ECLI:NL:GHSHE:2016:5649

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.135.712/01

arrest van 27 december 2016

in de zaak van

[appellante],

wonende te [woonplaats] ,

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als “ [appellante] ”,

advocaat: mr. E.R. Knoester te Steenbergen (Noord-Brabant),

tegen

[V.O.F.] v.o.f.,gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

Participatiemaatschappij [vestigingsplaats 2] I. B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,

3.
[X.] Projectontwikkeling B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats 3] ,

4.
Jawel Ontwikkeling B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 4] ,

5.
PDMS I B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 5] ,

geïntimeerden in principaal hoger beroep,

appellanten in incidenteel hoger beroep,

hierna gezamenlijk aan te duiden als “ [geïntimeerden] ”,

advocaat: mr. L.J. van Langevelde te Bergen op Zoom,

als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 2 december 2014 en 17 mei 2016 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg onder zaaknummer C/02/253100/HA ZA 12-578 gewezen vonnis van 12 juni 2013. Vanwege organisatorische redenen wordt dit arrest in een andere samenstelling gewezen dan voormelde arresten.

8. Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 17 mei 2016;
het formulier H12 zijdens [geïntimeerden] d.d. 31 mei 2016 met één productie;
het proces-verbaal van descente en comparitie van partijen van 15 september 2016.

Partijen hebben na de descente en comparitie geen gebruik meer gemaakt van de geboden gelegenheid tot het nemen van een akte. Het hof heeft vervolgens opnieuw een datum voor arrest bepaald.

9. De verdere beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

9.1. Het hof volhardt bij hetgeen het heeft overwogen en beslist in zijn tussenarresten van 2 december 2014 en 17 mei 2016. Dat komt erop neer dat de grieven in het principaal hoger beroep er niet toe kunnen leiden dat anders wordt beslist dan de rechtbank in conventie en met betrekking tot de verklaring voor recht in reconventie heeft gedaan. Als uitgangspunt voor de verdere beoordeling heeft daarom te gelden dat de tussen partijen op 18 juli 2008 gesloten overeenkomst per 1 juli 2012 door [geïntimeerden] met een beroep op de ontbindende voorwaarde in de koopovereenkomst rechtsgeldig is ontbonden. [appellante] is niet bereid of in staat gebleken om vervolgens mee te werken aan de teruglevering, zoals tussen partijen blijkens de akte van levering was overeengekomen, waardoor zij jegens [geïntimeerden] in verzuim is geraakt. Bij memorie van antwoord/grieven heeft [geïntimeerden] aan [appellante] medegedeeld dat zij afziet van nakoming en in plaats daarvan aanspraak maakt op schadevergoeding (art. 6:87 BW).

9.2. In reconventie heeft [geïntimeerden] bij memorie van antwoord/grieven haar eis gewijzigd. Zij vordert thans, naast een verklaring voor recht met betrekking tot de ontbinding van de tussen partijen gesloten overeenkomst, dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

II. primair

[appellante] zal veroordelen tot voldoening aan [geïntimeerden] c.s., althans aan [V.O.F.] v.o.f., van vervangende schadevergoeding in natura in de navolgende vorm:

la. door [appellante] te veroordelen om, binnen tien werkdagen na een daartoe strekkend

verzoek van [geïntimeerden] c.s., althans van [V.O.F.] v.o.f., [geïntimeerden] c.s., althans [V.O.F.] v.o.f. schriftelijk en onherroepelijk te machtigen om het perceel grond met opstallen, plaatselijk bekend [straatnaam][huisnummer 1] te [woonplaats] , thans kadastraal bekend gemeente [woonplaats] [sectieletter] nummer [sectienummer] namens [appellante] te verkopen tegen een marktconforme prijs binnen een jaar na afgifte machtiging;

1b. door op voet van artikel 3:300 BW te bepalen dat, indien [appellante] niet binnen tien

werkdagen na een daartoe strekkend verzoek van [geïntimeerden] c.s., althans van [V.O.F.] v.o.f., [geïntimeerden] c.s., althans [V.O.F.] v.o.f. schriftelijk en onherroepelijk heeft gemachtigd, het te dezen te wijzen arrest in de plaats treedt voor de wil en verklaring van [appellante] tot machtiging van [geïntimeerden] c.s., althans van [V.O.F.] v.o.f. om namens [appellante] het perceel grond met opstallen, plaatselijk bekend [straatnaam][huisnummer 1] te [woonplaats] , thans kadastraal bekend gemeente [woonplaats] [sectieletter] nummer [sectienummer] te verkopen tegen een marktconforme prijs binnen een jaar na afgifte machtiging, dan wel door een vertegenwoordiger aan te wijzen die deze handeling namens [appellante] zal verrichten;

