ECLI:NL:GHSHE:2016:5420

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.192.189/01

arrest van 6 december 2016

in de zaak van

[bewindvoerder] , h.o.d.n. [handelsnaam] , in haar hoedanigheid van meerderjarigen (beschermings)bewindvoerder over [appellante] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. E.P.B. Moors te [plaats] ,

tegen

Q-Park Beheer B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als Q-Park,

advocaat: mr. E.V.C. Savelkoul te Heerlen,

op het bij exploot van dagvaarding van 13 april 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis in kort geding van 17 maart 2016, door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen [appellante] als eiseres en Q-Park als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 479780/CV EXPL 16-1631)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord;
de akte overlegging producties van [appellante] met producties;
de antwoordakte van Q-Park.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

In rov. 2.2 tot en met 2.6 van het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit kort geding wordt uitgegaan. De door de kantonrechter vastgestelde feiten, die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof zal deze feiten hierna vernummerd tot rov. 3.1.1 tot en met 3.1.6 weergeven.

3.1.1.

[appellante] is met ingang van 6 maart 2012 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij ParkKing Beheer BV in de functie van parkeerwachter. Daarbij is een uursalaris overeengekomen van € 10,43 bruto, exclusief vakantietoeslag. Verder is overeengekomen dat [appellante] bij adequaat functioneren een tantième zou ontvangen van € 1,00 per gewerkt uur, welke jaarlijks in december zou worden uitbetaald.

3.1.2.

[appellante] is werkzaam in (één van) de twee parkeergarages te [plaats] die in eigendom toebehoren aan de gemeente [plaats] . Middels een aanbestedingsprocedure is het beheer van de beide garages met ingang van 29 december 2015 aan Q-Park gegund.

3.1.3.

Bij brief van 29 december 2015 heeft ParkKing aan [appellante] bericht dat sprake is van overgang van onderneming en dat Q-Park per 29 december 2015 de arbeidsrechtelijke verplichtingen voortvloeiende uit de arbeidsovereenkomst met [appellante] overneemt.

3.1.4.

[appellante] is sinds 15 mei 2015 arbeidsongeschikt en ontvangt sedert januari 2016 noch van ParkKing noch van Q-Park salaris of ziekengeld. Er zijn ook geen re-integratie inspanningen verricht.

3.1.5.

[appellante] is door ParkKing ziek uit dienst gemeld bij het UWV. De door het UWV verstrekte ziektewetuitkering is op initiatief van [appellante] beëindigd nu [appellante] zich op het standpunt stelt dat zij een dienstverband heeft (ofwel met Q-Park ofwel met ParkKing).

3.1.6.

[bewindvoerder] is bewindvoerster ex artikel 1:435 BW. Daarnaast is de wettelijke schuldsaneringsregeling op [appellante] van toepassing.

3.2.1.

In dit kort geding vorderde [appellante] in eerste aanleg bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zulks bij wijze van voorlopige voorziening:

1. Q-Park te veroordelen om [appellante] na 24 uur na betekening van het te dezen te wijzen vonnis toe te laten tot haar bedrijf en haar in de gelegenheid te stellen de overeengekomen werkzaamheden op de gebruikelijke wijze te verrichten, althans werkzaamheden in het kader van re-integratie te verrichten, althans het loon bij ziekte door te betalen, zulks op straffe van een dwangsom van € 250,00 voor iedere dag of dagdeel dat Q-Park in gebreke blijft daaraan te voldoen;

2. Q-Park te veroordelen om tegen bewijs van kwijting en onder overlegging van een deugdelijke specificatie te betalen het loon conform de arbeidsovereenkomst verschuldigd voor elke maand vanaf 29 december 2015, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen datum, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de respectievelijke verzuimdata, tot aan de dag der algehele voldoening;

3. Q-Park te veroordelen om tegen bewijs van kwijting aan [appellante] te betalen de wettelijke verhoging over het achterstallig bruto loon, te voldoen binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis en – in geval voldoening binnen die termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf 14 dagen na dagtekening van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening en

4. Q-Park te veroordelen tot voldoening van de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen, te voldoen binnen 14 dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis en – ingeval dat voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf 14 dagen na dagtekening van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening.

3.2.2.

Aan deze vorderingen heeft [appellante] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat is voldaan aan de criteria van overgang van onderneming, zodat Q-Park gebonden is aan de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst tussen [appellante] en ParkKing op en ná 29 december 2015.

3.2.3.

Q-Park heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.3.

