ECLI:NL:GHSHE:2016:5655

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.160.339/01

arrest van 27 december 2016

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. M.C.J. de Schepper te Eindhoven,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. Y.G.M.J. Breukers te Roermond,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 13 januari 2015 in het hoger beroep van de door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond onder zaaknummer C/04/116170/HA ZA 12-171 gewezen vonnissen van 3 oktober 2012, 3 april 2013, 10 juli 2013, 26 maart 2014 en 20 augustus 2014.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenarrest van 13 januari 2015 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;

- het proces-verbaal van comparitie van 24 februari 2015;

de memorie van grieven, met producties;
de memorie van antwoord;
het schriftelijk pleidooi van [appellant] van 15 september 2015;
de pleitnotities in schriftelijk pleidooi van [geïntimeerde] van 15 september 2015;
de antwoordakte van [geïntimeerde] van 13 oktober 2015.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg

6.De beoordeling

6.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

6.1.1.

[appellant] is sinds 1992 eigenaar van een appartementsrecht dat recht geeft op het uitsluitende gebruik van een woning, garage en tuin aan de [straatnaam][huisnummer 1] te [woonplaats] .

6.1.2.

[geïntimeerde] heeft op 15 oktober 2010 van mevrouw [verkoper] het appartementsrecht gekocht dat recht geeft op het uitsluitende gebruik van een woning, garage en tuin aan de [straatnaam][huisnummer 2] te [woonplaats] . Dit appartementsrecht is bij notariële akte van 17 december 2010 aan [geïntimeerde] geleverd. [geïntimeerde] en [appellant] zijn buren. Hun achtertuinen grenzen aan elkaar.

6.1.3.

Voornoemde woningen en tuinen zijn onderdeel van een groter gebouw (kasteel [kasteel] te [woonplaats] ). Bij akte van 17 december 1991 (hierna: de splitsingsakte) is het eigendomsrecht met betrekking tot dit grotere gebouw gesplitst in appartementsrechten. Bij de splitsingsakte is een tekening gevoegd, waarop de grenzen tussen de verschillende woningen en tuinen zijn getekend (hierna: de splitsingstekening). Op de splitsingstekening is de tuin waarop het appartementsrecht van [appellant] betrekking heeft aangeduid met een 4 en de tuin waarop het appartementsrecht van [geïntimeerde] rust met een 5.

6.1.4.

Op de kadastrale kaart is het gebouw met bijbehorende grond in zijn geheel schematisch ingetekend, maar er zijn geen kadastrale grenzen getrokken tussen de woningen en tuinen waarop de appartementsrechten rusten.

6.1.5.

Tussen de tuinen waarvan partijen het uitsluitende gebruik hebben is in 1993 door [appellant] een beukenhaag (hierna: de heg of haag) geplaatst.

6.1.6.

Na daarover eerder met [appellant] te hebben gesproken, heeft [geïntimeerde] [appellant] bij brief van 30 november 2011 medegedeeld dat zij van mening is dat de grens tussen de tuinen waarvan partijen het uitsluitende gebruik hebben niet correct is weergegeven in de feitelijke situatie. Zij eiste in voornoemde brief dat [appellant] medewerking zou verlenen aan het herzien van die grens. Dit is niet gebeurd.

6.1.7.

[geïntimeerde] heeft landmeter [landmeter] (hierna: [landmeter] ) verzocht de grens tussen voornoemde tuinen te bepalen. [landmeter] heeft daartoe plaatselijk onderzoek gedaan, tekeningen van de situatie opgesteld en vragen van de raadsman van [geïntimeerde] schriftelijk beantwoord (producties 9 tot en met 12 bij inleidende dagvaarding).

6.1.8.

De raadsman van [geïntimeerde] heeft [appellant] per brief van 10 april 2012 geïnformeerd over de bevindingen van [landmeter] en [appellant] gesommeerd de heg te verwijderen en de grens tussen beide tuinen te respecteren.

6.1.9.

[appellant] heeft de heg niet verwijderd, waarna [geïntimeerde] [appellant] bij dagvaarding van 15 mei 2012 in rechte heeft betrokken.

6.2.1.

In de onderhavige procedure vordert [geïntimeerde] , na aanvulling/wijziging van eis, dat de rechtbank, bij vonnis voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. voor recht zal verklaren dat de grens tussen de tuinen, behorend bij de appartementsrechten die eigendom zijn van [appellant] respectievelijk [geïntimeerde] , loopt in een lijn haaks op de achtergevel van de appartementen [straatnaam][huisnummer 2] en [straatnaam][huisnummer 1] , zulks in het verlengde van het hart van de spouwmuur, zoals blijkend uit de eerste tekening gehecht aan productie 12 van de inleidende dagvaarding en de tekening gehecht aan de splitsingsakte, productie 4 bij de inleidende dagvaarding,

subsidiair voor recht zal verklaren dat voornoemde grens loopt overeenkomstig de metingen van de deskundige, zoals vastgelegd in diens rapport d.d. 14 mei 2014 en conform de daartoe door de deskundige te plaatsen merktekens op de tussengrens van de tuinen van [geïntimeerde] en [appellant] ;