2a. door [appellante] te veroordelen om mee te werken aan de levering van het perceel grond

met opstallen, plaatselijk bekend [straatnaam][huisnummer 1] te [woonplaats] , thans kadastraal bekend gemeente [woonplaats] [sectieletter] nummer [sectienummer] conform de overeengekomen
[het hof leest: “de voorgestelde”]ABC-transactie binnen tien werkdagen na aanzegging daartoe zijdens [geïntimeerden] c.s., althans van [V.O.F.] v.o.f.;

2b. door op voet van artikel 3:300 en 3:301 BW te bepalen dat, indien [appellante] niet binnen

tien werkdagen na een daartoe strekkend verzoek van [geïntimeerden] c.s., althans van [V.O.F.] v.o.f., haar medewerking heeft verleend aan het verlijden van de akte van levering, het te dezen te wijzen arrest in de plaats treedt voor de wil en verklaring van [appellante] tot medewerking aan de ABC-levering van het perceel grond met opstallen, plaatselijk bekend [straatnaam][huisnummer 1] te [woonplaats] , thans kadastraal bekend gemeente [woonplaats] [sectieletter] nummer [sectienummer] , en als zodanig kan worden ingeschreven, dan wel als onderdeel van de akte van levering kan worden opgenomen, dan wel door een vertegenwoordiger aan te wijzen die deze handeling namens [appellante] zal verrichten;

3a. door [appellante] te veroordelen om de notaris ten overstaan van wie de levering

plaatsvindt te instrueren binnen tien werkdagen na daartoe strekkend verzoek van [geïntimeerden] c.s., althans van [V.O.F.] v.o.f., de onder die notaris te storten koopprijs na het verlijden van de akte van levering direct bevrijdend door te betalen aan [geïntimeerden] c.s., althans aan [V.O.F.] v.o.f.,

met dien verstande dat,

indien de totale opbrengst
meeris dan hetgeen [appellante] in totaal op het moment van doorbetaling uit hoofde van de oorspronkelijke ongedaanmakingsverbintenis, vermeerderd met rente en kosten, waaronder proceskosten en verkoopkosten, aan [geïntimeerden] c.s., althans aan [V.O.F.] v.o.f. verschuldigd is, dit meerdere door de notaris aan [appellante] uitgekeerd zal worden;

indien de totale opbrengst
minderis dan hetgeen [appellante] in totaal op het moment van doorbetaling uit hoofde van de oorspronkelijke ongedaanmakingsverbintenis, vermeerderd met rente en kosten, waaronder proceskosten en verkoopkosten, aan [geïntimeerden] c.s., althans aan [V.O.F.] v.o.f. verschuldigd is, [appellante] te veroordelen dit mindere aan [geïntimeerden] c.s., althans aan [V.O.F.] v.o.f. te voldoen;

3b. door op de voet van artikel 3:300 BW te bepalen dat, indien [appellante] niet binnen tien

werkdagen na een daartoe strekkend verzoek van [geïntimeerden] c.s., althans van [V.O.F.] v.o.f., de notaris ten overstaan van wie de levering plaatsvindt heeft geïnstrueerd, het te dezen te wijzen arrest in de plaats treedt voor de wil en verklaring van [appellante] tot instructie van de notaris ten overstaan van wie de levering plaatsvindt, om de onder die notaris te storten koopprijs na het verlijden van de akte van levering direct bevrijdend door te betalen aan [geïntimeerden] c.s., althans aan [V.O.F.] v.o.f., dan wel een vertegenwoordiger aan te wijzen die deze handeling namens [appellante] zal verrichten,

met dien verstande dat,

indien de totale opbrengst
meeris dan hetgeen [appellante] in totaal op het moment van doorbetaling uit hoofde van de oorspronkelijke ongedaanmakingsverbintenis, vermeerderd met rente en kosten, waaronder proceskosten en verkoopkosten, aan [geïntimeerden] c.s., althans aan [V.O.F.] vo.f. verschuldigd is, dit meerdere door de notaris aan [appellante] uitgekeerd zal worden;

