Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.174.869/01
arrest van 20 december 2016
in de zaak van
[Ramen en Deuren] Ramen en Deuren B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [Ramen en Deuren] ,
advocaat: mr. G.R.A.G. Goorts te Deurne,
tegen
[Bouw Management] Bouw Management B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [Bouw Management] ,
advocaat: mr. O.P.N.M. Tennebroek te Dongen,
op het bij exploot van dagvaarding van 17 juli 2015 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 17 juli 2014, 6 november 2014 en 23 april 2015, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [Ramen en Deuren] als gedaagde en [Bouw Management] als eiseres.
1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 2617321/CV EXPL 13-16555)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven;
- de memorie van antwoord.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
3.1.1.
[Bouw Management] is een onderneming gespecialiseerd in de bemiddeling bij het uitbesteden
van bouwwerkzaamheden en het voeren van projectmanagement.
3.1.2.
[Ramen en Deuren] is een onderneming gespecialiseerd in de fabricage van kunststofproducten
voor de bouw, waaronder kozijnen en deuren.
3.1.3.
In 2010 heeft [Bouw Management] [Ramen en Deuren] benaderd in verband met het leveren en plaatsen van
kozijnen en rolluiken voor een project in [project] genaamd “Stadsdennen”.
[Bouw Management] heeft de tekeningen voor het project aan [Ramen en Deuren] overhandigd.
3.1.4.
In het kader daarvan heeft [Ramen en Deuren] op 2 september 2010 opdrachtbevestiging [opdrachtbevestiging]
voor een bedrag van € 96.000,-- excl btw, aan [Bouw Management] doen toekomen.
3.1.5.
Nadien heeft [Ramen en Deuren] diverse aanvullende opdrachtbevestigingen uitgebracht,
waaronder
a. a) opdracht [opdracht 1] van 12 oktober 2010 ad € 4 .937,-- excl btw, dus € 5.875,03 incl btw, terzake het moffelen van kasten, geleiders en onderrail van de rolluiken en
b) opdracht [opdracht 2] van 2 december 2010 ad € 2.795,-- excl btw, dus € 3.326,05 incl. btw terzake een 3-delig kozijn.
[Bouw Management] heeft genoemde bedragen inclusief btw betaald.
3.2.
In de onderhavige procedure vordert [Bouw Management] terugbetaling van bovengenoemde bedragen van € 5.875,03 en € 3.326,05 en daarnaast € 10.000,-, te vermeerderen met rente en kosten.
3.2.1.
Aan deze vordering heeft [Bouw Management] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat zij onterecht de twee eerstgenoemde bedragen heeft betaald, omdat de in de bijbehorende opdrachtbevestigingen genoemde prestaties van [Ramen en Deuren] al onder de hoofdopdracht ( [opdrachtbevestiging] ) vielen. Volgens [Bouw Management] heeft [Ramen en Deuren] ter waarde van laatstgenoemd bedrag minderwerk geleverd, aangezien aanvankelijk was overeengekomen dat de rolluiken volledig zouden worden gemoffeld, maar dit uiteindelijk niet langer het geval was en ook niet is gebeurd.
3.3.
[Ramen en Deuren] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
3.4.
In het tussenvonnis van 17 juli 2014 heeft de kantonrechter, onder aanhouding van iedere verdere beslissing:
- [Ramen en Deuren] toegelaten tegenbewijs te leveren tegen het voorlopig oordeel dat tussen partijen is overeengekomen dat alle onderdelen, dus inclusief rolluiken, zouden worden gemoffeld in RAL 7006 en
- [Bouw Management] toegelaten te bewijzen dat het geplaatste kozijn met colorbel glas voor de gevel valt onder hoofdopdracht [opdrachtbevestiging] en dat het geen meerwerk is als opgevoerd in opdracht [opdracht 2] .
3.5.