2. [appellant] zal veroordelen om de beplantingen op de strook grond die behoort tot het appartementsrecht van eiseres binnen 4 weken na betekening van het te wijzen vonnis te verwijderen en verwijderd te houden, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag voor iedere dag [appellant] na het verstrijken van voornoemde termijn van 4 weken na betekening van het vonnis in gebreke blijft aan de veroordeling tot verwijdering te voldoen;

3. [appellant] zal veroordelen te gehengen en te gedogen dat door [geïntimeerde] op de grens tussen de tuinen behorend bij de appartementsrechten van [appellant] en [geïntimeerde] een grensafscheiding wordt geplaatst;

4. [appellant] zal veroordelen in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de nakosten, indien [appellant] niet binnen 14 dagen na het te wijzen vonnis het verschuldigde bedrag heeft betaald, welke nakosten zijn begroot op een bedrag van € 131,00, zulks te verhogen met € 68,00 in geval van betekening van het vonnis door de deurwaarder.

6.2.2.

Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

Na aankoop van het appartementsrecht is het [geïntimeerde] gebleken dat de haag die de afscheiding vormt tussen de tuinen van partijen niet loopt overeenkomstig de grens die is aangegeven op de tekening die hoort bij de splitsingsakte.. De haag bevindt zich deels op de bij het appartementsrecht van [geïntimeerde] behorende grond. [appellant] heeft ondanks verzoek en sommatie geweigerd die haag te verwijderen.

6.2.3.

[appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

6.3.1.

Naar aanleiding van de tijdens de op 13 maart 2013 gehouden descente gedane bevindingen heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 3 april 2013 onder meer geoordeeld dat het rapport van de door [geïntimeerde] ingeschakelde deskundige [landmeter] niet tot uitgangpunt genomen kan worden voor de beantwoording van de vraag of de feitelijke situering van de heg in overeenstemming is met de in de splitsingstekening aangegeven grens. De rechtbank heeft vervolgens bij tussenvonnis van 10 juli 2013 de heer [deskundige] , werkzaam bij ingenieurs- en adviesbureau [adviesbureau] , benoemd tot deskundige.

6.3.2.

De deskundige [deskundige] heeft op 22 november 2013 zijn rapport uitgebracht. Na conclusies na deskundigenbericht van partijen heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 26 maart 2014 de deskundige [deskundige] opgedragen aanvullend te rapporteren over de vraag of het gewaarmerkte afschrift van de splitsingstekening d.d. 17 december 1991 hem aanleiding geeft tot wijziging van zijn conclusies in het deskundigenbericht van 22 november 2013. [deskundige] heeft vervolgens op 14 mei 2014 een aanvullend deskundigenbericht uitgebracht.

6.3.3.

In het eindvonnis van 20 augustus 2014 heeft de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

voor recht verklaard dat de grens tussen de tuinen, behorend bij de appartementsrechten die eigendom zijn van [appellant] en [geïntimeerde] , loopt overeenkomstig de metingen van de deskundige, zoals vastgelegd in diens rapport van 14 mei 2014 en conform de daartoe door de deskundige of diens vervanger binnen twee maanden na betekening van dit vonnis te plaatsen merktekens op de tussengrens van de tuinen van [geïntimeerde] en [appellant] ;

[appellant] veroordeeld om de beplanting op de strook grond die behoort tot het appartementsrecht van [geïntimeerde] binnen 3 maanden na betekening van het vonnis te verwijderen en verwijderd te houden, zulks op verbeurte van een dwangsom van €250,00 per dag voor iedere dag die [appellant] na het verstrijken van voornoemde termijn in gebreke blijft daaraan te voldoen, met een maximum van € 10.000,00;

[appellant] veroordeeld te gehengen en te gedogen dat door [geïntimeerde] op de grens tussen de tuinen behorend bij de appartementsrechten van partijen een grensafscheiding wordt geplaatst;

[appellant] veroordeeld in de proceskosten en de nakosten.

6.4.1.

[appellant] heeft in hoger beroep 13 grieven aangevoerd, waarbij grieven 1 en 13 zelfstandige betekenis missen. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen vonnissen en tot het alsnog niet ontvankelijk verklaren van [geïntimeerde] in haar vorderingen althans tot het alsnog afwijzen van die vorderingen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties.

6.4.2.

Nu [appellant] geen grieven heeft gericht tegen de tussenvonnissen van 3 oktober 2012, 3 april 2013 en 10 juli 2013, zal hij in zijn hoger beroep daartegen niet ontvankelijk worden verklaard.

6.5.1.