indien de totale opbrengst
minderis dan hetgeen [appellante] op het moment van doorbetaling in totaal uit hoofde van de oorspronkelijke ongedaanmakingsverbintenis, vermeerderd met rente en kosten, waaronder proceskosten en verkoopkosten, aan [geïntimeerden] c.s., althans aan [V.O.F.] v.o.f. verschuldigd is, [appellante] te veroordelen dit mindere aan [geïntimeerden] c.s., althans aan [V.O.F.] v.o.f. te voldoen;

4. één en ander met veroordeling van [appellante] tot betaling van een dwangsom van

€ 10.000,= per overtreding en per dag of dagdeel dat een overtreding van elke van vorenstaande verplichtingen van [appellante] voortduurt;

II. subsidiair

la. [appellante] zal veroordelen ter uitvoering van haar ongedaanmakingsverplichtingen

voortvloeiende uit de ontbinding van de overeenkomst d.d. 18 juli 2008, althans teneinde alsnog te voldoen aan de overeenkomst d.d. 7 februari 2012, om binnen twee weken na betekening van het in dezen te wijzen arrest, althans binnen een door het gerechtshof in goede justitie te bepalen termijn, van [geïntimeerden] c.s., althans van [V.O.F.] v.o.f., af te nemen het perceel grond met opstallen, plaatselijk bekend [straatnaam][huisnummer 1] te [woonplaats] , thans kadastraal bekend gemeente [woonplaats] [sectieletter] nummer [sectienummer] , onder verbeurte van een dwangsom van € 9.400,= per dag of dagdeel dat [appellante] daarmede in gebreke is;

lb. op voet van artikel 3:300 en 3:301 BW zal bepalen dat, indien [appellante] niet binnen

twee weken na betekening van het in dezen te wijzen arrest, althans binnen een door het gerechtshof in goede justitie te bepalen termijn, haar medewerking heeft verleend aan het verlijden van de akte van levering, het te dezen te wijzen arrest in de plaats treedt voor de wil en verklaring van [appellante] tot medewerking aan de levering aan en verkrijging door [appellante] van het perceel grond met opstallen, plaatselijk bekend [straatnaam][huisnummer 1] te [woonplaats] , thans kadastraal bekend gemeente [woonplaats] [sectieletter] nummer [sectienummer] en als zodanig kan worden ingeschreven, dan wel als onderdeel van de akte van levering kan worden opgenomen, dan wel een vertegenwoordiger aan te wijzen die deze handeling namens [appellante] zal verrichten;

2.
primair[appellante] zal veroordelen tot betaling aan [geïntimeerden] c.s., althans aan [V.O.F.]

v.o.f., van een bedrag ad € 94.000,= (zegge: vierennegentigduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2012, althans 19 juli 2012, althans 28 juni 2013;

althans
subsidiair[appellante] zal veroordelen om bij afname van het perceel grond met opstallen, plaatselijk bekend [straatnaam][huisnummer 1] te [woonplaats] , thans kadastraal bekend gemeente [woonplaats] [sectieletter] nummer [sectienummer] te betalen aan [geïntimeerden] c.s., althans aan [V.O.F.] v.o.f., een bedrag ad € 94.000,= (zegge: vierennegentigduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2012, althans 19 juli 2012, althans 28 juni 2013;

III

[appellante] zal veroordelen tot betaling aan [geïntimeerden] c.s. van een bedrag ad € 500,= (zegge: vijfhonderd euro), althans tot betaling van een bedrag van € 100,= (zegge: honderd euro) aan [V.O.F.] v.o.f., een bedrag van € 100,= (zegge: honderd euro) aan Participatiemaatschappij [vestigingsplaats 2] I B.V., een bedrag van € 100,= (zegge: honderd euro) aan [X.] Projectontwikkeling B.V., een bedrag van € 100,= (zegge: honderd euro) aan Jawel Ontwikkeling B.V. en een bedrag van € 100,= (zegge: honderd euro) aan PMDS I B.V., vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 21 november 2012 tot aan de dag der algehele voldoening,

met veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding in principaal en incidenteel hoger beroep, te vermeerderen met nakosten à € 131,= (zonder betekening) respectievelijk € 199,= (met betekening), vermeerderd met de wettelijke rente over de proces- en nakosten als [appellante] deze niet binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest heeft betaald.

