Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak : 8 december 2016
Zaaknummer : 200.197.037/01
Zaaknummer eerste aanleg : 4917991 AZ VERZ 16-107
in de zaak in hoger beroep van:
[appellant],
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. A.F.J.M. Mulders te Echt,
tegen
All 4 Car B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
verweerster,
hierna aan te duiden als All 4 Car,
advocaat: mr. R.A.J. van der Leeuw te Roermond,
1.Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 11 mei 2016.
2.Het geding in hoger beroep
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 10 augustus 2016;
- het verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 14 oktober 2016;
- een brief van All 4 Car met producties, ingekomen ter griffie op 11 november 2016;
- een brief van All 4 Car met producties, ingekomen ter griffie op 17 november 2016;
- de op 18 november 2016 gehouden mondelinge behandeling; bij die gelegenheid zijn gehoord:
- [appellant] , bijgestaan door mr. Mulders;
- [vertegenwoordiger van All 4 Car] namens All 4 Car, bijgestaan door mr. Van der Leeuw.
2.2.
Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
3.1.1.
[appellant] , geboren op [geboortedatum] 1975, is op 1 maart 2010 bij All 4 Car in dienst getreden en vervulde de functie van algemeen medewerker tegen een salaris van € 1.890,29 bruto per maand, exclusief vakantiebijslag en overige emolumenten.
3.1.2.
Op 27 november 2015 heeft [appellant] zich ziek gemeld en is sindsdien volledig arbeidsongeschikt geweest voor eigen en aangepast werk.
3.1.3.
Op 19 februari 2016 heeft er een gesprek plaatsgehad tussen All 4 Car en [appellant] omtrent de voortgang van het herstel van [appellant] . Bij deze gelegenheid heeft All 4 Car bij [appellant] geïnformeerd of hij nevenwerkzaamheden verricht bij zijn vriend de heer [eigenaar van Warung Ledeng] (eigenaar van Warung Ledeng). [appellant] heeft dit ontkend en verteld dat [eigenaar van Warung Ledeng] hem wel gevraagd heeft om het aankomende weekend catering-werkzaamheden te verrichten op een benefietavond. [appellant] heeft aangegeven dat hij vond dat hij dit niet kon maken ten opzichte van All 4 Car.
3.1.4.
TV Ellef heeft tijdens de benefietavond een interview met [eigenaar van Warung Ledeng] op locatie gehouden en uitgezonden. Op de uitgezonden beelden is te zien dat [appellant] cateringwerkzaamheden verricht tijdens de benefietavond. Ook op de Facebook pagina van Warung Ledeng en op haar website staan foto’s waarop [appellant] te zien is in bedrijfskleding van Warung Ledeng en cateringwerkzaamheden uitvoert op zowel 19 als 20 februari 2016.
3.1.5.
Op 2 maart 2016 is [appellant] desgevraagd bij All 4 Car op gesprek geweest in verband met het hiervoor beschrevene. [appellant] kon bij die gelegenheid geen uitleg geven over de beelden en foto’s die hem werden voorgehouden. Hierop is [appellant] op staande voet ontslagen.
3.1.6.
Het ontslag op staande voet is schriftelijk bevestigd bij brief van 3 maart 2016.
Bij brief van 4 maart 2016 heeft [appellant] de geldigheid van het gegeven ontslag op staande voet betwist en aangeboden de overeengekomen diensten te zullen verrichten zodra hij weer arbeidsgeschikt zal zijn.
3.2.
[appellant] heeft bij inleidend verzoekschrift - kort gezegd - verzocht het ontslag op staande voet te vernietigen of, voor zover het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven, All 4 Car te veroordelen aan hem een billijke vergoeding te betalen. All 4 Car heeft verweer gevoerd en zelf ook een verzoekschrift ingediend. Bij dat inleidend verzoekschrift heeft All 4 Car (voorwaardelijk) verzocht de arbeidsovereenkomst met [appellant] te ontbinden zonder toekenning van enige vergoeding. All 4 Car heeft dat verzoek gegrond op artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, BW in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onder e, althans onder g, BW. [appellant] heeft tijdens de mondelinge behandeling verweer gevoerd tegen de verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst en, in geval van toewijzing van het ontbindingsverzoek, verzocht om toekenning van een billijke vergoeding.