In het tussenvonnis van 6 november 2014 heeft de kantonrechter de zaak naar een rolzitting verwezen opdat [Bouw Management] een akte uitlating producties kan indienen ten aanzien van opdracht [opdracht 2] .
3.6.
In het eindvonnis van 23 april 2015 heeft de kantonrechter [Ramen en Deuren] niet in de tegenbewijslevering geslaagd geacht. De kantonrechter acht [Bouw Management] wel in haar bewijslevering geslaagd.
Op grond hiervan heeft de kantonrechter, onder afwijzing van het meer of anders gevorderde, [Ramen en Deuren] veroordeeld tot betaling van € 9.201,08 inclusief btw terzake de onder 3.1.5 genoemde opdrachten en betalingen en € 9.742,- exclusief btw terzake minderwerk, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en haar in de proceskosten veroordeeld.
3.7.
[Ramen en Deuren] heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. [Ramen en Deuren] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis, tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [Bouw Management] , tot terugbetaling van hetgeen [Ramen en Deuren] ter uitvoering van de bestreden vonnissen heeft voldaan met rente en veroordeling van [Bouw Management] in de proceskosten van beide instanties, met rente.
3.8.
[Bouw Management] concludeert tot bekrachtiging van de vonnissen waarvan beroep.
3.9.
Het hof constateert dat [Ramen en Deuren] geen grieven heeft gericht tegen het vonnis van 6 november 2014 en tegen het vonnis van 17 juli 2014 voor zover het betreft opdracht [opdracht 2] . Het begrijpt uit het voorgaande dat het hoger beroep hiertegen niet is gericht.
Opdracht [opdracht 1] : aanbrengen van kleur RAL 7006 ten behoeve van rolluikkasten, geleiders en onderrail, alsook het gestelde minderwerk voor wat betreft het niet volledig moffelen in kleur van de rolluiken (grieven I en II).
3.10.
Het hof zal de grieven I en II gezamenlijk behandelen nu zij allebei betrekking hebben op de oordelen van de kantonrechter dat opdracht [opdracht 1] onderdeel uitmaakte van de hoofdopdracht [opdrachtbevestiging] , welke beoordeling [Ramen en Deuren] onjuist acht.
3.11.1
In artikel 6:203 leden 1 en 2 BW is bepaald dat degene die een ander zonder rechtsgrond een goed heeft gegeven, gerechtigd is dit van de ontvanger als onverschuldigd betaald terug te vorderen en dat, indien het een geldsom betreft de vordering strekt tot teruggave van een gelijk bedrag.
Uit de inleidende dagvaarding onder 5., waarin [Bouw Management] stelt dat zij ten onrechte de factuur behorende bij opdracht [opdracht 1] heeft voldaan, nu RAL 7006 was overeengekomen in de hoofdopdracht en dus geen meerwerk was (inleidende dagvaarding nr. 7.), begrijpt het hof dat [Bouw Management] aan haar vordering onverschuldigde betaling ten grondslag legt. Dat is ook de grondslag die haar advocaat heeft genoemd in zijn brief van 2 maart 2012 (bijlage 7 bij dagvaarding).
3.11.2.
Het hof stelt voorop dat op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv op [Bouw Management] de last rust te bewijzen dat zij zonder rechtsgrond heeft betaald, nu [Bouw Management] op die grondslag haar vordering baseert en [Ramen en Deuren] die stelling voldoende heeft betwist.
3.11.3.
De “Opdr. Bevestiging: [opdrachtbevestiging] ”, overgelegd als bijlage 3 bij conclusie van antwoord, is gedateerd 2 september 2010 en bestaat uit:
a. a) vier bladzijden, welke als onderdelen vermelden, beginnend op bladzijde 1: “Merk A” en eindigend onderaan op bladzijde 4 met: “Merk O”, welk stuk niet is ondertekend en waarin geen prijs is vermeld en waarop onderaan is vermeld: “Zie vervolgblad”;
b) daarnaast uit drie bladzijden, welke als onderdelen vermelden, beginnend op bladzijde 1 bovenaan met: “merk A 1” en eindigend onderaan op bladzijde 3 met: “Merk K 1”, welke bij de aanduiding “Acc. opdrachtgever” namens [Bouw Management] is ondertekend en welk stuk een prijs vermeldt van € 96.000,- exclusief BTW en € 114.240,- inclusief BTW;
c) een voorstel betreffende betalingscondities van [Ramen en Deuren] ;
d) een folder getiteld: “Protector 70/95 SD” en
e) Verkoops-, leverings- en betalingsvoorwaarden van [Ramen en Deuren] .