9.3.

Ingevolge het bepaalde in artikel 6:271 BW bevrijdt een ontbinding partijen van de daardoor getroffen verbintenissen. Maar voor zover zij reeds zijn nagekomen, blijft de rechtsgrond voor die nakoming in stand en ontstaan verbintenissen tot ongedaanmaking van de reeds ontvangen prestaties.

9.4.

Partijen zijn in 2008 de tussen hen gesloten overeenkomst nagekomen door levering van het perceel aan [geïntimeerden] tegen betaling van het overeengekomen deel van de koopsom. Daardoor zijn geïntimeerden in het principaal hoger beroep gemeenschappelijk eigenaressen geworden van het geleverde perceel met alle rechten en verplichtingen die daaruit voortvloeien. Het bepaalde in artikel 6:271 BW brengt met zich mee dat de ontbinding van de tussen partijen gesloten overeenkomst niet tot gevolg heeft dat de eigendom van het gekochte perceel van rechtswege weer overgaat op [appellante] . Immers blijft de rechtsgrond voor de levering van het perceel aan [geïntimeerden] (en daarmee ook de geldigheid van die levering) in stand. Het beroep op de ontbindende voorwaarde in de overeenkomst heeft nieuwe verbintenissen in het leven geroepen, namelijk de verplichting voor [appellante] om tegen betaling van € 94.000,= de eigendom van het perceel terug te nemen. Uit de dagvaarding in eerste aanleg (zie hieronder, r.o. 9.10.2) kon [geïntimeerden] de conclusie trekken dat [appellante] zou tekortschieten in de nakoming van die verplichting, zodat [appellante] ook in verzuim is geraakt (artikel 6:83, aanhef en onder c BW).

9.5.

Voor zover [appellante] met haar beroep op betalingsonmacht beoogt te betogen dat het tekortschieten haar niet kan worden toegerekend, verwerpt het hof dat verweer. [appellante] heeft de koopsom ontvangen in de wetenschap dat de kans bestond dat zij deze zou moeten terugbetalen, wanneer de bestemming van het perceel niet zou worden gewijzigd. Zij heeft vervolgens de ontvangen koopsom uitgegeven zonder een voorziening te treffen voor het geval dat zij het verkochte perceel terug zou moeten nemen. In dat geval is de omstandigheid dat zij niet in staat is om haar verplichtingen ter zake het terugnemen van het perceel na te komen te wijten aan haar schuld en staat de betalingsonmacht niet aan de toerekenbaarheid van het tekortschieten in de weg.

9.6.

[geïntimeerden] heeft bij memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep haar eis gewijzigd in die zin dat zij thans, zakelijk weergegeven, onder “II primair” bij wijze van schadevergoeding in natura vordert dat [appellante] zal meewerken aan een constructie waarbij het perceel door [geïntimeerden] via [appellante] kan worden verkocht en geleverd aan een derde. Het belang dat [geïntimeerden] daarbij heeft, heeft zij afdoende uiteengezet in de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep (p. 40, nr. 61): bij teruglevering aan [appellante] kan [geïntimeerden] een deel van de in 2008 betaalde overdrachtbelasting terugvorderen, een financieel belang van om en nabij € 25.000,=. Voorts heeft [geïntimeerden] bij gelegenheid van de gehouden descente ter onderbouwing van haar belang nog aangevoerd dat het perceel is aangekocht met gebruikmaking van een financiering en dat de bank aandringt op terugbetaling van het geleende geld.

Uit de (herhaalde) verklaring van [appellante] volgt dat zij financieel niet in staat is om het verkochte perceel terug te kopen. Op grond van hetgeen zij dienaangaande heeft verklaard is voorshands ook aannemelijk dat zij de door [geïntimeerden] bij rechtstreekse verkoop aan een derde te lijden belastingschade niet zal kunnen vergoeden. In dat geval rechtvaardigen de door [geïntimeerden] aangevoerde belangen in voldoende mate dat een voorziening wordt getroffen die erop neerkomt dat [appellante] aan het gevorderde, hierna genoemd de ABC-constructie, meewerkt.

