na verwijzing heeft [geïntimeerde] desgevraagd erkend dat haar bestuurder [directeur geïntimeerde 1] in verband met de akte bij de notaris langs is geweest en in de conceptakte amendementen, niet van inhoudelijke aard, heeft aangebracht. [geïntimeerde] stelt wel dat niet inhoudelijk op de akte is ingegaan maar dat laat onverlet dat zij niet te kennen heeft gegeven dat zij de concept-akte afwees omdat er volgens haar van een overeenkomst tussen partijen geen sprake (meer) zou zijn. Gezien het ontbreken van enige indicatie van de zijde van [geïntimeerde] van het tegendeel, heeft RGN naar het oordeel van het hof mogen aannemen dat de door de gemeente afgegeven akkoordverklaring ook voor [geïntimeerde] toereikend was voor een verdere uitvoering van het tussen partijen overeengekomene, zij het dat [geïntimeerde] het perceel niet van de gemeente maar van RGN zou kopen en niet door de gemeente maar door RGN geleverd zou krijgen.

4.2.4. In de procedure heeft [geïntimeerde] wel gesteld dat een doorlevering door RGN van het perceel in plaats van een koop van en levering door de gemeente van het perceel aan [geïntimeerde] wezenlijk verschilt van hetgeen partijen in de intentieverklaring zijn overeengekomen. [geïntimeerde] wijst er in dat verband op dat in de koopovereenkomst tussen de gemeente en RGN van 1 oktober 2008 (prod. 1 inl. dagv.) de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van de gemeente is overeengekomen. In die voorwaarden (prod. 21 mvg) is een zogenaamd ‘anti-speculatiebeding’ opgenomen (art. 2.1), inhoudende, kort samengevat, dat de koper het perceel diende te bebouwen en dat hij, zolang aan die verplichting niet binnen de daarvoor gestelde termijnen was voldaan, het perceel niet zonder schriftelijke toestemming van Burgemeester en Wethouders mocht verkopen. [geïntimeerde] stelt nu dat de gemeente aan haar akkoordverklaring met doorverkoop de voorwaarde heeft verbonden dat de grond voor een bedrag van € 415.000,= excl. btw zou worden doorverkocht en dat de RGN met de overeenkomst die zij beoogt te effectueren in strijd met die voorwaarde zou handelen nu de koopprijs voor het perceel de facto neerkomt op een bedrag van in totaal € 915.000,= (de in de akte op te nemen koopprijs van € 415.000,= plus het daarnaast nog te betalen bedrag van € 500.000,=). Bovendien zou volgens [geïntimeerde] de notaris aldus tot valsheid in geschrift worden bewogen, iets waaraan [geïntimeerde] niet wenst mee te werken. [geïntimeerde] heeft echter niets gesteld waaruit blijkt dat zij zich na de akkoordverklaring van de gemeente in de brief van 7 juli 2009, de toezending van de conceptakte van de notaris van 20 juli 2009 of de bijeenkomst tussen partijen op 5 oktober 2009 op enig moment jegens RGN op het standpunt heeft gesteld dat een overdracht van het perceel door RGN om de hiervoor genoemde redenen voor haar niet aan de orde kon zijn. Het hof acht dit argument van [geïntimeerde] bovendien niet overtuigend nu de in de intentieverklaring omschreven wijze waarop [geïntimeerde] het perceel zou verwerven er eveneens op neerkwam dat het perceel voor een koopsom van € 415.000,= (of € 425.000,=) zou worden verkregen en dat zij RGN daarnaast een bedrag van € 500.000,= (ten titel van schadeloosstelling voor kosten en derving) zou betalen. In de situatie dat RGN de verkoper is, is dat niet anders. In beide gevallen was [geïntimeerde] voor de verwerving van het perceel naast een op € 415.000,= (of € 425.000,=) gestelde koopsom een aan RGN te betalen bedrag van € 500.000,= verschuldigd dat door RGN van [geïntimeerde] was bedongen voor haar medewerking om het perceel voor voormelde koopsom aan [geïntimeerde] te doen toekomen, zulks ten titel van vergoeding van kosten en winstderving die voor haar met het afstaan van (haar aanspraak op) het perceel gepaard gingen. Het feit dat dit voor [geïntimeerde] erin resulteerde dat met de verwerving van het perceel in totaal een bedrag van € 915.000,= (of meer) was gemoeid, doet er niet aan af dat het gaat om twee tussen partijen overeengekomen betalingsverplichtingen met een verschillende grondslag. Niet valt in te zien waarom de overeenstemming van partijen daarover geen opgeld zou kunnen doen bij een verkoop en levering door RGN en wel bij een levering door de gemeente. Het moge zo zijn dat partijen wellicht tot de in de intentieverklaring neergelegde constructie zijn gekomen omdat doorverkoop door RGN van het perceel in onbebouwde staat tegen een hogere verkoopprijs (waarin alsdan de kosten en winstderving van RGN zouden zijn verdisconteerd) strijdig zou zijn met het anti-speculatiebeding, doch dat neemt niet weg dat [geïntimeerde] zelf met die constructie (een koopprijs van € 415.000,= c.q. € 425.000,= en daarnaast een vergoeding aan RGN voor onkosten en winstderving) heeft ingestemd en met RGN een overeenkomst van die strekking is aangegaan.

