4.1De vaststelling van de feiten in het vonnis van 26 augustus 2015 onder 2. is niet bestreden, zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat. Deze vaststelling luidt als volgt (met een door het hof aangebrachte letteraanduiding en de hiervoor vermelde aanduiding van partijen):
Bij vonnis van de rechtbank Limburg, locatie Maastricht van 7 januari 2014 is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ‘ [de vennootschasp] ’ (hierna: de vennootschap) in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. P.J. Schambergen als curator.
In de periode van 1 januari 2004 tot aan zijn schorsing op 1 augustus 2013 is [appellant] werkzaam geweest als bestuurder van de vennootschap. [opvolgend bestuurder van de vennootschap] (hierna: [opvolgend bestuurder van de vennootschap] ) heeft [appellant] vervolgens als bestuurder opgevolgd.
De vennootschap naar Duits recht ‘ [de vennootschap naar Duits recht] ’ is enig aandeelhouder van de vennootschap. Als bestuurder (managing director) van [de vennootschap naar Duits recht] , heeft [managing director van de vennootschap naar Duits recht] (hierna: [managing director van de vennootschap naar Duits recht] ) bij schriftelijk stuk van 26 april 2007 het navolgende gevalideerd en goedgekeurd:
“ Subject : Bonus for [appellant] of [de vennootschasp] for several years.
(…) Please find below the overview of the bonus percentage that was agreed last year on July 11ᵗ ͪ 2006 at the office in [kantoorplaats] between Mr. [managing director van de vennootschap naar Duits recht] and Mr. [appellant] ;
Bonus (%) over the profit in the year 2006 for [appellant]
A.
€
0,= -
€
150.000,=
=
0%
→
€
0,=
B.
€
150.001,= -
€
300.000,=
=
7%
→
€
10.500,=
C.
€
300.001,= -
€
450.000,=
=
8%
→
€
12.000,=
D.
€
450.001,= -
€
600.000,=
=
9%
→
€
13.500,=
E.
€
600.001,= -
€
1.193.000,=
=
10%
→
€
59.300,=
**
Total Bonus for the year 2006 ( [appellant] )
→
€
95.300,=
The above-mentioned bonus amount for Mr. [appellant] for the past years is agreed by Mr. [managing director van de vennootschap naar Duits recht] , and therefore the amount of euro 95.300,00 (ninety five thousand and three hundred euros) can be paid to Mr. [appellant] anytime this year. (…).”
Op 22 november 2007 heeft de vennootschap een bedrag van € 22.000,= netto ten titel van salaris aan [appellant] in privé overgemaakt. Uit de bij dit bedrag behorende salarisspecificatie is af te leiden dat voornoemd bedrag onder meer is opgebouwd uit een bedrag van € 56.250,= bruto, dat op de salarisspecificatie gespecificeerd is als ‘netto premie’.
In de door [appellant] ondertekende jaarrekening van de vennootschap over het boekjaar 2007 is onder meer het navolgende opgenomen:
“TOELICHTING OP DE WINST- EN VERLIESREKENING OVER 2007
Bedrijfsopbrengsten(…)
2007 2006
Lonen en salarissen
(…) Bonus directie 2006 56.250 0
Bonus directie 2007 173.605 0 (…).”
Naar aanleiding van onduidelijkheden over de aan [appellant] toegekende bonus over het jaar 2006, heeft [managing director van de vennootschap naar Duits recht] - in reactie op vragen van de advocaat van [appellant] , mr. S. Buddingh - bij e-mail van 14 september 2014, voor zover relevant, bericht:
“I can confirm that for the year 2006 a bonus of € 95.300 has been rewarded to Mr. [appellant] and that this figure is not related to the previous years 2004 and 2005. I did not get involved in the bonus issue other than deciding about the bonus amount. The timing of the payment and when the relevant statements were made in the annual reports were left to Mr. [appellant] in his responsibility as the managing director.
Therefore I can only make a general remark why it is not so surprising that there are mismatches between the bonus awards and the balance sheet results. Due to the magnitude of “Onderhanden Werk” in our business and the accounting principles ruling how this figure is treated in balance sheets there can be quite a discrepancy between the moment when a result has in fact been achieved and when it is shown in the balance sheet. A substantial portion of the extraordinary profit in 2007 balance sheet has in fact been generated in 2006 and this has been taken into account in the bonus decision.
Apart from his performances as the MD of [de vennootschap naar Duits recht] Mr. [appellant] has made substantial contributions to other business interests of [de vennootschap naar Duits recht] in the Netherlands where [de vennootschap naar Duits recht] has performed quite big projects, especially in 2006 and 2007. This has also been considered in the bonus issue.
Please bear in mind that [de vennootschap naar Duits recht] contributed in the area of 5% to the magnitude of our total business so the time allocated to [de vennootschap naar Duits recht] issues was somewhat limited. I cannot claim that I have studied in detail every single line of the [de vennootschap naar Duits recht] annual reports so I’m afraid I cannot give more detailed explanations about how the bonus figures have been treated in the balance sheets of the relevant years.”
Tussen de vennootschap en [appellant] heeft een rekening-courant verhouding bestaan, waarop de schulden aan de vennootschap en de tegoeden van [appellant] op de vennootschap werden verrekend.
In het balansoverzicht getiteld ‘Kasboek [appellant] , diversen’ is het navolgende opgenomen:
B.st.