Bij brief van 26 augustus 2010 (bijlage 17 bij antwoordakte [Ramen en Deuren] 9 oktober 2014) heeft [Bouw Management] aan [Ramen en Deuren] medegedeeld dat zij de opdrachtbevestiging kan accepteren voor een totaalbedrag van € 95.000,- en dat er geen meerwerk dient plaats te vinden tenzij dit vooraf door haar, [Bouw Management] , schriftelijk is goedgekeurd.
3.11.4.
In onderdeel a) van voormelde opdrachtbevestiging [opdrachtbevestiging] zijn als “Merk A”, ”Merk B”, “Merk C”, “Merk F”, “Merk G”, “Merk K” en “Merk O” beveiligingsrolluiken vermeld. Bovenaan alle bladzijden, dus ook die waarop de beveiligingsrolluiken staan vermeld, is telkens vermeld: “Oppervlakte: Moffelen Ral 7006”. De mail heeft als onderwerp: “Meerwerk rolluiken”.
3.11.5.
Als bijlage 18 heeft [Ramen en Deuren] bij antwoordakte van 9 oktober 2014 werktekeningen in het geding gebracht. Deze zijn gedateerd op 29 september 2010 en 6 oktober 2010. Alle werktekeningen zijn voorzien van de opmerking: “Definitief” en voor accoord ondertekend door [Bouw Management] . De tekeningen van de rolluiken, welke zijn aangeduid als R1 tot en met R8, vermelden geen kleur. Op de tekeningen van de overige onderdelen wordt telkens wel RAL 7006 als kleur vermeld.
3.11.6.
In de mail van 8 oktober 2010 13:48, overgelegd als bijlage 9 bij conclusie van antwoord (evenals de hierna vermelde e-mails) schrijft [medewerker van Trustan] , verbonden aan [Bouw Management] , aan [getuige 1] , [getuige 2] en cc aan [directeur] , verbonden aan [Ramen en Deuren] : “Lijstwerk en bakken rolluiken wanneer moffelen, welke kleur (7006)?? En meerprijs”.
Op 11 oktober 2010 14:47 mailt [medewerker van Trustan] aan [medewerker van Bouw Management] , verbonden aan [Ramen en Deuren] : “-Lijstwerk rolluiken en bakken in RAL 7006.”.
[medewerker van Bouw Management] bericht op 11 oktober 2010 16:02 aan [medewerker van Trustan] : “Bijgaand de meerprijs die het kost om rolluikkast, geleiders en onderrail uit te voeren in Ral 7006”.
Op 12 oktober 2010 15:13 deelt [medewerker van Bouw Management] per mail aan [medewerker van Trustan] mede: “Zoals besproken kunnen wij op het meerwerk van de rolluiken nog 5% korting geven. Dit komt neer op een totaalprijs van € 4.937,00. Op dit meerwerk dienen wij vandaag voor 16:00 akkoord te hebben.”.
Hierop mailt [medewerker van Trustan] op 12 oktober 2010 15:13: “Accord echter bij boni geen kap rond rolluik, dat is nog wat minder werk toch?”.