4.2.5. Op grond van het voorgaande verwerpt het hof het standpunt van [geïntimeerde] dat de overeenkomst tussen partijen in de intentieverklaring is vervallen doordat de gemeente bij de akkoordverklaring in de brief van 7 juli 2009 van een andere wijze van realisering van het tussen partijen beoogde resultaat is uitgegaan. Voor zover de door de gemeente geaccordeerde uitvoering afweek van de in de intentieverklaring omschreven uitvoeringswijze, heeft [geïntimeerde] er jegens RGN onvoldoende blijk van gegeven dat zij de verleende accordering onvoldoende en de overeenkomst tussen partijen daarmee vervallen achtte. RGN heeft uit het handelen van [geïntimeerde] na de brief van de gemeente van 7 juli 2009 mogen begrijpen dat de andere uitvoeringswijze van de overdracht van het perceel (verkoop en levering door RGN in plaats van door de gemeente) door [geïntimeerde] werd geaccepteerd en dat [geïntimeerde] met die wijziging in de overeenkomst tussen partijen instemde.

4.2.6. Het hof overweegt verder dat de gemeente bij haar brieven van 22 juni 2010 aan de advocaat van RGN (prod. 13 inl. dagv.) en van 1 juli 2010 aan de advocaat van [geïntimeerde] (prod. 10 cva) haar in de brief van 7 juli 2009 gegeven toestemming heeft bevestigd en in laatstgemelde brief daaraan expliciet heeft toegevoegd dat het haar bekend was dat door [geïntimeerde] naast de koopprijs van € 415.000,= aan RGN een bedrag ten titel van vergoeding van kosten en derving zou worden betaald. Dat [geïntimeerde] naast de koopsom een bedrag aan RGN zou betalen was bovendien ook al in de namens partijen aan de gemeente gezonden brief van 22 april 2009 vermeld, de gemeente bevestigt dat eveneens in haar brief van 1 juli 2010. Er is dan ook geen enkele grond om, voor zover [geïntimeerde] dat beoogt te betogen, te veronderstellen dat de betaling van het afzonderlijke bedrag van € 500.000,= aan RGN aan de vereiste toestemming van de gemeente in de weg staat. In de brief van 22 juni 2010 bevestigt de gemeente klip en klaar dat haar toestemming nog steeds aanwezig is. Die toestemming impliceert tevens dat de gemeente afziet van haar recht van eerste koop als voorzien in art. 2.7 van de algemene voorwaarden, zodat ook het standpunt van [geïntimeerde] dat zij bij een verkoop en levering van het perceel door RGN om die reden het risico zou lopen dat zij aan een verboden transactie meewerkt (en daarom geen medewerking van haar daaraan zou mogen worden verlangd), wordt verworpen.