3.3.
Bij de beschikking waarvan beroep heeft de kantonrechter, kort gezegd, het ontslag op staande voet vernietigd en de arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 1 juni 2016.
3.4.
[appellant] is tijdig van die beschikking, voor zover gegeven in de ontbindingsprocedure, in hoger beroep gekomen. Hij heeft onder aanvoering van drie grieven geconcludeerd dat het hof de arbeidsovereenkomst tussen partijen zal herstellen (bedoeld zal zijn dat het hof All 4 Car zal veroordelen tot herstel), althans dat het hof All 4 Car zal veroordelen tot betaling van de transitievergoeding en een billijke vergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente en de proceskosten.
3.5.
Met de eerste grief komt [appellant] op tegen de beslissing van de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. De kantonrechter heeft ontbonden wegens, kort gezegd, een verstoorde verhouding. Volgens deze grief is die beslissing om twee redenen onjuist.
De eerste reden die [appellant] heeft aangevoerd, komt neer op het volgende. Volgens [appellant] ging het gesprek op 19 februari 2016 over de vraag of hij, terwijl hij ziek was, nevenwerkzaamheden verrichtte. De context van dat gesprek was dat All 4 Car vond dat, aangezien [appellant] niet voor All 4 Car werkte wegens arbeidsongeschiktheid, hij dan ook niet voor Warung Ledeng kon werken. Daar was [appellant] het mee eens en daar heeft hij naar waarheid op geantwoord, omdat de werkzaamheden die hij ’s avonds heeft verricht zich hebben beperkt tot meehelpen tijdens een benefietavond. Het waren dus geen ‘echte’ werkzaamheden, maar er was slechts sprake van vrijwilligerswerk en hij heeft ook geen betaling ontvangen. De tweede reden die [appellant] heeft aangevoerd ter bestrijding van het oordeel van de kantonrechter, komt erop neer dat de kantonrechter te snel heeft geoordeeld dat sprake is van een duurzame ontwrichting van de arbeidsovereenkomst. Volgens [appellant] heeft hij niet het vertrouwen van All 4 Car beschadigd, maar is er slechts sprake geweest van een misverstand. Van een ernstige een duurzame ontwrichting is geen sprake geweest en All 4 Car heeft geen pogingen gedaan om het vertrouwen te herstellen, bijvoorbeeld door mediation.
3.6.
Het hof stelt voorop dat de in art. 7:669 lid 3 aanhef en onder g BW vermelde redelijke grond voor opzegging is ontleend aan het tot 1 juli 2015 geldende Ontslagbesluit. Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid blijkt onder meer dat geen wijziging werd beoogd ten opzichte van hetgeen in dat Ontslagbesluit en de daarop toentertijd gebaseerde Beleidsregels Ontslagtaak UWV was geregeld (zie bijv. Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 98-101).
Het tot 1 juli 2015 geldende Ontslagbesluit bepaalde ten aanzien van deze grond dat de werkgever aannemelijk diende te maken dat sprake was van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding. In de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 2013/2014, 33818, 3, p.43-46 en p. 98) is hierover nog het volgende opgemerkt:
“In het Ontslagbesluit gelden als criteria voor het verlenen van toestemming voor ontslag dat de verstoring ernstig en duurzaam moet zijn. Beide criteria gelden in beginsel nog steeds en komen tot uitdrukking in de formulering . In beginsel, omdat ook bij een minder duurzaam verstoorde arbeidsverhouding de arbeidsovereenkomst opgezegd moet kunnen worden als de ernst daarvan zodanig is dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd.”