9.7.

[appellante] is in verzuim geraakt ten aanzien van de nakoming van de verbintenissen die na ontbinding van de overeenkomst zijn ontstaan. [geïntimeerden] heeft haar vordering tot nakoming van die verbintenissen door een daartoe afgelegde verklaring omgezet in een vordering tot vervangende schadevergoeding en, met een beroep op artikel 6:103 BW, verzocht om als zodanig de door haar gevorderde voorziening toe te wijzen. Die voorziening acht het hof toewijsbaar als na te melden, omdat die er grosso modo op neerkomt dat de in 2008 gemaakte afspraak alsnog wordt nagekomen.

9.8.

De onder II primair sub 1.a, 1.b, 2.a, 2.b, 3.a en 3.b gevorderde voorzieningen zijn in beginsel toewijsbaar. Daarbij merkt het hof op dat, voor zover daarin sprake is van een “ABC-levering”, daaronder wordt verstaan de verkoop van het perceel door [geïntimeerden] aan een derde, waarbij de levering plaatsvindt via [appellante] . Daartoe is het nodig dat [appellante] het perceel van [geïntimeerden] koopt, in eigendom aanvaardt en vervolgens onmiddellijk op door [geïntimeerden] in overleg met de derde overeen te komen voorwaarden doorverkoopt en levert aan die derde, waarbij [geïntimeerden] het perceel eerst levert aan [appellante] en zij het vervolgens weer levert aan de derde. Voor zover [appellante] daar geen medewerking aan wil verlenen, heeft [geïntimeerden] belang bij de verlangde machtigingen.

9.9.1.

Als voorziening sub 3.a vordert [geïntimeerden] dat [appellante] de notaris zal instrueren om de opbrengst van de verkoop door [appellante] aan de derde door te betalen aan [geïntimeerden] . Het bedrag waar [geïntimeerden] aanspraak op maakt omschrijft zij als “hetgeen [appellante] in totaal op het moment van doorbetaling uit hoofde van de oorspronkelijke ongedaanmakingsverbintenis, vermeerderd met rente en kosten, waaronder proceskosten en verkoopkosten, aan [geïntimeerden] c.s., althans aan [V.O.F.] v.o.f. verschuldigd is”.

9.9.2.

[appellante] heeft tegen de gewijzigde eis bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep slechts aangevoerd dat zij daar mogelijk door benadeeld wordt, omdat zij belang heeft bij een zo hoog mogelijke verkoopopbrengst, terwijl [geïntimeerden] slechts belang heeft bij een verkoopprijs die iets hoger is dan € 94.000,=. Dienaangaande merkt het hof op dat in dit belang wordt voorzien, doordat in de onder 1.a en 1.b gevraagde voorzieningen wordt verzocht om een machtiging tot verkoop tegen een marktconforme prijs. Daarmee is een afdoende waarborg ingebouwd tegen een verkoop voor een bedrag dat (ver) onder de reële marktwaarde ligt. Als productie 25 heeft [geïntimeerden] ten behoeve van de gehouden descente een zichttaxatie in het geding gebracht, waarin het perceel met de zich daarop bevindende opstallen wordt gewaardeerd op € 105.000,=. Dat biedt een indicatie ten aanzien van de marktprijs. [appellante] heeft het zelf in de hand hoe snel en tegen welk bedrag het perceel door [geïntimeerden] verkocht kan worden door hieraan haar medewerking te verlenen, om te beginnen door het perceel op te ruimen en medewerking te verlenen wanneer [geïntimeerden] de ontruiming van de opstallen op het perceel verlangt. Het verweer van [appellante] levert daarom geen grond op om de verlangde voorzieningen af te wijzen.

9.9.3.

De door [geïntimeerden] verlangde vergoeding, zoals omschreven in het petitum sub 3.a en 3.b. bestaat uit een drietal componenten, het bedrag waarop ingevolg de verbintenis tot ongedaanmaking aanspraak bestaat, rente en kosten. Ter voorkoming van misverstanden en onduidelijkheden merkt het hof dienaangaande het navolgende op.