4.3.1. [geïntimeerde] heeft verder nog het verweer gevoerd dat RGN niet vóór 31 december 2009 aan haar leveringsverplichting heeft kunnen voldoen en dat zij, [geïntimeerde] om die reden niet (meer) aan de overeenkomst gebonden is. [geïntimeerde] verwijst voor dit verweer naar een e-mail van [vertegenwoordiger RGN 2] (RGN) aan [directeur geïntimeerde 2] ( [geïntimeerde] ) van 7 oktober 2009 (prod. 4 cva) waarin [vertegenwoordiger RGN 2] bericht dat hij aan [vertegenwoordiger Gemeente] (zijn contactpersoon bij de gemeente) heeft laten weten:
“(..) Wij hebben telefonisch contact gehad met [vertegenwoordiger Gemeente] en hem aangegeven dat de tijd onze grootste vijand is en dat jullie er vanaf zouden zien indien het dit jaar niet werd afgerond. (..)”Volgens [geïntimeerde] wordt door deze e-mail bevestigd dat zij bij de bespreking tussen partijen op 5 oktober 2009 over het beslag aan RN kenbaar heeft gemaakt dat zij niet meer in het perceel geïnteresseerd was indien dit niet vóór 31 december 2009 zou kunnen worden geleverd. RGN betwist dat tussen partijen de datum van 31 december 2009 als uiterste datum voor levering is overeengekomen. Zij stelt dat zij die termijn alleen aan de gemeente heeft genoemd om bij de gemeente op actie aan te dringen.

4.3.2. Uit de genoemde e-mail van 7 oktober 2009 kan naar het oordeel van het hof niet worden geconcludeerd dat tussen partijen bij de bespreking op 5 oktober 2009 een uiterste termijn van levering is overeengekomen. Datzelfde geldt voor de door [geïntimeerde] genoemde e-mails van [vertegenwoordiger RGN 2] (RGN) aan [directeur geïntimeerde 2] van 21 oktober 2009 en de (van vóór 5 oktober daterende) e-mails van 10 september 2009 en 14 september 2009 van [vertegenwoordiger RGN 3] (RGN) aan [directeur geïntimeerde 2] ( [geïntimeerde] ) (prod. 5, 6 en 7 cva). Uit die e-mails blijkt wel dat alle partijen van mening zijn dat er daadkrachtig moet worden opgetreden en dat er haast moet worden gemaakt met de opheffing van het beslag. Van enige door tussen partijen alsnog aan de nakoming van de overeenkomst verbonden fatale termijn blijkt daaruit niet. Nu [geïntimeerde] ten aanzien van de bespreking op 5 oktober 2009 verder niet meer heeft gesteld dan dat zij aan RGN kenbaar heeft gemaakt dat zij alleen nog interesse in het perceel zou hebben als dit vóór 31 december 2009 zou kunnen worden geleverd en zij onvoldoende feiten of omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan het voor RGN duidelijk zou hebben moeten zijn dat [geïntimeerde] daarmee jegens RGN een fatale termijn beoogde – onder 58 van de memorie van antwoord stelt zij zelf vast dat partijen over de betekenis van de genoemde termijn van mening verschillen -, verwerpt het hof het verweer van [geïntimeerde] dat zij vanaf 31 december 2009 niet meer aan de overeenkomst gebonden was. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat door [geïntimeerde] niet is betwist dat zij – vóór de hierna te bespreken brief van 29 maart 2010 - RGN nimmer op de voet van het bepaalde in art. 6:82 lid 1 BW in gebreke heeft gesteld - zoals bij gebreke van een uit de overeenkomst zelf voortvloeiende fatale termijn is vereist voor verzuim - en op die grond tot ontbinding van de overeenkomst is overgegaan.

4.3.3. Nu het hof het verweer van [geïntimeerde] heeft verworpen dat tussen partijen geen sprake (meer) was van een overeenkomst tot (door)verkoop en (door)levering van het perceel waaruit voor [geïntimeerde] een verplichting tot afname van het perceel voortvloeide, komt aan het door [geïntimeerde] in haar brief van 29 maart 2010 gemaakte voorbehoud geen betekenis toe. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat het voorbehoud, gezien de bewoordingen van de brief en het door [geïntimeerde] in de procedure ingenomen standpunt, betrekking heeft op de in de brief van 29 maart 2010 genoemde redenen waarom [geïntimeerde] zich niet meer gebonden achtte aan de intentieverklaring van 24 april 2009, te weten de andere wijze van uitvoering van de overdracht van het perceel en de termijn van 31 december 2009. [geïntimeerde] verwijst in de brief van 29 maart 2010 wel naar een standpuntwijziging van RGN maar verbindt aan de door haar gestelde toezegging d.d. 5 maart 2010 van [vertegenwoordiger RGN 2] (dat deze een briefje zou sturen waarin hij zou bevestigen dat [geïntimeerde] aan de genoemde intentieverklaring niet meer gebonden zou zijn) als zodanig geen consequenties en voert die niet aan als een zelfstandige grond waarom zij aan de overeenkomst niet meer gebonden zou zijn. Zij constateert in de genoemde brief dat RGN zich op het standpunt stelt dat [geïntimeerde] nog steeds tot afname van de grond verplicht is, noemt dat standpunt niet juist maar ziet daarin ‘niettemin’ aanleiding om RGN tot levering binnen 14 dagen te sommeren en de overeenkomst bij gebreke daarvan te ontbinden. Nu het voorbehoud in de brief geen betrekking heeft op de door [geïntimeerde] gestelde bevestiging door [vertegenwoordiger RGN 2] in het telefoongesprek van 5 maart 2010 tussen [directeur geïntimeerde 2] en hem ‘dat het [geïntimeerde] volledig vrij stond van de aankoop van het perceel af te zien’, gaat het hof aan het aanbod van [geïntimeerde] tot bewijs van die stelling (mva 66) als niet ter zake dienende voorbij.