Partijen zijn naaste buren die allebei eigenaar zijn van een appartementsrecht dat recht geeft op het uitsluitende gebruik van een woning, garage en tuin aan ( [appellant] ) [straatnaam][huisnummer 1] en ( [geïntimeerde] ) [straatnaam][huisnummer 2] te [woonplaats] . Het geschil tussen partijen betreft in de kern de vraag waar de exacte grens loopt tussen de tuinen van partijen, waarvan zij beiden het uitsluitend gebruiksrecht hebben.

6.5.2.

Voor de vaststelling van het recht tot het bij het gekochte appartementsrecht behorende uitsluitend gebruik van- in dit geval- de tuin, is bepalend wat daarover is vastgelegd in de splitsingsstukken (de notariële akte van splitsing en de aan de minuut van die akte gehechte tekening). Bij de uitleg daarvan komt het aan op de in die stukken tot uitdrukking gebrachte bedoeling
van degene die tot splitsing is overgegaan (cursivering hof). Deze bedoeling moet naar objectieve maatstaven worden afgeleid uit de omschrijving in de splitsingsakte en uit de daaraan gehechte tekening, bezien in het licht van de gehele inhoud van de akte en die tekening. Daarbij mag slechts acht worden geslagen op de gegevens die voor derden uit of aan de hand van de in de openbare registers ingeschreven splitsingsstukken kenbaar zijn. Indien de ingeschreven splitsingsstukken voor verschillende uitleg vatbaar zijn, dient de rechter vast te stellen welke uitleg van deze stukken naar objectieve maatstaven het meest aannemelijk is (vergelijk Hoge Raad 22 oktober 2010, NJ 2011/58). Daarbij mogen de stukken mede aan de hand van waarneming van de feitelijke kenmerken van het splitsingsobject uitgelegd worden. Voorts kan kennisneming van de situatie ter plaatse van belang zijn voor de beantwoording van de vraag welke uitleg van de splitsingsstukken tot de meest aannemelijke rechtsgevolgen leidt.

6.5.3.

Uit het voorgaande volgt allereerst dat, anders dan [appellant] heeft gesteld, het voor de beantwoording van de vraag waar de grens tussen de bij partijen in gebruik zijnde percelen loopt niet van belang is, welke bedoeling [appellant] en de rechtsvoorgangster van [geïntimeerde] , mevrouw [verkoper] , zouden hebben gehad bij het situeren/plaatsen van de heg tussen de percelen [straatnaam][huisnummer 1] en [straatnaam][huisnummer 2] . Beslissend is, kort gezegd, wat in de akte en de daarbij behorende tekening ten aanzien van die grens is bepaald of wat er uit de inhoud van deze stukken daarover kan worden afgeleid. Grief 8 wordt daarom verworpen.

Evenmin is daarom van belang dat [appellant] met [verkoper] met betrekking tot de erfafscheiding een vaststellingsovereenkomst zou hebben gesloten, zoals [appellant] heeft gesteld en [geïntimeerde] heeft bestreden. Nog los van het feit dat bij gebreke van enige feitelijke onderbouwing het bestaan van een dergelijke vaststellingsovereenkomst niet is komen vast te staan én het gegeven dat [geïntimeerde] geen partij bij die overeenkomst is en zij als opvolgend eigenaar van het appartementsrecht niet aan de in die beweerde overeenkomst gemaakte afspraken is gebonden, voor de vaststelling van voormelde grens is louter de bedoeling van degene die tot splitsing is overgegaan (in casu dus niet [appellant] , [verkoper] of [geïntimeerde] ) relevant. Grief 2 faalt in zoverre dan ook.

Voorts stelt het hof vast dat gesteld noch gebleken is dat er sprake is van splitsingsstukken die voor verschillende uitleg vatbaar zijn. De splitsingsakte en de daarbij behorende splitsingstekening met betrekking tot het gesplitste object in deze zaak bevatten geen tegenstrijdigheden. De waarneming van de feitelijke situatie ter plaatse speelt daarom geen rol bij de uitleg van de splitsingsstukken. Waar het in deze zaak “slechts” om gaat is of de huidige situering van de heg conform de in de splitsingsakte en bijbehorende tekening bedoelde situering is.

6.5.4.

[appellant] heeft met grief 2 verder aan de orde gesteld dat het, gelet op de feitelijke voorgeschiedenis met betrekking tot de plaatsing van de heg, de overeenkomst daarover met mevrouw [verkoper] , en het tijdverloop, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [appellant] nu nog de perceelgrens zou moeten wijzigen. Er is, aldus [appellant] , sprake van rechtsverwerking aan de zijde van de rechtsvoorgangster van [geïntimeerde] en van [geïntimeerde] .