In het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellante] afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld.

3.4.

[appellante] heeft in hoger beroep acht grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen.

3.5.

Naar de kern genomen strekken de grieven, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, ten betoge dat de vorderingen van [appellante] alsnog dienen te worden toegewezen omdat er sprake is van overgang van een onderneming in de zin van artikel 7:662 BW en [appellante] derhalve van rechtswege in dienst is getreden van Q-Park Beheer BV.

3.6.

Voor zover voor deze zaak relevant bepaalt artikel 7:662 BW in lid 2 dat voor de toepassing van afdeling 8 betreffende de rechten van de werknemer bij overgang van een onderneming wordt verstaan onder:

a. overgang: de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt;

b. economische eenheid: een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit.

Artikel 7:662 BW is gebaseerd op de Europese richtlijn betreffende het behoud van rechten van werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan (hierna: de Richtlijn). Het doel van de Richtlijn is aan werknemers bescherming te bieden zowel ten aanzien van het behoud van hun baan als met betrekking tot hun arbeidsvoorwaarden, wanneer hun bedrijf of een onderdeel daarvan wordt overgenomen door een ander bedrijf.

3.7.

Op grond van de thans ter beschikking staande gegevens is het hof voorshands van oordeel dat per 29 december 2015 sprake is van een overgang van onderneming. Het hoger beroep is derhalve gegrond. Ter motivering van dit oordeel overweegt het hof het volgende.

3.8.

[appellante] heeft naar voren gebracht dat het begrip ‘overeenkomst’ in de zin van artikel 7:662 lid 2 onder a BW zo ruim dient te worden uitgelegd dat de aanbesteding in kwestie daaronder moet worden begrepen. Q-Park heeft dit – terecht – niet bestreden. Ook het hof zal ervan uitgaan dat in dit geval is voldaan aan de eis dat de overgang van een onderneming het gevolg is van een overeenkomst.

3.9.

Vervolgens is de vraag of in het dit geval de identiteit van de betrokken economische eenheid behouden is gebleven. Dat sprake is van behoud van identiteit betekent gezien de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen dat sprake moet zijn van de vervreemding van een lopend bedrijf, dat in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsactiviteiten. Om vast te stellen of aan deze voorwaarden is voldaan, moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken. Als voorbeeld van dergelijke omstandigheden kunnen worden genoemd (i) de aard van de betrokken onderneming, (ii) het al dan niet overdragen van de materiële activa zoals gebouwen en roerende zaken, (iii) de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, (iv) het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer, (v) het al dan niet overdragen van de klantenkring, (vi) de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en (vii) de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten (de zogenoemde Spijkers-factoren).

3.10.

Het hof overweegt dat de aanbesteding heeft plaatsgevonden in de sector parkeerbeheer. Meer specifiek gaat het om beheerwerkzaamheden met betrekking tot twee parkeergarages te [plaats] , te weten [locatie 1] met 400 plaatsen en [locatie 2] met ca 350 plekken. Deze parkeergarages zijn eigendom van de gemeente [plaats] . De parkeergarages waren in beheer bij Parkking. Het contract van de gemeente met Parkking voor het beheer van de parkeergarages liep af en de gemeente wenste het beheer opnieuw aan te besteden. Het doel van de aanbesteding was het beheer op een innovatieve en efficiënte manier te laten uitvoeren door een specialistische marktpartij. Nadat vier ondernemingen hadden ingeschreven, waaronder Parkking en Q-Park, heeft de gemeente de beheeropdracht gegund aan Q-Park.

Deze beheeropdracht houdt concreet het volgende in:

de bemensing en bediening van de parkeergarages, ter plaatse en gecentraliseerd (intercom, parkeerinstallatie en video) op afstand;
preventief en eerstelijns correctief onderhoud van het gebouw, de apparatuur en de bewegwijzering;
huishoudelijk dagelijks beheer (schoonmaak, orde, parkeergedrag);
opvolging incidenten (hulp aan de parkeerder, calamiteitenplan);
administratief financieel beheer (verantwoording parkeergelden, verantwoording uitgaven voor onderhoud).

3.11.