[Ramen en Deuren] heeft als bijlage 6 bij haar conclusie van antwoord “Opdr. bevestiging: [opdracht 1] ”, gedateerd 12 oktober 2010, in het geding gebracht, waarin staat vermeld: “Meerwerk tbv opdracht [opdrachtbevestiging] Kleur ral 7006 tbv de rolluikkasten, geleiders en onderrail” voor een prijs van € 4.937,- exclusief BTW en € 5.875,03 inclusief BTW. Een ondertekende opdrachtbevestiging heeft het hof, anders dan [Ramen en Deuren] stelt (conclusie van antwoord nr. 15.), niet aangetroffen, maar slechts niet ondertekende exemplaren daarvan. [Ramen en Deuren] heeft echter onweersproken gesteld dat [Bouw Management] deze opdrachtbevestiging heeft ondertekend. Bovendien is er bovengenoemde mail met akkoord terzake van het meerwerk van de zijde van [Bouw Management] van 12 oktober 2010.
3.11.7.
[Ramen en Deuren] heeft de getuigen [getuige 2] , [getuige 1] en haar directeur [directeur] als getuigen laten horen. [Bouw Management] heeft in contra-enquête [medewerker van Trustan] laten horen. [getuige 2] heeft als getuige verklaard dat hij bij de renovatie van het winkelcentrum betrokken was, dat hij in het begin twee offertes heeft aangevraagd waaronder een offerte bij [Ramen en Deuren] , dat hij er een paar keer bij is geweest toen er gesproken is tussen [Bouw Management] en [Ramen en Deuren] , dat hij ook aanwezig is geweest bij gesprekken waarbij er over de rolluiken werd gesproken, dat als hij zijn stukken terugkijkt hij dan ziet dat de puien en rolluiken alle in de kleur 7006 zouden worden uitgevoerd, dat op de tekeningen de kleur niet is terug te vinden, dat in de offerte is te lezen dat de kleur 7006 zou worden toegepast, dat zij hierover gesproken hebben en dat in zijn beleving het gehele pakket in kleur zou worden afgewerkt.
3.11.8.
Als getuige heeft [getuige 1] verklaard dat hij destijds de bouw heeft begeleid, dat hij ervan uitging dat de rolluiken allemaal gemoffeld zouden worden, dat dit volgens hem ook verteld is door de heer [getuige 2] , dat hij aanwezig is geweest tijdens een gesprek waarbij ook de heer [getuige 2] , de heer [directeur] en de heer [medewerker van Trustan] aanwezig waren, dat hij denkt dat dit gesprek op 8 oktober 2010 is geweest, dat tijdens dit gesprek gesproken is over het wel of niet moffelen van de rolluiken, dat hierbij discussie was tussen [medewerker van Trustan] en [directeur] of de rolluiken in de kleur 7006 gemoffeld zouden worden of niet en dat de discussie toen gelaten is voor wat het was.
3.11.9.
[medewerker van Trustan] heeft als getuige laten optekenen dat de heer [getuige 2] namens [Bouw Management] de onderhandelingen heeft gevoerd met [Ramen en Deuren] , dat dit tot een offerte heeft geleid, dat bij de laatste bespreking, waarbij het ook de bedoeling was om te tekenen, hij, [medewerker van Trustan] , aanwezig is geweest, dat bij deze bespreking niet meer is gesproken over de kleur en het al dan niet moffelen in kleur van de rolluiken, dat de offerte tijdens deze bespreking zo goed als gereed was, dat er nog wel over een paar punten is gesproken maar niet over de rolluiken, dat in de offerte stond dat alles gemoffeld zou worden en dat dat ook is overeengekomen, dat toen duidelijk werd dat er niet gepoedercoat zou worden er discussie is ontstaan, dat omdat het project onder grote tijdsdruk stond en hij de einddatum niet in gevaar wilde brengen hij heeft gezegd dat de verticale delen in kleur zouden worden uitgevoerd behalve dus de horizontale lamellen, dat ze de rest later wel zouden uit discussiëren, dat hij zich niet meer kan herinneren wat de reactie van [directeur] was, dat daarna de heer [directeur] met de prijs is gekomen wat het extra zou gaan kosten, dat hij, [medewerker van Trustan] , toen weer heeft gezegd het er niet mee eens te zijn maar dat hij gezien de tijdsdruk heeft betaald.