Het hof passeert deze stellingen van [appellant] . Indien de stellingen van [geïntimeerde] ten aanzien van de vaststelling van de grens tussen haar perceel en dat van [appellant] als juist zouden worden beoordeeld, zou dit betekenen dat een niet onaanzienlijk stuk van de in exclusief gebruik aan [geïntimeerde] uitgegeven tuin ten onrechte gebruikt wordt door [appellant] . [geïntimeerde] is pas op 17 december 2010 rechthebbende op het bewuste appartementsrecht geworden. Zij is op geen enkele manier betrokken geweest bij de (de afspraken over de) aanleg en plaatsing van de in het geding zijnde heg. Onder die omstandigheden is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
nietonaanvaardbaar dat [geïntimeerde] de juiste erfgrens vastgesteld en de alsdan ten onrechte op haar grond geplaatste heg verwijderd wenst te zien.

Voor wat betreft het beroep op rechtsverwerking overweegt het hof dat niet valt in te zien dat eventueel stilzitten van haar rechtsvoorgangster aan [geïntimeerde] zou kunnen worden tegengeworpen. [geïntimeerde] zelf heeft relatief korte tijd nadat zij rechthebbende is geworden op het appartementsrecht met exclusief gebruik van de tuin de kwestie van de volgens haar onjuiste erfgrens bij [appellant] aangekaart en, toen deze daarop geen actie ondernam, hem in rechte betrokken. Van rechtsverwerking is dan ook geen sprake.

Grief 2 faalt ook in dit opzicht.

6.5.5.

Voor zover [appellant] heeft betoogd dat de rechtbank (in afwijking van wat hiervoor in 6.5.2. is overwogen) heeft geoordeeld dat de bedoeling tussen partijen doorslaggevend is en dat [geïntimeerde] tegen dat oordeel geen incidenteel appel heeft ingesteld en dat oordeel daarom als vaststaand aangenomen moet worden, verwerpt het hof dat betoog. Gelet op het feit dat de rechtbank de vorderingen van [geïntimeerde] had toegewezen, hoefde zij geen incidenteel appel in te stellen en stond/staat het haar vrij om in hoger beroep bedoelde rechtsoverweging van de rechtbank ter discussie te stellen.

6.5.6.

Zoals hiervoor al overwogen heeft [geïntimeerde] het recht op het
uitsluitendgebruik van de bij het gekochte appartementsrecht behorende tuin. Dit betekent dat, indien zou komen vast te staan dat de in het geding zijnde heg zich op het aan [geïntimeerde] toebehorende perceel bevindt, dit in strijd is met dat exclusieve gebruiksrecht van [geïntimeerde] .

De stelling van [appellant] dat hij door de feitelijke gang van zaken een gebruiksrecht heeft op de heg en het stuk grond dat door de feitelijke situering van die heg tot het exclusieve gebruiksrecht van [geïntimeerde] behoort, verwerpt het hof. Het enkele feit dat [appellant] al dan niet samen met mevrouw [verkoper] , de rechtsvoorgangster van [geïntimeerde] , de heg op de huidige locatie heeft gesitueerd, brengt nog niet mee dat [appellant] daarom inbreuk mag maken op het exclusieve gebruiksrecht van [geïntimeerde] . Grief 3 kan daarom ook niet slagen.

6.5.7.

[appellant] heeft, zakelijk weergegeven, aangevoerd dat de notariële splitsingsakte moet worden uitgelegd aan de hand van de verdeelsleutel die deze akte geeft. Deze verdeelsleutel is bepalend voor onder meer de verhouding tussen de diverse gesplitste tuinpercelen, aldus [appellant] . Anders dan de splitsingstekening, geeft deze verdeelsleutel in de akte precies aan hoe de verhoudingen tussen de percelen van partijen liggen.

Het hof stelt vast dat [appellant] weliswaar heeft gesteld dat de verdeelsleutel zoals in de splitsingsakte genoemd, in deze procedure mede bepalend zou zijn, maar dat hij niet heeft gesteld noch onderbouwd, dat bedoelde verdeelsleutel ertoe zou moeten leiden dat de huidige situatie de juiste verhouding/grens tussen de percelen van partijen weergeeft. Grief 4 faalt daarom.

[appellant] heeft in dit verband verder gesteld dat, bij aanpassing van de erfgrens tussen het perceel van hem en dat van [geïntimeerde] , alle perceelgrenzen van de gezamenlijke appartementseigenaren zouden moeten worden verschoven. [geïntimeerde] had daarom haar vorderingen tegen die gezamenlijke appartementseigenaren moeten instellen. Omdat er inmiddels meer dan 20 jaren zijn verstreken sinds de notariële verdeling zich vertaald heeft in een fysieke verdeling, is de vordering van [geïntimeerde] verjaard en dient zij niet ontvankelijk te worden verklaard in haar vorderingen.

Het hof verwerpt ook deze stellingen van [appellant] . Het geschil tussen partijen betreft louter de vraag of de huidige heg op het perceel van [geïntimeerde] staat en een eventuele beslissing, inhoudende dat dat inderdaad zo is en dat de heg ten nadele van [appellant] verplaatst dient te worden, raakt alleen de verhouding tussen [geïntimeerde] en [appellant] . De erfgrenzen van de overige percelen blijven daarbij geheel buiten beschouwing. [geïntimeerde] hoefde daarom ook niet alle appartementseigenaren gezamenlijk aan te spreken.

