ECLI:NL:GHSHE:2016:4854

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.166.229/01

arrest van 1 november 2016

in de zaak van

[koper],

wonende te [woonplaats] ,

appellant in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als “ [koper] ”,

advocaat: mr. D. Stikkelbroeck te Maastricht,

tegen

[verkoper] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellant in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als “ [verkoper] ”,

advocaat: mr. B.F.H.L. van Campfort te Eindhoven ,

op het bij exploot van dagvaarding van 4 februari 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 5 november 2014, door de kantonrechter in de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond gewezen tussen [koper] als gedaagde en [verkoper] als eiser.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 3320619/CV EXPL 14-8715)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met vijf producties, tevens houdende een eis in reconventie;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met één productie, tevens houdende wijziging (vermeerdering) van eis;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met één productie.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

Uit het bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep gestelde blijkt dat [koper] inhoudelijk verweer voert tegen de vermeerderde eis. Hij heeft geen processueel bezwaar aangevoerd tegen de vermeerdering van eis in de zin van artikel 130 van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv.). Nu overigens niet is toegelicht dat door de vermeerdering van eis de procedure onredelijk zou worden vertraagd dan wel de verdediging onredelijk zou worden bemoeilijkt, zal het hof recht doen op de na wijziging vermeerderde eis.

3.De beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

[verkoper] heeft samen met een andere vennoot in de vorm van een vennootschap onder firma een eetcafé (Restaurant Eetcafé [eetcafé] ) geëxploiteerd te [woonplaats] (verder aan te duiden als “het eetcafé”). Hij heeft dit eetcafé mede namens zijn vennoot te koop aangeboden aan [koper] .

Op 9 februari 2013 zijn partijen onder het hoofd “TUSSEN OVEREENKOMST VAN VERKOOP/KOOP RESTAURANT EETCAFE [eetcafé] TE [woonplaats] ” een overeenkomst aangegaan waarin zij in afwachting van een definitieve schriftelijke koopovereenkomst een aantal afspraken hebben vastgelegd. Deze overeenkomst (verder te noemen: “de tussenovereenkomst”) bevat onder meer de navolgende bedingen:


Door de koper wordt een bedrag ter hoogte van € 7.500 als aanbetaling betaald aan de verkoper op het moment van ondertekening van deze tussen overeenkomst.


Daarnaast wordt op moment van ondertekening van de betreffende verkoopovereenkomst, uiterlijk op 1 april 2013 een tweede aanbetaling verricht door koper aan verkoper ter hoogte van € 10.000,=


Daarnaast wordt uiterlijk op 10 mei 2013 een laatste aanbetaling verricht door koper aan verkoper ter hoogte van € 2.500. (…)


Bij het niet voldoen van onder lid 3 genoemde bepaling (…) door koper wordt een verzuimboete van € 2.500 boven het openstaande bedrag in rekening gebracht.

Voor 1 april 2013 heeft [koper] aan [verkoper] een bedrag betaald van € 5.532,= om [verkoper] in staat te stellen een deel van zijn huurschuld betreffende het eetcafé af te lossen.

Op grond van de tussenovereenkomst heeft [koper] aan [verkoper] reeds voor 1 april 2013, naast bovengenoemde betaling, in totaal een bedrag betaald van € 17.500,=. Het bedrag van € 2.500,= is niet betaald;

Op 1 april 2013 is de bedoelde koopovereenkomst (verder te noemen: “de koopovereenkomst”) tot stand gekomen. Artikel 2 van deze overeenkomst luidt als volgt:

“1. De verkoop geschiedt voor de prijs van € 27.673,60 (…) waarin begrepen een bedrag van € 10.000 voor de goodwill.

2. Het bedrag van € 10.000 word betaald in termijnen in overeenstemming met het betalingsmodel zoals opgenomen in bijlage 1 (zie bijlage 1 voor betalingsrege-ling.) Het restant wordt voldaan door de overname van een schuld van € 13.500 (…)bij speelautomatenleverancier Discomat te [vestigingsplaats 1] en de hierbij behorende contractvoorwaarden. Schuldovername van € 3.373,60 bij Howard genoemd als pandeigenaresse van [adres] en schuldovername van € 800 bij Groothandel [Groothandel] in [vestigingsplaats 2] .