De aanspraak uit de verbintenis tot ongedaanmaking betreft de betaling van € 94.000,=. Omdat [appellante] in verzuim is met betrekking tot het nakomen van deze verbintenis, is zij aansprakelijk voor de schade die [geïntimeerden] als gevolg van haar tekortschieten lijdt. Tot die schade behoren overigens niet de kosten van de levering door [geïntimeerden] aan [appellante] (de A-B tak van de constructie), omdat in de transportakte is bepaald dat [geïntimeerden] die voor haar rekening zal nemen. Evenmin behoren daartoe de kosten die [geïntimeerden] moet maken ten bate van de verkoop van het perceel aan een derde, alsmede de kosten die samenhangen met de levering van het perceel aan de derde (de B-C tak van de voorgestelde constructie). Het hof gaat ervan uit dat de met die verkoop en levering samenhangende kosten voor rekening komen van de kopende derde (“kosten koper”). Voor zover [geïntimeerden] tevens een vergoeding voor verkoopkosten verlangt, is haar vordering niet toewijsbaar.

De aanspraak op een vergoeding van proceskosten vloeit voort uit de verschillende rechterlijke uitspraken en kan verhaald worden op de verkoopopbrengst.

9.10.1.

Grief 3 in het incidenteel hoger beroep is gericht tegen de beslissing van de rechtbank met betrekking tot de in eerste aanleg gevorderde rente. Hoewel [geïntimeerden] in haar gewijzigde eis geen specifieke vordering tot vergoeding van rente heeft opgenomen, maakt de post “rente” wel onderdeel uit van de onder 3.a en 3.b gevorderde voorzieningen. Nu grief 3 specifiek is gericht tegen de beslissing met betrekking tot de in eerste instantie gevorderde wettelijke rente, volgt uit het aanvoeren van deze grief dat [geïntimeerden] ook in hoger beroep een beslissing verlangt ten aanzien van de in eerste aanleg in reconventie onder III gevorderde wettelijke rente. Nu [appellante] in haar reactie op grief 3 ook inhoudelijk ingaat op hetgeen [geïntimeerden] ter toelichting op de grief heeft aangevoerd, neemt het hof aan dat ook zij dit zo heeft begrepen.

9.10.2.

De wettelijke rente is verschuldigd vanaf het moment waarop de schuldenaar in verzuim is geraakt. Ter toelichting op grief 3 heeft [geïntimeerden] onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 6:38 BW gesteld dat de verbintenis tot ongedaanmaking terstond na de ontbinding nagekomen diende te worden. Om die reden, aldus [geïntimeerden] , is [appellante] op grond van het bepaalde in artikel 6:83, aanhef en sub a BW op 1 juli 2012 in verzuim geraakt. Subsidiair voert [geïntimeerden] aan dat zij uit het uitbrengen van de dagvaarding in eerste aanleg op 12 juli 2012 heeft mogen begrijpen dat [appellante] niet bereid was de verbintenis tot ongedaanmaking na te komen, zodat zij op die datum op grond van het bepaalde in artikel 6:83, aanhef en sub c BW in verzuim is geraakt.

9.10.3.

Het hof is van oordeel dat grief 3 slaagt. Onjuist is het standpunt dat de enkele omstandigheid dat een vordering terstond opeisbaar is ook met zich meebrengt dat bij niet-voldoening meteen de wettelijke rente verschuldigd wordt. De transportakte bevat geen beding ten aanzien van de termijn waarbinnen de ongedaanmakingsverplichtingen nagekomen moeten zijn.

Wel slaagt hetgeen [geïntimeerden] subsidiair in de toelichting op de grief heeft aangevoerd. Wanneer betaling van het bedrag van € 94.000,= pas verschuldigd is bij levering van het perceel aan [appellante] , ontstaat de schade waartoe de wettelijke rente als vergoeding dient niet door het uitblijven van betaling, maar door het tekortschieten bij de vervulling van de voorwaarde voor opeisbaarheid van die betaling (de weigering om mee te werken aan teruglevering). Op 12 juli 2012 heeft [appellante] door het betekenen van de dagvaarding in eerste aanleg blijk gegeven van het feit dat zij de verbintenis tot ongedaanmaking (bestaande uit medewerking aan het terugleveren van het perceel en betaling van € 94.000,=) niet wilde nakomen en dus tekort zou schieten in de nakoming van die verbintenis. Op de voet van het bepaalde in artikel 6:83, aanhef en sub c BW is zij op die datum in verzuim geraakt en is zij ook vanaf die datum de wettelijke rente verschuldigd over het bedrag van € 94.000,=. Het hof merkt tot slot op dat [geïntimeerden] in eerste aanleg geen rente over andere kosten heeft gevorderd dan de bedragen die haar in rekening zijn gebracht vanwege het gelegde beslag en de proces- en nakosten. Ook in hoger beroep is geen rente gevorderd over andere dan deze kosten.