Voor wat betreft het beroep op verjaring overweegt het hof dat uit de stellingen van [appellant] zelf volgt dat de in het geding zijnde heg in 1993 op de huidige plek is aangebracht. Nu [geïntimeerde] op 15 mei 2012 door middel van een dagvaarding [appellant] in rechte heeft betrokken en haar vorderingen heeft ingesteld, is de verjaringstermijn van 20 jaren daarmee tijdig gestuit.

Het voorgaande leidt ertoe dat ook grief 12 wordt verworpen.

6.5.8.

Met de grieven 5 en 6 heeft [appellant] de oordelen van de rechtbank met betrekking tot de splitsingstekening aan de orde gesteld. Volgens [appellant] heeft de rechtbank ten onrechte aangenomen dat aan de namens [geïntimeerde] gedeponeerde tekening van 17 december 1991 in deze procedure betekenis toekomt. De rechtbank had dienen uit te gaan van de aan de splitsingsakte gehechte tekening op A4-formaat van 12 december 1991 (aan de hand waarvan deskundige [deskundige] zijn eerste rapport van 22 november 2013 heeft opgesteld) en niet van de later gedeponeerde tekening op A3-formaat van 17 december 1991 (die in tweede instantie door de deskundige [deskundige] als uitgangspunt is genomen en aan de hand waarvan hij zijn rapport van 14 mei 2014 heeft opgesteld). In dit verband heeft [appellant] verder aangevoerd dat de splitsingstekening van 12 december 1991 op detailniveau met betrekking tot de exacte lengte en breedte van de gesplitste tuinen niet de bedoeling van partijen kan weergeven, omdat die tekening slechts schetsmatig/”ongeveer” is. De tekst van de splitsingsakte geeft daarentegen wel exact de verhoudingen weer en het is daarom logisch aan die tekst (het hof begrijpt: de bepalingen in de akte ten aanzien van de verdeelsleutel) doorslaggevende betekenis toe te kennen.

Het hof stelt allereerst vast dat de door [appellant] als productie 1 en 2 bij de memorie van grieven in het geding gebrachte tekeningen van respectievelijk 6 december 1991 en 2 november 1993 voor de beoordeling van het geschil geen rol spelen, nu deze tekeningen geen deel uitmaken van de splitsingsstukken.

Voorts overweegt het hof dat het in deze procedure niet gaat om de vaststelling van de exacte oppervlakte van ieders perceel overeenkomstig de verdeelsleutel zoals die in de splitsingsakte is vermeld. Die oppervlakte of de vaststelling daarvan zegt immers nog niets over de vraag of de heg op de juiste plaats is geplant door [appellant] . Aan de hand van de splitsingsstukken, dus de akte en de daarbij behorende splitsingstekening, dient te worden vastgesteld of die heg overeenkomstig de bedoeling van degene die tot splitsing is overgegaan is geplaatst. Nu de tekst van de splitsingsakte verder geen aanduiding geeft van de plek waar de grens tussen de percelen loopt, dient die grensbepaling plaats te vinden aan de hand van de tekening zoals die aan de akte van splitsing van 17 december 1991 is gehecht.

Het hof heeft geconstateerd dat op de grootformaat tekening een handgeschreven verklaring van notaris [notaris 1] is geplaatst, die als volgt luidt:

“Uitgegeven voor woordelijke gelijkluidend afschrift door mij mr. [notaris 1] , notaris te [vestigingsplaats 1] , van de splitsingstekening die is vastgehecht aan de akte van splitsing verleden voor mr. [notaris 2] destijds notaris te [plaats] op 17 december 1991”.

Op grond van deze tekst is voldoende aangetoond dat deze grootformaat tekening moet worden beschouwd als (een afschrift van) de destijds opgemaakte originele splitsingstekening, horende bij de akte van splitsing met betrekking tot het perceel aan de [straatnaam] en dat de bij inleidende dagvaarding overgelegde tekening op A4-formaat een verkleinde versie (kopie) van de originele splitsingstekening op A3-formaat is.

Het stond de rechtbank daarom vrij om, nadat [geïntimeerde] voldoende had aangetoond dat door de verkleining van de A3-tekening tot A4-tekening vervormingen konden ontstaan, de deskundige opdracht te geven om opnieuw/aanvullend te rapporteren, maar dan aan de hand van de tekening op origineel A3-formaat.

Op grond van het voorgaande verwerpt het hof daarom de grieven 5 en 6.

6.5.9.