[appellante] heeft haar werkzaamheden in de functie van parkeerwachter als volgt omschreven. Zij is het eerste en enige aanspreekpunt voor bezoekers van de parkeergarage. Tijdens haar diensten is de enige werknemer ter plaatse. Zij beantwoordt vragen van bezoekers en lost problemen (zoals kwijtgeraakte parkeerkaartjes) op. Zij zorgt ervoor dat de parkeerinstallatie naar behoren functioneert en verhelpt eventuele problemen. Indien nodig schakelt zij hier gespecialiseerde bedrijven voor in. Schades die met betrekking tot de parkeergarages ontstaan, legt zij vast en meldt zij bij de werkgever, waarna verhaal kan worden gezocht op de veroorzaker hiervan. Zij voert regelmatig overleg met de werkgever over het reilen en zeilen in de parkeergarage. Ook houdt zij toezicht in de parkeergarage en zorgt zij ervoor dat deze schoon is en een verzorgde uitstraling biedt, die ertoe uitnodigt om de auto in de garage te parkeren. Q-Park heeft deze omschrijving van de werkzaamheden op zichzelf niet betwist, zodat het hof aanneemt dat die adequaat is. Wel heeft Q-Park gesteld dat de totale beheertaak voor meer dan 50% bestaat uit schoonmaaktaken en dat de werkzaamheden van een parking host bij Q-Park zelfs voor ruim 70% uit schoonmaakwerkzaamheden bestaan. Op deze stelling komt het hof hierna in rov. 3.13 terug.

3.12.

Op grond van het vorenoverwogene in rov. 3.10 en 3.11 stelt het hof vast dat de aard van de betrokken onderneming, parkeerbeheer, niet gewijzigd is. Q-Park stelt zich op het standpunt dat het parkeerbeheer in kwestie als arbeidsintensief moet worden aangemerkt. Het parkeerbeheer in kwestie kan naar het voorlopig oordeel van het hof evenwel niet worden beschouwd als een activiteit waarvoor arbeidskrachten de voornaamste factor zijn, omdat daarvoor de benodigde uitrusting noodzakelijk is. Daarbij gaat het om de parkeergarages, bestaande uit een complex geheel van benodigde infrastructuur, zoals slagbomen, betaalautomaten, veiligheidsvoorzieningen, toezichtvoorzieningen, etc. Het betreft essentiële materiele activa die door de gemeente [plaats] ter beschikking worden gesteld om het beheer uit te voeren, eerst aan Parkking, daarna aan Q-Park.
In confessois dat de omstandigheid dat geen eigendomsoverdracht plaatsvindt (het eigendom blijft bij de gemeente) niet relevant is. Dat [appellante] blijkens de omschrijving van haar werkzaamheden tijdens haar diensten de enige werknemer ter plaatse is, versterkt het onderhavige voorlopige oordeel.

3.13.

Ook indien het merendeel van de werkzaamheden van het beheer van parkeergarages en het overgrote deel van de werkzaamheden van een parkeerwachter/parking host bestaat uit schoonmaakwerkzaamheden (zie hiervoor rov. 3.11, slot), maakt dit gelet op hetgeen hiervoor in rov. 3.12 is overwogen niet dat het parkeerbeheer in kwestie als arbeidsintensief kan worden aangemerkt. Rekening houdend met de andere taken die een parkeerwachter/parking host heeft, in het bijzonder de rol van toezichthouder, acht het hof het voorshands niet juist om aan te sluiten bij de jurisprudentie over de schoonmaaksector waarin het personeel de belangrijkste productiefactor is, zoals door Q-Park is bepleit.

3.14.

Volgens Q-Park is van belang dat de materiële activa die aan de beheerder ter beschikking worden gesteld niet zozeer worden gebruikt om de beheertaak uit te voeren, maar veeleer onderwerp van deze beheertaak zijn. Ook dit maakt echter niet dat het parkeerbeheer in kwestie als arbeidsintensief kan worden aangemerkt. Nu het hier gaat om parkeerbeheer in garages, weegt zwaar bij de beoordeling of sprake is van overgang van een onderneming dat de betreffende parkeergarages met slagbomen, betaalautomaten, veiligheidsvoorzieningen, toezichtvoorzieningen, etc., door Q-Park van Parkking zijn overgenomen. Dat, zoals Q-Park heeft aangevoerd, een groot deel van de materiële activa die zij gebruikt om haar beheertaak uit te voeren van haarzelf zijn, en niet van de gemeente, doet daaraan niet althans onvoldoende af. [appellante] heeft erop gewezen dat ook Parkking van eigen materieel gebruik zal hebben gemaakt. Ook het feit dat de gemeente [plaats] alleen het beheer van de parkeergarages heeft aanbesteed, en niet (ook) de exploitatie daarvan, is in de gegeven omstandigheden niet althans onvoldoende relevant.