3. Wanneer de koper niet voldoet aan het opgestelde betalingsregeling word per verzuim per dag het verzuimde bedrag verhoogd met 5%. Deze betalingsregeling eindigt per 1 april 2014. Wanneer de koper de laatste termijn niet op tijd betaald word er een verzuimboete van € 1.000 per maand van verzuim boven het openstaande bedrag in rekening gebracht.

4 (…)

5. (…)”

De betalingsregeling die is genoemd in lid 2 is opgenomen in een bijlage bij de overeenkomst. Daarin is bepaald dat de vergoeding voor goodwill zal worden voldaan in acht maandelijkse termijnen van € 500,= die vervallen per de vijftiende dag van de maand, de eerste op 15 mei 2013, en één slottermijn van € 6.000,=, te betalen op 1 april 2014.

In het principaal hoger beroep

3.2.1.

In deze procedure heeft [verkoper] in eerste aanleg de betaling gevorderd van een bedrag van € 16.274,94, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over € 12.500,= vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der voldoening en vermeerderd met de proceskosten, alles voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

Aan deze vordering heeft [verkoper] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat [koper] in gebreke was gebleven om de laatste termijn uit de tussenovereenkomst ad € 2.500,- te voldoen, alsmede de vergoeding voor goodwill van € 10.000,= uit de koopovereenkomst. Omdat de laatste termijn van de tussenovereenkomst niet tijdig was betaald, vorderde [koper] bovendien de in die overeenkomst opgenomen contractuele boete ad € 2.500,= (de boete over de goodwillvergoeding is in eerste aanleg niet gevorderd). Ten slotte vorderde [koper] de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten (€ 900,=) en de wettelijke handelsrente over de hoofdsom tot aan de datum der dagvaarding (€ 374,94).

3.2.2.

[koper] is in eerste aanleg wel verschenen, maar heeft na twee maal verkregen uitstel voor het nemen van een conclusie van antwoord nagelaten verweer te voeren. Daarop heeft de kantonrechter het gevorderde toegewezen, met uitzondering van de gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten.

3.3.1.

[koper] heeft in hoger beroep aangevoerd dat zijn toenmalige advocaat door omstandigheden geen conclusie van antwoord heeft genomen, dat het hoger beroep ertoe dient dit verzuim te herstellen en, zo begrijpt het hof, om alsnog verweer te voeren tegen de vorderingen van [verkoper] . Om die reden concludeert hij tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en afwijzing van de vorderingen van [verkoper] .

3.3.2.

Voorts heeft [koper] aangevoerd dat hij, doordat in eerste aanleg is verzuimd om een conclusie van antwoord te nemen, niet in staat is geweest een vordering in reconventie in te stellen. Ook dat verzuim wenst [koper] te herstellen en om die reden vordert hij in hoger beroep dat [verkoper] zal worden veroordeeld tot betaling van € 12.520,= vermeerderd met de wettelijke handelsrente, alsmede een bedrag van € 16.761,82 vermeerderd met de wettelijke rente welk bedrag naar verwachting zal zijn betaald ter voldoening aan het in eerste aanleg gewezen vonnis, alles met veroordeling van [verkoper] in de kosten van het geding.

3.4.1.

[verkoper] heeft in het principaal hoger beroep de ontvankelijkheid van [koper] in diens vordering in reconventie betwist, daartoe aanvoerende dat een dergelijke vordering in eerste aanleg gedaan had moeten worden en niet eerst in hoger beroep kan worden ingesteld. Voorts heeft hij aangevoerd dat [koper] geen specifieke grief heeft geformuleerd tegen het vonnis waarvan beroep. Om die reden dient [koper] volgens [verkoper] niet-ontvankelijk te worden verklaard. Inhoudelijk voert [verkoper] aan dat [koper] er ten onrechte vanuit gaat dat de betalingen die op grond van de tussenovereenkomst hebben plaatsgevonden in mindering strekken op de koopsom zoals die in de koopovereenkomst is vastgelegd. De werkelijk bedongen koopsom bedroeg € 53.205,50. In het principaal hoger beroep concludeert [verkoper] tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep met veroordeling van [koper] in de kosten van het geding in hoger beroep.