9.11.

Ook na wijziging van eis heeft [geïntimeerden] aan verschillende onderdelen van het petitum een vordering tot het opleggen van dwangsommen verbonden. Grief 2 in het incidenteel hoger beroep is gericht tegen de beslissing van de rechtbank om aan de veroordeling van [appellante] geen dwangsom te verbinden. Deze grief faalt. Omdat [geïntimeerden] tevens heeft gevorderd om gemachtigd te worden tot het verrichten van die (rechts)handelingen die [appellante] dient te verrichten en heeft gevorderd dat, waar nodig, het arrest in de plaats zal treden van die (rechts)handelingen van [appellante] , is [geïntimeerden] bij toewijzing van de gevorderde voorzieningen voor de realisatie van het gewenste resultaat niet afhankelijk van de medewerking van [appellante] . In dat geval heeft zij ook geen belang bij het vaststellen van een dwangsom. Dat geldt temeer, nu bij de bestaande betalingsonmacht aan de zijde van [appellante] niet valt te verwachten dat zij enig verhaal biedt voor eventueel te verbeuren dwangsommen. Voor zover [geïntimeerden] in haar petitum tevens vordert om dwangsommen op te leggen zal daarom ook in hoger beroep die vordering worden afgewezen.

9.12.

Tegen de toewijzing in eerste aanleg van een vergoeding voor kosten die de ING in rekening heeft gebracht vanwege het door [appellante] gelegde beslag is geen grief gericht, zodat de beslissing dienaangaande in het vonnis van de rechtbank in stand blijft.

9.13.

Het voorgaande en hetgeen in de tussenarresten is overwogen voert dan tot na te melden beslissing, waarbij het hof op praktische gronden de beslissing in eerste aanleg in reconventie in het geheel zal vernietigen en een nieuw dictum zal formuleren. [appellante] heeft zowel in eerste aanleg als ook in het principaal hoger beroep als de in het ongelijk gestelde partij te gelden, zodat zij zal worden verwezen in de proceskosten in eerste aanleg en in het principaal hoger beroep. In het incidenteel hoger beroep zijn partijen over en weer ten dele in het ongelijk gesteld. Om die reden zal het hof de proceskosten in het incidenteel hoger beroep compenseren.

10. De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover in conventie gewezen;

vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover in reconventie gewezen en, opnieuw rechtdoende in reconventie:

verklaart voor recht dat [geïntimeerden] de overeenkomst d.d. 18 juli 2008 rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft ontbonden per 1 juli 2012;

veroordeelt [appellante] om, binnen tien werkdagen na een daartoe strekkend verzoek van [V.O.F.] v.o.f., [V.O.F.] v.o.f., Participatiemaatschappij [vestigingsplaats 2] I B.V., [X.] Projectontwikkeling B.V., Jawel Ontwikkeling B.V. en PMDS I B.V. schriftelijk en onherroepelijk te machtigen om het perceel grond met opstallen, plaatselijk bekend [straatnaam][huisnummer 1] te [woonplaats] , thans kadastraal bekend gemeente [woonplaats] [sectieletter] nummer [sectienummer] namens [appellante] te verkopen tegen een marktconforme prijs binnen een jaar na afgifte van de machtiging;

bepaalt dat, indien [appellante] niet binnen tien werkdagen na het daartoe strekkend verzoek van [V.O.F.] v.o.f., de hiervoor bedoelde machtiging heeft verleend, het te dezen te wijzen arrest in de plaats treedt voor de wil en verklaring van [appellante] tot machtiging van [V.O.F.] v.o.f., Participatiemaatschappij [vestigingsplaats 2] I B.V., [X.] Projectontwikkeling B.V., Jawel Ontwikkeling B.V. en PMDS I B.V. om namens [appellante] het perceel grond met opstallen, plaatselijk bekend [straatnaam][huisnummer 1] te [woonplaats] , thans kadastraal bekend gemeente [woonplaats] [sectieletter] nummer [sectienummer] te verkopen tegen een marktconforme prijs binnen een jaar na afloop van de termijn van 10 dagen voor de afgifte van de verlangde machtiging;