3.15.

Het hof merkt nog op dat hier geen sprake is van zogenoemd ‘straat parkeerbeheer’ (parkeercontrole op straat waarbij een parkeercontroleur langs parkeerplekken gaat om auto’s te controleren), waarbij mogelijk wel sprake kan zijn arbeidsintensieve activiteiten.

3.16.

Uit het voorhanden zijnde dossier blijkt niet duidelijk hoe de (vaste) personeelssamenstelling voor het uitvoeren van de beheerdiensten in de parkeergarages was toen op 29 december 2015 de beheeropdracht overging van Parkking op Q-Park. Volgens [appellante] was na 22 oktober 2015 enkel nog zijzelf als vaste kracht werkzaam in de parkeergarages, ware het niet dat zij ziek was. Haar collega, [collega] , was volgens haar reeds met ingang van 22 oktober 2015 door Parkking uitgeleend aan de gemeente Sittard-Geleen. [appellante] heeft gesteld dat na 22 oktober 2015 het beheer ad hoc door andere personeelsleden werd uitgevoerd. Q-Park heeft dit niet althans onvoldoende weersproken, zodat het hof ook hiervan uitgaat. Q-Park heeft wel gesteld dat zij geen enkele medewerker van Parkking heeft overgenomen. Wat daar verder ook van zij (juist in geding is of Q-Park de enig overgebleven vaste werknemer, [appellante] , heeft overgenomen), nu naar het voorlopig oordeel van het hof geen sprake is van arbeidsintensief parkeerbeheer is bij de onderhavige beoordeling van minder betekenis of sprake is van het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer.

3.17.

Q-Park heeft zich op het standpunt gesteld dat er geen sprake is van een overdracht van een (overwegend) vaste klantenkring, nu de populatie van parkeerders (mensen die in [plaats] parkeren) voortdurend wisselt en het bovendien gaat om klanten van de gemeente [plaats] , en niet van Parkking of Q-Park. Nu evenwel geen vereiste is dat de kantenkring een vaste en individueel bepaalbare groep is, acht het hof het feit dat het gaat om parkeerders die om bepaalde redenen kiezen voor de parkeergarages in kwestie (bijvoorbeeld wegens bezoek aan het ziekenhuis of de Sociale Verzekeringsbank, zoals door [appellante] genoemd) voldoende om te kunnen oordelen dat de klantenkring van Parkking is overgedragen aan Q-Park voor wat betreft de toepassing van artikel 7:662 lid 2 BW. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat deze parkeerders slechts te beschouwen zijn als klanten van de gemeente, en niet (ook) van de beheerder van de parkeergarages. Ook het beheer van de parkeergarages is immers een economische activiteit, zoals [appellante] heeft opgemerkt.

3.18.

Met betrekking tot de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen, stelt Q-Park zich op het standpunt dat zij op geheel eigen wijze vorm geeft aan het beheer, met als gevolg dat de identiteit niet bewaard is gebleven. Zij heeft daarover in haar processtukken een uiteenzetting gegeven. Daarbij heeft zij ook aangegeven wat het verschil is met de wijze waarop Parkking vorm gaf aan het beheer. Het hof volgt Q-Park niet in dit standpunt. De precieze wijze waarop de beheertaken worden uitgevoerd moet als ondergeschikt worden beschouwd aan de aard en de inhoud van de werkzaamheden – het beheer van de gemeentelijke parkeergarages. Gelet op de beheeropdracht zoals hiervoor weergegeven in rov. 3.10 is het hof voorshands van oordeel dat het bij de gestelde verschillen in uitvoering van het beheer om niet-essentiële wijzigingen die niet het oordeel rechtvaardigen dat de identiteit van de onderneming van Parkking met de overdracht verloren is gegaan.

3.19.

Als onbetwist door Q-Park staat vast dat, zoals [appellante] stelt, Q-Park het beheer van de garages na Parkking met ingang van 29 december 2015 ‘naadloos’, zonder onderbreking, heeft voorgezet.

3.20.

Alle hiervoor besproken feiten en omstandigheden in onderling verband en samenhang bezien wordt de identiteit van betrokken economische eenheid voorshands geacht behouden te zijn gebleven. Voor het overige zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die tot een ander oordeel kunnen leiden. Er zijn al met al voldoende aanwijzingen dat Q-Park een lopend bedrijf heeft overgenomen.

3.21.