3.11.10.
[directeur] , verbonden aan [Ramen en Deuren] , heeft verklaard dat hij persoonlijk betrokken is geweest bij het tot stand komen van de overeenkomst met [Bouw Management] , dat de rolluiken zijn geoffreerd in verzinkt staal zoals ook opgenomen in de bijlagen in de folder, dat in een gesprek na de opdrachtbevestiging is gevraagd of de rolluiken ook in kleur zouden kunnen worden geleverd en dat daarvoor een meerwerkprijs is afgegeven, dat de prijs is opgestuurd naar [Bouw Management] , dat deze is goedgekeurd, dat zij daarna een opdrachtbevestiging hebben gemaakt en naar [Bouw Management] hebben opgestuurd en dat na ontvangst van de getekende opdrachtbevestiging zij de werkzaamheden zijn gestart.
3.12.1.
Gezien voormelde stukken en getuigenverklaringen, zowel op zichzelf genomen, als in onderling verband bezien, komt het hof tot de conclusie dat niet is komen vast te staan dat [Bouw Management] zonder rechtsgrond en dus onverschuldigd € 4.937,- vermeerderd met BTW heeft betaald omdat het aanbrengen van RAL 7006 al in de hoofdopdracht [opdrachtbevestiging] was begrepen.
3.12.2.
Voor het antwoord op de vraag hoe in een schriftelijke stuk de verhouding tussen partijen is geregeld komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn telkens van beslissende betekenis alle concrete omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Voor een taalkundige/grammaticale uitleg bestaat eerder aanleiding indien het, zoals in deze zaak, een zuiver commerciële transactie betreft tussen professionele partijen. Ook indien bij de uitleg van een overeenkomst groot gewicht toekomt aan hetgeen op schrift is gesteld, kunnen de overige omstandigheden van het geval niettemin meebrengen dat een andere betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht.
[Bouw Management] verwijst ter onderbouwing van haar standpunt naar de schriftelijke opdrachtbevestiging [opdrachtbevestiging] . Haar stellingen houden niet in dat buiten de toezending en het accepteren van de opdrachtbevestiging door partijen nog uitlatingen zijn gedaan op grond waarvan zij er van uit mocht gaan dat het moffelen van de rolluiken deel uitmaakte van de opdracht. In de opdrachtbevestiging [opdrachtbevestiging] wordt slechts in het algemeen bovenaan de pagina’s vermeld dat oppervlakte wordt gemoffeld in RAL 7006. In de folder die door [Ramen en Deuren] met de opdrachtbevestiging was verzonden, staat wel opgenomen dat de rolluiken van een poedercoating kunnen worden voorzien. Dat de oppervlakte van de in de opdrachtbevestiging genoemde te leveren kozijnen in die kleur dienden te worden gemoffeld, staat niet ter discussie. Evenmin staat ter discussie dat het zeer ongebruikelijk is dat de pantsers en geleiders van rolluiken in kleur worden gemoffeld, in verband met het optreden van beschadigingen in de kleur door het gebruik van de rolluiken.
3.12.3.
De stuk voor stuk door [Bouw Management] ondertekende werktekeningen, die in detail de te leveren rolluiken weergeven, vermelden geen kleur, terwijl de werktekeningen van de overige onderdelen wel RAL 7006 vermelden.
3.12.4.
In zijn mail van 12 oktober 2010 heeft [medewerker van Trustan] de aangeboden meerprijs aanvaard, zonder daarbij enig voorbehoud te maken ter zake van de verschuldigdheid daarvan omdat het aanbrengen van de kleur al deel zou uitmaken van opdracht [opdrachtbevestiging] .
3.12.5.