4.4.1. Het voorgaande betekent dat het hof, ook indien bij de beoordeling wordt betrokken dat de e-mail van 30 juli 2009 van [vertegenwoordiger RGN 1] een van RGN afkomstige e-mail is, ten aanzien van het tussen partijen tot stand zijn gekomen van een [geïntimeerde] bindende overeenkomst niet tot een ander oordeel komt dan waartoe eerder het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden is gekomen in het door de Hoge Raad vernietigde arrest van 18 juni 2013.

4.4.2. De door RGN tegen het vonnis van de rechtbank van 15 juni 2011 ingestelde grieven slagen. Het hof zal dat vonnis vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de primaire vorderingen I en II van RGN alsnog toewijzen. De afwijzing door het hof Arnhem-Leeuwarden van de door RGN in haar vordering I gevorderde dwangsom is door RGN in cassatie niet ter discussie gesteld, zodat de vordering van RGN op dit punt ook thans zal worden afgewezen.

4.4.3. Het hof zal de vordering van RGN tot terugbetaling van hetgeen zij uit hoofde van het te vernietigen vonnis van de rechtbank heeft voldaan (vordering V mvg, € 10.242,=, te vermeerderen met rente vanaf 4 juli 2011) toewijzen, met dien verstande dat over het terug te betalen bedrag niet de door RGN gevorderde wettelijke handelsrente zal worden toegewezen maar de wettelijke rente ex art. 6:119 BW.
[geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de eerste aanleg en in die van het hoger beroep worden verwezen, dit met uitzondering van de aan haar zijde gemaakte kosten voor de akte bezwaar tegen wijziging en vermeerdering van eis in het geding na verwijzing. Die kosten zullen voor rekening van RGN worden gebracht nu RGN op dat punt de partij is die in het ongelijk is gesteld.

5.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Almelo van 15 juni 2011,

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [geïntimeerde] om op eerste verzoek van RGN over te gaan tot afname van de onroerende zaak (als nader omschreven in de concept akte van levering met zaaknummer: 20067015/GvG van mr. Klaas Frederik Bolding, notaris te [vestigingsplaats 1] ), overeenkomstig de voorwaarden als vermeld in de concept akte van levering, tegen betaling van een bedrag van € 415.000,=, kosten koper, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW vanaf 1 april 2010 tot de dag van betaling;

veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van betaling aan RGN een bedrag van € 500.000,= te betalen, te vermeerderen met btw van 19 % en de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW vanaf 1 april 2010 tot de dag van betaling;

veroordeelt [geïntimeerde] om aan RGN terug te betalen hetgeen RGN uit hoofde van het vernietigde vonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald, zijnde een bedrag van € 10.242,=, te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW vanaf 4 juli 2011 tot de dag van terugbetaling;

veroordeelt RGN in de aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen kosten van de akte bezwaar tegen wijziging en vermeerdering van eis d.d. 29 maart 2016, welke kosten worden begroot op € 447,= aan salaris advocaat;

veroordeelt [geïntimeerde] voor het overige in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep (zowel voor het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden als in het geding na verwijzing) en begroot die kosten tot aan deze uitspraak aan de zijde van RGN voor de eerste aanleg op € 5.024,89 aan verschotten en € 6.450,- voor salaris advocaat en voor het hoger beroep (met inbegrip van het geding na verwijzing) op € 4.993,06 aan verschotten en € 23.370,= salaris advocaat;

wijst af het meer of anders gevorderde;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, G.A.M. Peper en
B.E.L.J.C. Verbunt en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 december 2016.

griffier rolraadsheer