[appellant] heeft gesteld dat de deskundige-rapportages die in eerste aanleg in opdracht van de rechtbank zijn opgemaakt als onbruikbaar terzijde dienen te worden geschoven. Hiertoe heeft hij, zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd:

i. de door de rechtbank ingeschakelde deskundige was niet onafhankelijk althans de schijn van partijdigheid en belangenverstrengeling is gewekt;

ii. de rechtbank heeft de deskundige een onjuiste opdracht meegegeven.

Ad i: de onafhankelijkheid van de deskundige

[appellant] heeft in dit verband aangevoerd dat er sprake is van belangenverstrengeling en/of de schijn van partijdigheid, omdat de eerder door [geïntimeerde] ingeschakelde deskundige [landmeter] net als de door de rechtbank ingeschakelde deskundige [deskundige] werkzaam bleek te zijn/is bij Ingenieurs- en Adviesbureau [adviesbureau] te [vestigingsplaats 2] .

In dit verband heeft [appellant] verder aangevoerd, dat de advocaat van [geïntimeerde] de deskundige [deskundige] flink onder druk heeft gezet in de als productie 11 bij memorie van grieven overgelegde brief de dato 19 november 2013. Vanaf dat moment is de deskundige, volgens [appellant] , niet meer als onafhankelijk te beschouwen.

Het hof oordeelt hierover als volgt.

Vast staat dat de eerder door [geïntimeerde] ingeschakelde (partij)deskundige [landmeter] werkzaam is bij hetzelfde bureau als de door de rechtbank nadien ingeschakelde deskundige [deskundige] en dat dit gegeven pas bekend is geworden op het moment toen [deskundige] , na ontvangst van de op de zaak betrekking hebbende stukken, er achter kwam dat een collega van hem, [landmeter] , eerder een partijrapport had uitgebracht. Dit gegeven, hoe ongelukkig wellicht ook, betekent zonder nadere onderbouwing echter niet dat daarmee vast zou staan dat van onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de deskundige [deskundige] geen sprake meer zou zijn en dat de bevindingen uit diens rapporten niet meer bij de beoordeling van de zaak betrokken kunnen worden. Hierbij is allereerst van belang dat [geïntimeerde] onderbouwd heeft gesteld dat de heer [landmeter] destijds zijn rapportage heeft verricht in het kader van zijn eigen eenmanszaak [landmeter] Landmeten en Maatvoeren. Voorts is van belang dat [appellant] ook niet heeft gesteld, laat staan onderbouwd, dat [deskundige] zich bij het uitvoeren van de aan hem verstrekte opdracht verstaan heeft met [landmeter] en/of dat hij zich bij het doen van zijn bevindingen heeft laten leiden door de inhoud van de eerder door [landmeter] opgemaakte rapportage. Het staat integendeel vast dat de bevindingen van [deskundige] in zijn rapport van 22 november 2013 nu juist afwijken van de bevindingen van [landmeter] . Evenmin is komen vast te staan dat de deskundige [deskundige] zich door de inhoud van de brief van de advocaat van [geïntimeerde] van 19 november 2013 heeft laten leiden bij het uitbrengen van zijn nadere rapport. Daarbij overweegt het hof dat het de raadslieden van beide partijen vrij stond om in het kader van de deskundigenrapportage van [deskundige] nadere vragen te stellen aan de deskundige en of punten van kritiek op die rapportage te uiten (zoals de advocaat van [geïntimeerde] met zijn brief heeft gedaan). Het is vervolgens de rechtbank geweest en niet (de advocaat van) [geïntimeerde] die, nadat partijen zich over en weer daarover hebben kunnen uitlaten, een aanvullende opdracht aan de deskundige heeft gegeven. Dat de inhoud van die nadere rapportage zou zijn beïnvloed door de omstandigheid dat zowel [landmeter] als [deskundige] werkzaam zijn bij [adviesbureau] is op geen enkele manier feitelijk onderbouwd.

Het hof verwerpt daarom het betoog van [appellant] .

Ad ii: de rechtbank heeft de deskundige een onjuiste opdracht meegegeven.

Aan deze grief heeft [appellant] ten grondslag gelegd, dat de rechtbank ten onrechte een wetenschappelijk onmogelijke opdracht heeft meegegeven door te vragen de exacte perceellijnen te bepalen aan de hand van een tekening die niet overeenkomt met de werkelijke situatie. Dat het eerste rapport (hof: van 22 november 2013) dit aangaf is dan ook ten onrechte genegeerd door de rechtbank. Er dient daarom een nieuw onderzoek te komen, waarmee een wetenschappelijk correcte ruimtelijke vertaling van de splitsingsakte in de werkelijke situatie wordt gemaakt en waarbij exact bepaald wordt hoe lang iedere lijn is en hoe groot de oppervlakte van elk afgebeeld vlak exact is. De rechtbank is, aldus [appellant] , ten onrechte slechts uitgegaan van een respectievelijk twee tekeningen, gezien de bepalingen in de splitsingsakte en het feit dat de tekeningen een schetsmatige weergave betreffen met een hoog “plus-minus-gehalte”.