Bovendien staat tussen partijen vast dat [Bouw Management] opdrachtbevestiging [opdracht 1] , waarin het aanbrengen van RAL 7006 ten behoeve van de rolluikkasten, geleiders en onderrail duidelijk als meerwerk ten opzichte van opdracht [opdrachtbevestiging] is aangemerkt, voor akkoord heeft ondertekend en aan [Ramen en Deuren] heeft geretourneerd. Ook hierbij geldt dat als onbetwist vast staat dat [Bouw Management] geen voorbehoud heeft gemaakt dat naar haar oordeel het aanbrengen van RAL 7006 al onderdeel van [opdrachtbevestiging] uitmaakte. Aanvankelijk heeft [Bouw Management] nog aangevoerd dat zij onder protest heeft betaald (dagvaarding onder 18), maar uit de overgelegde mailwisseling blijkt niet van protest tegen betaling van de facturen waar het in deze procedure om draait (dat zijn de facturen [factuurnummer 1] en [factuurnummer 2] , productie 2 bij dagvaarding, terwijl het protest blijkens productie 6a bij dagvaarding zag op de facturen [factuurnummer 4] en [factuurnummer 3] .). [Bouw Management] heeft in hoger beroep nog aangevoerd dat er door de manier van werken van [Ramen en Deuren] en door de tijdsdruk geen mogelijkheid was discussie met [Ramen en Deuren] te voeren, maar deze uitleg overtuigt het hof niet. Het zou slechts een kleine moeite geweest zijn in een mail te vermelden dat [Bouw Management] het niet eens was met de typering van het werk als meerwerk en/of het daarbij door [Ramen en Deuren] genoemde bedrag. Bovendien blijkt uit de zojuist genoemde productie 6a dat [Bouw Management] in een andere kwestie wél de ruimte zag en nam om te laten weten dat zij - in haar eigen woorden - ‘onder groot protest’ overging tot betaling. Het standpunt van [Bouw Management] is ook niet goed te rijmen met de inhoud van haar brief van 1 april 2011 (bijlage 10 bij conclusie van antwoord) waarin is opgenomen dat zij bij het nalopen en afwerken van het project (dus achteraf) zag dat er ten onrechte meerwerk was goedgekeurd met betrekking tot de rolluiken. 3.12.6. [getuige 2] heeft slechts verklaard dat in zijn beleving het gehele pakket in kleur zou worden afgewerkt. Uit zijn verklaring blijkt niet op welke waarnemingen van de getuige die beleving is gebaseerd, zoals verklaringen of gedragingen van [directeur] welke duiden op instemming van [directeur] dat opdracht [opdrachtbevestiging] inhield het aanbrengen van RAL 7006 op de rolluiken.
3.12.7.
[getuige 1] kan niets uit eigen wetenschap verklaren omtrent verklaringen en gedragingen van [directeur] waaruit zou volgen dat opdracht [opdrachtbevestiging] tevens inhield dat de rolluiken met RAL 7006 zouden worden opgeleverd.
3.12.8.
Ook [medewerker van Trustan] kan niet uit eigen wetenschap verklaren dat [directeur] heeft verklaard dat opdracht [opdrachtbevestiging] ook omvatte het aanbrengen van RAL 7006 of dat [directeur] zich zodanig heeft gedragen dat [Bouw Management] dat redelijkerwijs zo mocht opvatten.
3.12.9.
Tenslotte heeft [directeur] evenmin iets verklaard, waaruit volgt dat [Bouw Management] mocht opmaken dat opdracht [opdrachtbevestiging] ook behelsde het leveren van RAL 7006 gekleurde rolluiken. Integendeel; uit deze verklaring volgt dat de rolluiken zijn geoffreerd in verzinkt staal en dat na de opdrachtbevestiging aan [Ramen en Deuren] is gevraagd of de rolluiken in kleur konden worden geleverd en wat dat zou kosten.
3.12.10.
Het door [Bouw Management] in hoger beroep gedane bewijsaanbod wordt als zijnde onvoldoende gespecificeerd gepasseerd.