Q-Park heeft het verweer gevoerd dat bij [appellante] sprake is van een ontbreken van een duurzame betrokkenheid bij de onderneming en reeds om die reden geen sprake kan zijn van indiensttreding bij Q-Park, zelfs in het geval van een overgang van onderneming. Dit in verband met het feit dat [appellante] al vanaf mei 2015 arbeidsongeschikt is. Q-Park heeft daarbij een beroep gedaan op het Asito-arrest (HR 11 februari 2005, ECLI:NL:HR:AR4466).

3.22.

Met dit verweer stelt Q-Park de uitleg aan de orde van de woorden "een daar werkzame werknemer" in de bepaling van artikel 7:663 BW overeenkomstig artikel 3 lid 1 van de Richtlijn ("De rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang in de zin van artikel 1, lid 1, bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding, gaan door deze overgang op de verkrijger over."). Zoals reeds is overwogen (rov. 3.6), strekt de Richtlijn ertoe de werknemers die bij de over te dragen activiteit van de onderneming zijn betrokken, te beschermen.

3.23.

Vast staat dat [appellante] met ingang van 6 maart 2012 voor onbepaalde tijd in dienst is getreden bij Parkking. Onomstreden is dat toen met ingang van 29 december 2015 het beheer van de beide garages aan Q-Park werd gegund, zij als werknemer behoorde tot de onderneming van Parkking. Dit betekent dat zij in beginsel ook mee is overgegaan naar Q-Park. Het hof ziet, voorshands oordelend, onvoldoende reden om hier een uitzondering te maken. Anders dan in voormeld Asito-arrest, doet zich niet de situatie voor dat de band met de onderneming is verbroken doordat de betrokken werknemer is geschorst zonder dat enig uitzicht op terugkeer in diens oude functie bestaat. In dit geval was [appellante] niet op 29 december 2015 werkzaam omdat zij ziek was. Dat er op 29 december 2015, en overigens ook daarna, geen uitzicht op terugkeer in haar oude functie was, acht het hof voorts niet aannemelijk. Daarbij speelt mee dat de bedrijfsarts [bedrijfsarts] in haar verslag d.d. 25 februari 2015 (overgelegd in eerste aanleg door Q-Park als productie 2) heeft opgenomen: ‘Herstel is niet uitgesloten, er is geen sprake van een medische eindsituatie’. Het verzoek van Q-Park om een medisch deskundige te benoemen komt niet voor toewijzing in aanmerking, reeds omdat dit kort geding zich niet leent voor bewijslevering. Met het oog op beschermingsgedachte achter artikel 7:662 lid 2 BW heeft te gelden dat [appellante] van rechtswege in dienst is getreden van Q-Park Beheer BV.

3.24.

Het vorenstaande brengt het volgende mee voor de vorderingen van [appellante] . Nu heeft te gelden dat [appellante] van rechtswege in dienst is getreden van Q-Park Beheer BV, is Q-Park gehouden het met [appellante] overeengekomen loon vanaf 29 december 2015 door te betalen. De hiervoor onder rov. 3.2.1 onder 2 weergegeven vordering is derhalve toewijsbaar. Eveneens toewijsbaar is de hiervoor onder rov. 3.2.1 onder 3 weergegeven vordering, met dien verstande dat het hof gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval, waaronder mede dat niet gebleken is van betalingsonwil aan de zijde van Q-Park, termen aanwezig acht om de wettelijke verhoging te matigen tot 10% van het achterstallige loon. De wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf de respectieve data waarop het loon doorgaans werd betaald, tot de dag der voldoening. Nu uit het procesdossier naar voren komt dat [appellante] nog arbeidsongeschikt is wegens ziekte en zij voorlopig niet in staat is werkzaamheden in het kader van re-integratie te verrichten, zal de hiervoor onder rov. 3.2.1 onder 1 weergegeven vordering worden afgewezen.

3.25.

Q-Park heeft erop gewezen dat bij toewijzing van de vorderingen van [appellante] een aanmerkelijk restitutierisico bestaat. Dit baseert zij op het volgende. Dit kort geding is opgestart door de meerderjarigenbewindvoerder en [appellante] zit dus in een schuldsaneringstraject. Indien de vorderingen van [appellante] in deze kort geding procedure zouden worden toegewezen en Q-Park alsnog in het gelijk zou worden gesteld, bestaat er een aanmerkelijk kans dat [appellante] niet in staat zal zijn om het uit hoofde van het kort geding vonnis aan haar betaalde terug te betalen, aldus steeds Q-Park. [appellante] betwist dat er sprake is van een restitutierisico.