3.7.
Het hof is van oordeel dat niet doorslaggevend is hoe (weinig) intensief de activiteiten waren die [appellant] ’s avonds voor Warung Ledeng heeft verricht. Het gaat erom dat All 4 Car ( [vertegenwoordiger van All 4 Car] ) expliciet heeft gevraagd aan [appellant] of hij nevenwerkzaamheden verrichtte en dat zij ook uitdrukkelijk heeft gevraagd of dat gebeurde bij Warung Ledeng. Daardoor moest het [appellant] duidelijk zijn dat All 4 Car dit bezwaarlijk vond. Dat blijkt uit hetgeen [appellant] heeft aangevoerd over de gang van zaken op die dag. [appellant] heeft immers zelf expliciet verwezen naar hetgeen hij hierover heeft aangevoerd in randnummers 9 tot en met 17 van zijn verzoekschrift tot vernietiging van de opzegging. Daarin heeft hij gesteld dat All 4 Car dit op indringende wijze aan hem heeft gevraagd en dat er in zijn beleving dreiging vanuit ging. Nu hieruit eens te meer blijkt dat het [appellant] duidelijk was dat All 4 Car er veel waarde aan hechtte dat hij niet voor Warung Ledeng werkte, valt niet in te zien waarom [appellant] heeft geantwoord dat hij dit niet deed omdat hij dat niet kon maken ten opzichte van All 4 Car, maar dat hij die avond toch is gaan meehelpen bij Warung Ledeng. Juist omdat [appellant] wist hoe belangrijk dit was voor All 4 Car, kon hij niet zwijgen over de werkzaamheden bij Warung Ledeng met het argument dat het geen nevenwerk was maar slechts vrijwilligerswerk. Dat is des te opmerkelijker nu [appellant] wél aan All 4 Car heeft verteld dat hij was gevraagd voor dat werk. [appellant] had zich kunnen en moeten realiseren dat hij door zijn zwijgen hierover de relatie met All 4 Car ernstig onder druk zou zetten en dat All 4 Car het vertrouwen in hem zou (kunnen) verliezen. Overigens heeft [appellant] ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep een andere lezing gegeven van het gebeuren. In de zojuist aangehaalde passage in het verzoekschrift, waarnaar hij uitdrukkelijk heeft verwezen in het beroepschrift en welke stellingen als ingelast moeten worden beschouwd, heeft [appellant] gesteld dat hij tijdens het gesprek expres niets heeft verklaard, omdat het slechts ging om vrijwilligerswerk en niet om nevenwerkzaamheden. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [appellant] echter verklaard dat hij ’s avonds als gast aanwezig was en dat hij toen heeft besloten te helpen omdat hij zich toen goed voelde. Ook dan valt echter niet in te zien waarom het niet mogelijk was om All 4 Car hiervan op de hoogte te stellen, ofwel door een telefoontje of op andere wijze zoals dat eenvoudig en zonder moeite kan (sms, whatsapp). [appellant] is er ook een of meer dagen daarna niet bij All 4 Car op terug gekomen.
3.8.