Immers in eerste aanleg zijn bewijsstukken overgelegd en zijn reeds getuigen gehoord ter zake de vraag of opdracht [opdrachtbevestiging] al dan niet omvat oplevering van de rolluiken in RAL 7006. Gelet daarop brengen de eisen van een goede procesorde mee dat [Bouw Management] diende aan te geven in hoeverre de reeds gehoorde getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan. Dit heeft [Bouw Management] nagelaten.
Tevens brengen de eisen van een goede procesorde mede dat [Bouw Management] , die heeft opgemerkt dat zonodig uit de organisatie van [Bouw Management] en haar opdrachtgever nog additionele getuigen kunnen worden opgeroepen, concreet diende aan te geven wie zou kunnen verklaren over de vraag of opdracht [opdrachtbevestiging] al dan niet zag op oplevering van de rolluiken in RAL 7006.
3.12.11.
Het hof acht de voorgedragen grieven derhalve gegrond, zodat de vonnissen van 17 juli 2014 en 23 april 2015, voor zover het betreft opdracht [opdracht 1] en het gestelde minderwerk, zullen worden vernietigd. Het voorgaande leidt tot afwijzing van het door [Bouw Management] terzake gevorderde.
Opdracht [opdracht 2] : levering driedelig kozijn (grief III).
3.13.
[Ramen en Deuren] is van mening dat het oordeel van de kantonrechter, dat het kozijn als vermeld in opdracht [opdracht 2] onderdeel uitmaakte van de hoofdopdracht [opdrachtbevestiging] , onjuist is.
3.14.
Ook ten aanzien van deze opdracht heeft [Bouw Management] gesteld dat zij ten onrechte de hiervoor in rekening gebrachte prijs heeft voldaan (inleidende dagvaarding nr. 5.) omdat [Ramen en Deuren] in opdracht [opdracht 2] een driedelig kozijn berekent dat ook al in de hoofdopdracht [opdrachtbevestiging] was begrepen (inleidende dagvaarding nr. 9.), zodat het hof aanneemt dat [Bouw Management] ook aan deze vordering onverschuldigde betaling ten grondslag legt. Op [Bouw Management] rust de last te bewijzen dat zij zonder rechtsgrond heeft betaald. In hoger beroep staat ook niet ter discussie dat de rechtbank op dit punt terecht [Bouw Management] met het bewijs heeft belast.
3.15.
[Bouw Management] heeft bij akte na tussenvonnis van 14 augustus 2014 opdrachtbevestiging [opdrachtbevestiging] (productie 1), een plattegrond (productie 2) en een fotopresentatie (productie 3) overgelegd en heeft betoogd dat daarmee en met haar uiteenzetting het gevraagde bewijs is geleverd.
3.15.1.
Voormelde stukken en de daarbij gegeven toelichting zijn onvoldoende om te kunnen concluderen dat [Bouw Management] het van haar gevraagde bewijs heeft geleverd. Bij de beoordeling van de vraag of [Bouw Management] het benodigde bewijs heeft geleverd, weegt namelijk mee dat onbetwist is dat [Bouw Management] opdrachtbevestiging [opdracht 2] met daarbij uitdrukkelijk vermeld de (meer)prijs van € 2.795,00 exclusief btw (€ 3.326,05 inclusief btw) zonder voorbehoud heeft ondertekend. [Ramen en Deuren] heeft bij antwoordakte van 9 oktober 2014 en memorie van grieven een uitgebreide toelichting verstrekt, onder meer inhoudende dat na de opdrachtbevestiging eerst één kozijn van drie delen is komen te vervallen, hetgeen blijkens de mail van 6 september 2010 (bijlage 20 bij genoemde akte) minderwerk opleverde, waarna [Ramen en Deuren] het verzoek kreeg om een aantal wijzigingen door te voeren, waaronder het alsnog leveren van dit kozijn, waarna de bijbehorende offerte door [Bouw Management] is geaccordeerd. Ontvangst van de mail van 6 september 2010 is door [Bouw Management] niet weersproken. Tegen deze achtergrond leggen de door [Bouw Management] overgelegde producties met toelichting onvoldoende gewicht in de schaal. [Bouw Management] heeft het benodigde bewijs daarmee dus niet geleverd.