3.26.

Het hof oordeelt dienaangaande als volgt. Ook indien er een aanmerkelijk restitutierisico bestaat, weegt dit niet op tegen het zwaarwegende belang van [appellante] bij toewijzing van de onderhavige vorderingen. Dit belang is hierin gelegen dat zij niet verstoken is van inkomsten. Het hof voegt daaraan toe dat hierin ook de spoedeisendheid van de vorderingen is gelegen. In eerste aanleg heeft Q-Park het verweer gevoerd dat [appellante] geen spoedeisend belang heeft. De kantonrechter heeft dit verweer in het vonnis waarvan beroep in rov. 4.1 verworpen. In hoger beroep moet dit echter opnieuw worden beoordeeld. Voor zover Q-Park in hoger beroep het verweer voert dat [appellante] geen spoedeisend belang heeft, wordt dit eveneens om genoemde reden verworpen.

3.27.

Ten slotte zal het hof de reactie behandelen die Q-Park in haar antwoordakte heeft gegeven op de akte overlegging producties van [appellante] . Bij deze akte heeft [appellante] de memorie van grieven van Parkking en haar memorie van antwoord in de bij dit hof onder zaaknummer 200.192.193/01 aanhangige procedure tussen Parkking en haar overgelegd. Dit in het kader van haar verzoek om (informele) rolvoeging van de onderhavige procedure met die procedure. Q-Park komt in haar antwoordakte tot de conclusie dat tussen partijen vast staat, althans als vast staand dient te worden beschouwd dat er aan de feitelijke en juridische elementen voor een overgang van onderneming niet is voldaan, met als gevolg ongegrondverklaring van het hoger beroep.

3.28.

Het hof deelt deze conclusie niet. Zoals Q-Park met juistheid heeft opgemerkt, ontleent [appellante] in haar akte geen enkele stelling aan de overgelegde memories. Reeds daarom kan geen sprake zijn van een gerechtelijke erkentenis van [appellante] als bedoeld in artikel 154 Rv. Voorts betwist Q-Park terecht niet dat het [appellante] vrij staat om in twee verschillende procedures een juridisch tegengesteld standpunt in te nemen. Op die grond kan dan ook niet worden geoordeeld dat [appellante] in deze zaak in strijd met de in artikel 21 Rv neergelegde waarheidsplicht heeft gehandeld. Anders dan Q-Park meent, kan dit ook niet worden geoordeeld op grond van het door [appellante] in de desbetreffende memorie van antwoord onder randnummers 43 tot en met 53 gestelde. [appellante] geeft aldaar geen andere lezing, maar een andere
waarderingvan de feiten. Om haar rechten veilig te stellen, is haar dat echter toegestaan.

3.29.

Aan het door de door partijen gedane bewijsaanbiedingen, voor zover niet reeds besproken, wordt voorbijgegaan. Het kort geding leent zich niet voor nadere bewijslevering.

3.30.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal Q-Park worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep, zoals gevorderd met inbegrip van nakosten en wettelijke rente (zie de hiervoor onder rov. 3.2.1 onder 4 weergegeven vordering).

4.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep, en opnieuw recht doende:

veroordeelt Q-Park om tegen bewijs van kwijting en onder overlegging van een

deugdelijke loonspecificatie aan [appellante] maandelijks vanaf 29 december 2015 het loon dan

wel ziekengeld te betalen conform de arbeidsovereenkomst, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de respectieve data waarop het loon doorgaans werd betaald, telkens tot de dag der voldoening;

veroordeelt Q-Park om tegen bewijs van kwijting aan [appellante] te betalen de

wettelijke verhoging ad 10% over het achterstallig bruto loon, te voldoen binnen 14 dagen

na betekening van dit arrest en – in geval voldoening binnen die termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf de 15e dag na betekening van dit

arrest tot de dag der voldoening;

veroordeelt Q-Park in de door [appellante] gemaakte proceskosten tot op heden begroot:

in eerste aanleg op € 79,00 aan griffierecht en € 816,00 aan salaris advocaat,
in hoger beroep op € 94,08 aan exploitkosten, € 314,00 aan griffierecht en € 1.341,00 aan salaris advocaat;

en voor wat betreft de nakosten op € 131,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden,

en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart dit arrest ten aanzien van voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, J.P. de Haan en J.M.H. Schoenmakers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 december 2016.

griffier rolraadsheer