3.4.2.

[verkoper] heeft voorts incidenteel hoger beroep ingesteld om zijn eis te kunnen vermeerderen. Op de gronden als opgenomen in de memorie van eis in incidenteel hoger beroep vordert [verkoper] in het incidenteel hoger beroep - naar het hof begrijpt: naast hetgeen in het te bekrachtigen vonnis in eerste aanleg al is toegewezen - de veroordeling van [koper] tot betaling van:

een bedrag van € 20.000,= als gematigd boetebedrag uit hoofde van de eerste volzin van artikel 2, lid 3 van de koopovereenkomst, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 december 2013 tot aan de dag der algehele voldoening;

een bedrag van € 16.000,= als verbeurde boetes vanaf de maand april 2014 tot en met de maand juli 2015 uit hoofde van de tweede en derde volzin van artikel 2, lid 3 van de koopovereenkomst, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van opeisbaarheid van de desbetreffende boete, telkens de eerste van de maand, tot aan de dag der algehele voldoening;

een boetebedrag van € 1.000,= uit hoofde van de tweede en derde volzin van artikel 2, lid 3 van de koopovereenkomst voor elke maand dat [koper] in gebreke blijft de laatste termijn (€ 6.000,=) volledig te voldoen, voor het eerst op 1 augustus 2015;

e kosten van het geding in het incidenteel hoger beroep.

3.5.

[koper] heeft in het incidenteel hoger beroep verweer gevoerd. Het hof komt daar voor zover nodig hieronder nader op terug.

3.6.

Het hof verwerpt het verweer van [verkoper] dat bij gebreke aan specifiek geformuleerde grieven in de memorie van grieven [koper] niet-ontvankelijk verklaard moet worden. Uit de inhoud van de memorie van grieven en het daaronder geformuleerde petitum blijkt duidelijk dat [koper] in hoger beroep is gekomen omdat hij van mening is dat de kantonrechter de vorderingen van [verkoper] ten onrechte grotendeels heeft toegewezen. Wat [koper] met het hoger beroep beoogt en wat de bezwaren zijn die [koper] heeft tegen het beroepen vonnis, blijkt afdoende uit de inhoud van de memorie van grieven en het daaronder geformuleerde petitum. Uit het door [verkoper] in het principaal hoger beroep gevoerde verweer blijkt ook afdoende dat hij heeft begrepen wat de bezwaren van [koper] tegen het beroepen vonnis zijn. De enkele omstandigheid dat [koper] heeft nagelaten een specifieke grief te formuleren staat in dat geval niet aan zijn ontvankelijkheid in de weg.

3.7.

Wel slaagt het beroep op niet-ontvankelijkheid van [koper] voor zover het betreft de door [koper] in reconventie ingestelde eis, althans dat deel daarvan dat niet ziet op terugbetaling van hetgeen [koper] al ter uitvoering van het vonnis in eerste aanleg heeft betaald. Een vordering in reconventie dient ingesteld te worden bij conclusie van antwoord in eerste aanleg (art. 137 Rv.). Ingevolge artikel 353, lid 1 Rv. kan een eis in reconventie niet worden ingesteld in hoger beroep. Dit leidt tot niet-ontvankelijkheid van [koper] in zijn vordering voor het bedrag van € 12.520,= (genoemd onder 2 van het petitum onder de memorie van grieven). Dit bedrag is samengesteld uit:

a. a) € 7.500,= terzake een bedrag dat [koper] te veel zou hebben betaald ter voldoening van de koopsom;

b) € 1.500,= wegens gestelde gebrekkige oplevering van het pand;

c) € 3.520,= als vermindering van de koopprijs vanwege dwaling terzake verzwegen kortingsvouchers.