Datum
Omschrijving
In
Uit
1
21-01-2011
Storting uit kas
25.000,= €
2
21-03-2012
Opname Rabobank
27.500,= €
3
02-04-2012
[appellant] , sejourkosten jan. t/m dec. 2011
5.300,= €
4
09-04-2012
[appellant] , sejourkosten jan. + febr. 2012
1.200,= €
5
30-04-2012
[appellant] , sejourkosten maart + april 2012
1.800,= €
6
07-09-2012
Verkrijging project [project] 2011-068
25.000,= €
(…)
i. In het verwerkingsverslag grootboek van de vennootschap is neergelegd dat er op 18 januari 2011 een mutatie van de ‘Rabobank’ naar ‘Kas’ heeft plaatsgevonden en op 21 januari 2011 van ‘Kas’ naar ‘Bouwkas [bouwkas] ’, beide ter hoogte van € 25.000,=.
Bij schriftelijk stuk van 12 juni 2012 heeft [managing director van de vennootschap naar Duits recht] aan de accountant van de vennootschap bevestigd dat
“hij op de hoogte is van de navolgende feiten/transacties:
a. Een verstrekte renteloze lening aan jou[appellant] ]
ad € 45.000 b. Een bouwkas per 31 december 2011 van € 25.000 bedoeld voor bedrijfsmatige uitgaven (…).”
Naar aanleiding van onduidelijkheden over het bedrag van € 25.000,= heeft [managing director van de vennootschap naar Duits recht] - in reactie op vragen van de advocaat van [appellant] - bij e-mail van 23 mei 2014, voor zover relevant, bericht:
“(…) I confirm that the amounts of:
€ 25.000 paid of the “Bouwkas” per end of 2011 (…) have been paid by Mr. [appellant] in the sole interest of the company for which he was acting as Managing Director. The sums have by no means served private interests of Mr. [appellant] .”
Op 4 februari 2011 heeft de vennootschap een bedrag van € 45.000,= aan [appellant] in privé overgemaakt.
Bij ‘overeenkomst van geldlening’ van 5 juni 2012 zijn de vennootschap en [appellant] onder meer het navolgende overeengekomen:
“(…) in aanmerking nemend dat:
schuldeiser[de vennootschap]
een geldlening heeft verstrekt aan schuldenaar[ [appellant] ]
en partijen deze geldlening thans schriftelijk willen vastleggen;
schuldeiser en schuldenaar de voorwaarden van deze geldlening schriftelijk willen regelen;
komen het volgende overeen.
Artikel 1. Hoofdsom
1. Schuldeiser heeft verstrekt een geldlening aan schuldenaar ter grootte van € 45.000 (zegge: vijfenveertig duizend euro).
2. Schuldenaar verklaart de hoofdsom te hebben ontvangen en is dit bedrag schuldig aan schuldeiser. (…)
Artikel 3. Looptijd en aflossing
1. De geldlening heeft een looptijd van 2 jaar.
2. De schuldenaar lost de hoofdsom uiterlijk af aan het eind van de looptijd. Gedurende de looptijd is geen aflossing verschuldigd, maar wel toegestaan. (…).”
In de jaarrekening van de vennootschap over het boekjaar 2011 is, onder meer, het navolgende opgenomen:
“Toelichting op de balans per 31 december 2011(…)
Vlottende activa(…)
Vorderingen(…) 31-12-2011 31-12-2010
Overige vorderingen
(…) Lening [appellant] 45.000 -
(…).”
In de jaarrekening van de vennootschap over het boekjaar 2012, is onder meer het navolgende opgenomen:
“Toelichting op de balans per 31 december 2012(…)
Vlottende activa(…)
Vorderingen(…) 31-12-2012 31-12-2011
Overige vorderingen
(…) Lening [appellant] 45.000 45.000
(…).”
Op 3 september 2013 heeft [appellant] zich, na zijn schorsing als bestuurder, ter beschikking gesteld voor het uitvoeren van werkzaamheden. [opvolgend bestuurder van de vennootschap] heeft hierop bij brief van 12 september 2013 bericht dat [appellant] tot nader order geen werkzaamheden hoefde te vervullen en het aan hem toekomende salaris en de bijbehorende premies tot nader zouden worden doorbetaald conform de dienstbetrekking.
Bij werkgeversverklaringen van 9 september en 30 oktober 2013 heeft [opvolgend bestuurder van de vennootschap] verklaard dat er op dat moment geen onderhandse leningen aan [appellant] zijn verstrekt.
Bij brief van 10 januari 2014 heeft de curator ingevolge artikel 40 van de Faillissementswet (hierna: Fw) de arbeidsovereenkomst met [appellant] opgezegd, met inachtneming van een opzegtermijn van zes weken.
[appellant] heeft het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: het UWV) op grond van hoofdstuk IV van de Werkloosheidswet (hierna: WW) verzocht de loonbetalingsverplichting van de vennootschap over te nemen. Bij - niet in deze procedure overgelegd - besluit van 17 juni 2014 heeft het UWV op voornoemde aanvraag beslist. [appellant] is tegen voornoemd besluit in bezwaar gegaan.
Op 14 maart 2014 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, locatie Maastricht aan de curator verlof verleend voor het leggen van conservatoire (derden)beslagen. Op 19 respectievelijk 20 maart 2014 heeft de curator conservatoir beslag laten leggen op de onroerende zaken gelegen aan de [adres 1] en [adres 2] te ( [postcode] ) [plaats] en conservatoir derdenbeslag - onder de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ‘Isoprojects B.V.’ en (kort gezegd) de maatschap ‘ [de maatschap] ’ - op alle gelden, vorderingen, waardepapieren en/of roerende zaken als in de overgelegde processen-verbaal van beslaglegging omschreven (producties 4 en 5 bij akte overlegging beslagstukken).
Bij dagvaarding van 27 maart 2014 heeft de curator de onderhavige procedure tegen [appellant] aanhangig gemaakt.