veroordeelt [appellante] om mee te werken aan de levering van het perceel grond met opstallen, plaatselijk bekend [straatnaam][huisnummer 1] te [woonplaats] , thans kadastraal bekend gemeente [woonplaats] [sectieletter] nummer [sectienummer] conform de ABC-transactie als omschreven in r.o. 9.8 van dit arrest, binnen tien werkdagen na aanzegging daartoe zijdens [V.O.F.] v.o.f.;

bepaalt dat, indien [appellante] niet binnen tien werkdagen na een daartoe strekkend verzoek van [V.O.F.] v.o.f., haar medewerking heeft verleend aan het verlijden van de akte van levering, het te dezen te wijzen arrest in de plaats treedt voor de wil en verklaring van [appellante] tot medewerking aan de ABC-levering als omschreven in r.o. 9.8 van dit arrest van het perceel grond met opstallen, plaatselijk bekend [straatnaam][huisnummer 1] te [woonplaats] , thans kadastraal bekend gemeente [woonplaats] [sectieletter] nummer [sectienummer] , en als zodanig kan worden ingeschreven, dan wel als onderdeel van de akte van levering kan worden opgenomen;

Veroordeelt [appellante] om de notaris ten overstaan van wie de levering plaatsvindt te instrueren om binnen tien werkdagen na het daartoe strekkend verzoek van [V.O.F.] v.o.f., de onder die notaris te storten koopprijs na het verlijden van de akte van levering direct bevrijdend door te betalen aan [V.O.F.] v.o.f.;

bepaalt dat, indien [appellante] niet binnen tien werkdagen na een daartoe strekkend verzoek van [V.O.F.] v.o.f., de notaris ten overstaan van wie de levering plaatsvindt heeft geïnstrueerd als hiervoor bedoeld, het te dezen te wijzen arrest in de plaats treedt voor de wil en verklaring van [appellante] tot instructie van de notaris ten overstaan van wie de levering plaatsvindt, om de onder die notaris te storten koopprijs na het verlijden van de akte van levering direct bevrijdend door te betalen aan [V.O.F.] v.o.f.;

bepaalt, voor het geval dat de totale opbrengst
meeris dan hetgeen [appellante] in totaal op het moment van doorbetaling uit hoofde van de oorspronkelijke ongedaanmakingsverbintenis, vermeerderd met rente (als bedoeld in r.o. 9.10.3) en kosten, waaronder proceskosten (met inachtneming van r.o. 9.9.3), aan [V.O.F.] v.o.f. verschuldigd is, dat het meerdere door de notaris aan [appellante] uitgekeerd zal worden;

veroordeelt [appellante] , in het geval dat de totale opbrengst
minderis dan hetgeen zij in totaal op het moment van doorbetaling uit hoofde van de oorspronkelijke verbintenis tot ongedaanmaking, vermeerderd met rente (als bedoeld in r.o. 9.10.3) en kosten, waaronder proceskosten (met inachtneming van r.o. 9.9.3), aan [V.O.F.] v.o.f. verschuldigd is, tot betaling van dit mindere aan [V.O.F.] v.o.f.;

veroordeelt [appellante] tot betaling van een bedrag van € 100,= aan [geïntimeerden] Ontwikkeling Ontwikkeling [woonplaats] v.o.f. en aan elk van haar vennoten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 november 2012 tot de dag van voldoening;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in eerste aanleg in reconventie, tot op heden begroot op € 1.341,=, bij niet-betaling te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 juni 2013 tot de dag van voldoening, en te vermeerderen met nakosten ad € 131,= in geval geen betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden en € 199,= in geval betekening heeft plaatsgevonden, bij niet-betaling betaling te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 juni 2013 tot de dag van voldoening;

veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het principaal hoger beroep en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] op € 76,71 wegens explootkosten, € 4.961,= aan griffierecht en op € 9.786,= aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,= bij betekening van dit arrest, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

compenseert de proceskosten in het incidenteel hoger beroep des dat elk der partijen haar eigen kosten zal dragen;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, R.J.M. Cremers en M.J. Pesch en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 december 2016.

griffier rolraadsheer