De hoogte van de koopsom zal in het navolgende nog worden besproken, omdat deze ook belangrijk is bij de beoordeling van de door [verkoper] ingestelde vorderingen. Aangezien de tegenvordering niet pas in hoger beroep kan worden ingesteld, kan de uitkomst van deze procedure in ieder geval niet zijn dat [verkoper] het door [koper] gevorderde bedrag van € 7.500,= of de onder b) en c) genoemde bedragen moet betalen. Voor zover [koper] zich met betrekking tot de vordering onder b) bij wijze van verweer op verrekening beroept, gaat het hof onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 6:136 BW aan dat verweer voorbij. Het is namelijk niet op eenvoudige wijze vast te stellen of het pand gebrekkig is opgeleverd.

Het beroep op dwaling vanwege verzwegen kortingsvouchers (onderdeel c.) is ook als verweer mogelijk. De door [koper] bepleite vermindering van de koopprijs wegens dwaling zal daarom nog in het vervolg op deze uitspraak worden besproken, indien geoordeeld wordt dat de vordering van [verkoper] (gedeeltelijk) moet worden toegewezen.

De vordering sub 3 in het petitum strekt tot terugbetaling van hetgeen [verkoper] ter uitvoering van het vonnis in eerste aanleg heeft ontvangen. Een dergelijke vordering is geen eis in reconventie, maar vloeit voort uit de vernietiging van het vonnis waarvan beroep. In dat onderdeel van zijn vordering kan [koper] dus wel worden ontvangen.

3.8.

De kern van het geschil betreft de vraag welke prijs is overeengekomen voor de aankoop van het eetcafé. Volgens [verkoper] is de koopsom bepaald op € 53.205,50 en is deze als volgt samengesteld:

de op 9 februari 2013 overeengekomen betalingen, in totaal : € 20.000,00;
de overname van een huurschuld door [koper] : € 8.905,50;
de overname van een schuld aan Discomat door [koper] : € 13.500,00;
de overname van een schuld aan [Groothandel] door [koper] : € 800,00;
een vergoeding voor goodwill :

totaal : € 53.205,50.

Van dit bedrag is volgens [verkoper] een deel van de huurschuld die [verkoper] had ter grootte van € 5.532,= op voorhand door [koper] aan [verkoper] betaald, die dit bedrag heeft doorbetaald aan de verhuurder. Hiervan is een kwitantie verstrekt en [koper] heeft dit ook erkend. Van de betalingen die op 9 februari 2013 waren overeengekomen, is volgens [verkoper] € 2.500,= niet voldaan. Van de betalingen die op 1 april 2013 zijn overeen-gekomen, is de goodwill volgens [verkoper] niet betaald (€ 10.000,=).

3.9.

[koper] neemt het standpunt in dat de overeengekomen koopsom € 33.205,50 heeft bedragen, waarvan vóór 1 april 2013 al € 5.532,= was betaald voor de gedeeltelijke aflossing van de huurschuld door [verkoper] . Volgens [koper] is deze koopsom aldus opgebouwd:

de overname van het resterende deel van de huurschuld : € 3.373,60;
de overname van een schuld aan Discomat door [koper] : € 13.500,00;
de overname van een schuld aan [Groothandel] : € 800,00;
een vergoeding voor goodwill :

totaal : € 27.673,60.

Hierop strekken volgens [koper] in mindering de bedragen die hij op grond van de tussenovereenkomst aan [verkoper] heeft betaald (€ 17.500,=), omdat in die overeenkomst is opgenomen dat het aanbetalingen betrof op de koopsom.

3.10.