3.15.2.
In hoger beroep heeft [Bouw Management] opnieuw bewijs aangeboden, zo begrijpt het hof haar aanbod in haar memorie van grieven onder 30.e., van de aan haar vordering ten grondslag liggende stelling dat opdracht [opdracht 2] onderdeel uitmaakte van [opdrachtbevestiging] en [Bouw Management] dus onverschuldigd de bij opdracht [opdracht 2] horende factuur zou hebben betaald. [Bouw Management] heeft niet te kennen gegeven op welke manier zij dit bewijs wil leveren, noch melding gemaakt van het eventueel leveren van het bewijs door getuigen.
Ingevolge het bepaalde in art. 166 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv, moet een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden.
In hoger beroep mocht van [Bouw Management] , die in eerste aanleg schriftelijke stukken heeft overgelegd ter voldoening aan haar bewijsopdracht, worden verwacht aan te geven of zij eventueel door getuigen bewijs wenst te leveren en zo ja, wie daarover een verklaring zou kunnen afleggen. Nu zij dat heeft nagelaten wordt het bewijsaanbod van [Bouw Management] als zijnde onvoldoende specifiek gepasseerd.
3.15.3.
Grief III slaagt en leidt ook ter zake de beslissing met betrekking tot opdracht [opdracht 2] tot vernietiging van het vonnis van 23 april 2015. Er zijn verder geen stellingen van [Bouw Management] die bespreking behoeven.
Slotsom.
3.16.
De vorderingen van [Bouw Management] dienen alsnog te worden afgewezen. De vordering van [Ramen en Deuren] tot terugbetaling van al hetgeen zij ter uitvoering van de bestreden vonnissen heeft betaald, waartegen door [Bouw Management] geen verweer is gevoerd, zal worden toegewezen.
Proceskosten.
3.17.
Het hof zal [Bouw Management] als in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide instanties veroordelen.
3.17.1.
De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [Ramen en Deuren] zullen worden vastgesteld op getuigentaxen van € 200,- en € 32,60 en voor salaris advocaat overeenkomstig het tarief salarissen in kantonzaken € 1.050,-.
3.17.2.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [Ramen en Deuren] zullen worden vastgesteld op € 88,84 dagvaardingskosten, € 1.937,- griffierecht en € 894,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (memorie van grieven=1 punt x tarief II
€ 894,-).
3.17.3. Het hof zal de nakosten begroten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden.
3.17.4. De door [Ramen en Deuren] gevorderde wettelijke rente over de proceskostenveroordeling zal op de na te melden wijze worden toegewezen.
3.17.3. Het hof zal de nakosten begroten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden.
3.17.4. De door [Ramen en Deuren] gevorderde wettelijke rente over de proceskostenveroordeling zal op de na te melden wijze worden toegewezen.
4.De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis van 17 juli 2014 voor zover het betreft opdracht [opdracht 1] en vernietigt het vonnis van 23 april 2015 en opnieuw rechtdoende
wijst de vorderingen van [Bouw Management] af;
veroordeelt [Bouw Management] tot terugbetaling van al hetgeen [Ramen en Deuren] ter uitvoering van de bestreden vonnissen aan [Bouw Management] heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;
veroordeelt [Bouw Management] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [Ramen en Deuren] op € 232,60 getuigentaxen en op € 1.050,- aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 88,84 aan dagvaardingskosten, op € 1.937,- aan griffierecht en op € 894,- aan salaris advocaat voor het hoger beroep en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, J.F.M. Pols en A.J. Henzen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 december 2016.
griffier rolraadsheer