Het hof oordeelt als volgt. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 10 juli 2013 in overweging 2.3. onder 1 de volgende door de deskundige te beantwoorden vraag opgenomen:

“(…) Kunt u verduidelijken hoe de grens tussen de tuinen waarvan partijen het uitsluitende gebruik hebben volgens de splitsingstekening (en dus niet met behulp van de kadastrale grenzen van het grotere perceel) hoort te liggen? (…)”.

In het rapport van 22 november 2013 heeft de deskundige [deskundige] op pagina 5 onder meer geschreven dat hij aan beide partijen heeft aangegeven dat, overeenkomstig het vonnis, het onderzoek enkel gebaseerd zal zijn op de huidige terreinsituatie in vergelijking met de verstrekte splitsingstekening.

Op pagina 11 schrijft de deskundige dat bij toetsing van de splitsingstekening aan de gegevens van het kadaster is geconstateerd dat de splitsingstekening vervormd is en dat de
gebouwlijnen (cursivering Hof) niet volledig met elkaar overeenkomen.

De rechtbank heeft vervolgens in het tussenvonnis, naar aanleiding van de door partijen na het uitbrengen van het rapport van 22 november 2013 gevoerde discussie, een aanvullende opdracht aan [deskundige] verstrekt, die als volgt luidde:

“(…) geeft opdracht aan de bij vonnis van 10 juli 2013 benoemde deskundige [deskundige] om aanvullend te rapporteren over de volgende vraag:

Geeft het gewaarmerkte afschrijft van de originele splitsingstekening d.d. 17 december 1991 u aanleiding tot wijziging van uw conclusies zoals hierboven onder 2.1. aangehaald, en zo ja, welke? (…)”

In het rapport van 14 mei 2014 vermeldt [deskundige] dat hem aanvullend verzocht is op basis van een door de notaris gewaarmerkt afschrift van de originele splitsingstekening op grootformaat te onderzoeken of deze tekening wijzigingen brengt in de conclusies (van het eerder door hem uitgebrachte rapport). Op pagina 91 van het rapport vermeldt [deskundige] dat hij de grootformaat tekening heeft omgezet naar een TIF-formaat (het hof begrijpt: een TIF-bestand op A4-formaat).Op pagina 11 en 12 van het rapport schrijft [deskundige] dat de initieel verstrekte tekening (op A4-formaat) en de tekening op grootformaat (hof: omgezet tot TIF-formaat) om op basis van het voorhanden materiaal onverklaarbare reden niet met elkaar in overeenstemming zijn. De vervormingen van de grootformaattekening zijn dusdanig dat er geen geschikte wiskundige berekening mogelijk is die de bestanden met elkaar in overeenstemming kan brengen. Het in overeenstemming brengen van de metingen en de grootformaat splitsingstekening is vervolgens uitgevoerd door enkel het gedeelte van het gebouw te gebruiken ter plaatse van het grensverschil. Dit overeenkomstig het eerdere onderzoek, aldus [deskundige] . Op pagina 14 concludeert de deskundige vervolgens dat de fysieke erfafscheiding (hof: de heg tussen de percelen van partijen) niet overeenkomt met de grootformaat splitsingstekening. De haag staat op het erf van [geïntimeerde] , waarbij de afstanden van het hart van de haag tot de grens uit de grootformaat splitsingstekening varieert van 28 centimeter (bij de gevel) tot 189 centimeter (aan het eind van de haag).

Het hof stelt vast dat [appellant] bij deze grief uitgaat van een onjuiste lezing van het tussenvonnis van de rechtbank, nu de rechtbank de deskundige niet gevraagd heeft om de exacte perceellijnen vast te stellen.

Voorts constateert het hof dat [appellant] , zo maakt het hof althans op uit de toelichting op de grief, er wederom van uitgaat dat het van belang zou zijn om, mede aan de hand van de verdeelsleutel uit de splitsingsakte, de exacte omvang van alle percelen vast te stellen. Zoals hiervoor in overweging 6.5.8. al is geoordeeld, is dit naar het oordeel van het hof een onjuist uitgangspunt. Het gaat er “slechts” om te bepalen of de plek waar de heg tussen de tuinen van partijen zich bevindt overeenkomstig de akte en/ of splitsingstekening is. De deskundige heeft dit aan de hand van de grootformaat tekening onderzocht en zijn bevindingen daarover in het rapport van 14 mei 2014 neergelegd. In overweging 6.5.8. is al aangegeven dat de deskundige terecht deze grootformaat tekening als uitgangspunt heeft genomen bij de metingen. Daarbij wordt nog overwogen dat, anders dan [appellant] heeft gesteld, in de rapporten niet is aangegeven dat de muur van het gebouw niet recht staat en het daarom “eigenlijk” niet mogelijk is om een haakse hoek te meten vanaf de betreffende muur. Dat de deskundige fout gemeten zou hebben is door [appellant] weliswaar gesteld, maar onvoldoende onderbouwd. In dit verband overweegt het hof dat, nog afgezien dat dit punt pas voor het eerst in pleidooi door [appellant] naar voren is gebracht, het enkele feit dat de “noorderpijl” op de als productie 1 bij memorie van grieven in het geding gebrachte kadastrale tekening van 6 december 1991 een andere richting lijkt aan te geven dan de “noorderpijl” op de grootformaat tekening die bij het deskundigenbericht is gebruikt, nog niet betekent dat i) de grootformaattekening en niet de kadastrale tekening verkeerd zou zijn en ii) dat daarom de metingen van de deskundige niet correct zouden zijn. De kritiek op de metingen van de deskundige van [appellant] snijdt daarom geen hout.