Het hof is van oordeel dat dit voorval ertoe heeft geleid dat in een heel korte tijd een zeer ernstige vertrouwensbreuk is ontstaan en dat die zo ernstig is dat de korte periode niet in de weg staat aan het aannemen van een redelijk grond voor ontslag. Daarbij acht het hof van belang dat de verstoring in de verhouding is veroorzaakt door [appellant] . Met name de mededeling van [appellant] zelf dat hij vond dat hij het ten opzichte van All 4 Car niet kon maken om voor Warung Ledeng te werken - het hof acht in dit geval het verschil tussen vrijwilligerswerk en betaald werk gradueel, mede nu gesteld noch gebleken is dat dat verschil voor All 4 Car zonder meer kenbaar was -, terwijl hij dat diezelfde avond toch is gaan doen heeft geleid tot een diepgaand wantrouwen van All 4 Car in [appellant] . Onder deze omstandigheden kon van All 4 Car niet meer worden gevergd dat zij moeite deed om deze ernstige en diepgaande vertrouwensbreuk te herstellen (hetgeen overigens ook geldt voor een herplaatsplicht, zoals door de kantonrechter is overwogen en waartegen geen grief is gericht). Weliswaar heeft [appellant] er nog op gewezen dat is ontbonden terwijl sprake is van een opzegverbod, maar hij heeft geen grieven gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de arbeidsongeschiktheid geen directe aanleiding is voor het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst en dat het verzoek tot ontbinding geen verband houdt met het opzegverbod (r.o. 4.9). Voor zover Ramaekers met de grief beoogt op te komen tegen dat oordeel van de kantonrechter, faalt de grief omdat het hof het oordeel van de kantonrechter deelt.
3.9.
Het hof is dus van oordeel dat de twee door [appellant] in grief I genoemde argumenten niet opgaan. De grief faalt dus.
3.10.
Grief II heeft betrekking op de datum waartegen de kantonrechter de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden. Volgens [appellant] had de arbeidsovereenkomst niet al per 1 juni 2016, maar op zijn vroegst per 11 juni 2016 ontbonden kunnen worden. All 4 Car heeft daar terecht tegen ingebracht dat [appellant] in het petitum van zijn beroepschrift daar geen gevolg aan heeft verbonden. Het hof is van oordeel dat dit ook niet erin kan worden gelezen of ook maar enigszins uit het petitum in hoger beroep kan worden afgeleid dat het de bedoeling is dat het hof de bestreden beschikking wijzigt. Om die reden behoeft deze grief geen nadere bespreking.
3.11.
Grief III heeft betrekking op de transitievergoeding en op de billijke vergoeding. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de advocaat van [appellant] medegedeeld dat het verzoek om een billijke vergoeding toe te kennen, wordt ingetrokken, zodat daar niet meer op beslist hoeft te worden. Verder hebben de advocaten van partijen verklaard dat zij het eens zijn over de hoogte van de transitievergoeding en over het door All 4 Car gedane beroep op verrekening. Volgens [appellant] bedraagt de transitievergoeding € 4.082,- bruto. All 4 Car heeft aangeboden het netto-equivalent van dat bedrag aan [appellant] te betalen verminderd met het restantsaldo van een geldlening van € 440,67. [appellant] heeft verklaard dat dit juist is en dat op die wijze de betaling kan plaatsvinden. Het verzoek van [appellant] om hem de transitievergoeding toe te kennen is dus toewijsbaar met deze kanttekening. [appellant] heeft nog verzocht om toekenning van de wettelijke rente over enig te betalen bedrag. Het hof zal de wettelijke rente over de verschuldigde transitievergoeding met inachtneming van art. 7:686a lid 1 BW toekennen met ingang van 2 juli 2016.
3.12.
Uit het voorgaande volgt dat het hof geen aanleiding ziet voor een ander oordeel dan de kantonrechter over de proceskosten en dat [appellant] als de in het hoger beroep in de ongelijk gestelde partij moet worden veroordeeld in de proceskosten daarvan.
4.De beslissing
Het hof:
bekrachtigt de besteden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
veroordeelt All 4 Car tot betaling van het netto-equivalent van € 4.082,- bruto ter zake de transitievergoeding, verminderd met € 440,67 ter zake het restant van de geldlening, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 2 juli 2016 tot de dag der voldoening;
veroordeelt [appellant] in de kosten van dit hoger beroep, tot op heden aan de zijde van All 4 Car begroot op € 718,- voor griffierecht en op € 1.788,- voor kosten advocaat;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. P.P.M. Rousseau, J.W. van Rijkom en M. van Ham en is in het openbaar uitgesproken op 8 december 2016.