Gezien de bevindingen van de deskundige in zijn rapport van 14 mei 2014, welke bevindingen het hof als hier herhaald en ingelast beschouwt en welke bevindingen het hof tot de zijne maakt, staat daarmee vast dat de door [appellant] geplaatste heg zich bevindt op het in exclusief gebruik bij [geïntimeerde] zijnde perceel en wel in de mate als door de deskundige vastgesteld en hiervoor weergegeven.

Grief 7 wordt gelet op al het voorgaande verworpen.

6.5.10.

Met grief 10 richt [appellant] zich tegen het oordeel van de rechtbank als weergegeven in overweging 3.5. van het eindvonnis. Hij bestrijdt die overweging met een beroep op artikel 5:49 BW, voorzien van de toelichting dat de rechtsvoorgangster van [geïntimeerde] en [appellant] de heg hebben geplaatst als erfafscheiding in plaats van een scheidsmuur.

Nu in het voorgaande is vastgesteld dat de heg zich niet op de erfgrens tussen de percelen van partijen bevindt, kan deze grief hoe dan ook niet slagen.

6.5.11.

Het hof behandelt de grieven 9 en 11 gezamenlijk. Met beide grieven beoogt [appellant] , zo begrijpt althans het hof, te stellen dat [geïntimeerde] anders dan de rechtbank van oordeel was misbruik maakt van haar bevoegdheid om verwijdering van de heg te vorderen. Zij stelt deze vordering louter in om [appellant] te schaden en heeft geen gerechtvaardigd belang bij haar vordering. In elk geval dienen de belangen van [geïntimeerde] bij verwijdering van de heg minder zwaar te wegen dan die van [appellant] bij het ongewijzigd laten van de situatie.

Het hof overweegt als volgt.

In artikel 3: 13 lid 2 BW is bepaald dat een bevoegdheid onder meer kan worden misbruikt i) door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden of ii) met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of iii) in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen.

Het hof wijst er allereerst op dat vast is komen te staan dat [appellant] een niet onaanzienlijk deel van het bij [geïntimeerde] in exclusief gebruik behorende perceel zonder recht of titel in gebruik heeft en dat [geïntimeerde] in beginsel er daarom een gerechtvaardigd belang bij heeft dat aan die situatie een eind wordt gemaakt.

Verder is niet gebleken dat [geïntimeerde] de vorderingen met geen ander doel heeft ingesteld dan het schaden van [appellant] of met een ander doel dan het herstellen van de grens tussen de beide tuinen.

Van onevenredigheid tussen het belang van [geïntimeerde] bij herstel van de juiste grens tussen de tuinen en verwijdering van de heg en het belang van [appellant] tot handhaving van de bestaande situatie (gelegen in het handhaven van een kostbare symmetrische kasteeltuin die er decennia over heeft gedaan om haar huidige schoonheid te bereiken en in de emotionele waarde die [appellant] aan deze tuin -een herinnering aan en monument voor zijn overleden echtgenote- hecht) is naar het oordeel van het hof evenmin sprake. De aanzienlijke omvang van de vaststaande overschrijding van de grens tussen de beide tuinen door [appellant] is hierbij van doorslaggevend belang

Grieven 9 en 11 worden dan ook verworpen.

6.6.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat alle grieven falen en dat de vonnissen van de rechtbank, onder aanvulling en verbetering van gronden als voormeld, zullen worden bekrachtigd, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep.

7.De uitspraak

Het hof:

verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn beroep voor zover dat gericht is tegen de vonnissen van de rechtbank van 3 oktober 2012, 3 april 2013 en 10 juli 2013;

bekrachtigt, onder aanvulling en verbetering van gronden waarop zij berusten, de vonnissen waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 308,00 aan griffierecht en € 2.682,00 aan salaris advocaat;

veroordeelt [appellant] , indien hij niet binnen 14 dagen na dit arrest het verschuldigde heeft voldaan, in de nakosten, forfaitair begroot op € 131,00, te verhogen met € 68,00 in geval van betekening;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, J.I.M.W. Bartelds en G.A.M. Peper en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 december 2016.

griffier rolraadsheer