In deze procedure vordert [verkoper] de nakoming van betalingen die [koper] als koper van het eetcafé op grond van de twee tussen partijen gesloten overeenkomsten verschuldigd zou zijn geworden. Voor het antwoord op de vraag hoe in een schriftelijke stuk de verhouding tussen partijen is geregeld komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltex). Het hof verwijst naar de standpunten van partijen zoals die hiervoor in r.o. 3.8 en 3.9 zijn weergegeven en stelt vast dat partijen met elkaar van mening verschillen ten aanzien van de koopsom die voor het eetcafé is bedongen en de wijze waarop die zou worden voldaan. Nu [verkoper] zijn vordering baseert op de stelling dat – anders dan de koopsom die is opgenomen in de schriftelijke koopovereenkomst van 1 april 2013 - voor de koop van het eetcafé een prijs is bedongen van in totaal € 53.205,50, hetgeen [koper] gemotiveerd heeft betwist, volgt uit het bepaalde in artikel 150 Rv. dat [verkoper] deze stelling dient te bewijzen. Gelet op het daartoe strekkend aanbod, zal het hof [verkoper] tot dat bewijs toelaten.

In het incidenteel hoger beroep.

3.11.

In het incidenteel hoger beroep heeft [verkoper] zijn eis vermeerderd. [verkoper] heeft dienaangaande aangevoerd dat hij in eerste aanleg voorbij is gegaan aan het feit dat de koopovereenkomst een boetebeding bevat in het derde lid van artikel 2 (zie hiervoor, r.o. 3.1, sub e.). De vergoeding voor goodwill ad € 10.000,= is niet betaald. Op grond van de eerste volzin van artikel 2, lid 3 van de koopovereenkomst is [koper] daarom ‘per verzuim’ een boete verschuldigd geworden van 5% per dag. Uit de toelichting op de ingestelde vordering blijkt dat daarmee volgens [verkoper] is bedoeld dat voor iedere termijn die te laat is betaald, de hier genoemde boete verschuldigd is. Omdat de laatste termijn ook niet op tijd is betaald, is [koper] ook de verzuimboete van € 1.000,= per maand van verzuim uit de tweede volzin van artikel 2, lid 3 verschuldigd geworden. [verkoper] matigt zijn aanspraak op de eerste boete tot een bedrag van € 20.000,=. Daarnaast vordert hij de betaling van de tweede boete, door hem tot en met juli 2015 gesteld op € 16.000,=, te vermeerderen met wettelijke rente en met € 1.000,= voor elke maand dat [koper] in gebreke blijft de laatste termijnbetaling ter hoogte van € 6.000,= te voldoen.

3.12.

[koper] heeft tegen de vermeerdering van eis inhoudelijk verweer gevoerd. Hij bepleit een matiging van de boetes tot nihil, omdat deze in verhouding tot de verschuldigde bedragen buitensporig hoog zijn. Daarbij voert [koper] aan dat [verkoper] de overeenkomsten heeft opgesteld en dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn wanneer hij daar nu van kan profiteren door het innen van de contractuele boetes. Tot slot heeft hij nog gewezen op het bepaalde in artikel 7A:1576b BW, dat betrekking heeft op - kort gezegd - boetebedingen bij koop op afbetaling.

3.13.

Het hof oordeelt op dit punt dat voorshands niet duidelijk is wat partijen zijn overeengekomen ten aanzien van de koopsom voor het eetcafé en de wijze waarop die koopsom zou worden voldaan. De bewijsopdracht in het principaal hoger beroep is erop gericht om op dit punt helderheid te verkrijgen. Het hof kan niet uitsluiten dat uit het nader onderzoek feiten blijken die van belang zijn voor de beoordeling van de toewijsbaarheid van de gevorderde boetes. Om die reden zal het hof ook een (verder) oordeel in het incidenteel hoger beroep aanhouden tot na de te houden getuigenverhoren.

3.14.

Het hof constateert dat in de vordering van [verkoper] sprake is van cumulatie van boetes en wettelijke rente. Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich schriftelijk (bij memorie na getuigenverhoor) uit te laten over de vraag of deze cumulatie toelaatbaar is in het licht van artikel 6:92 lid 2 BW.

3.15.

Het voorgaande voert het hof dan ook tot de na te melden beslissing.

4.De uitspraak

Het hof:

op het principaal hoger beroep

laat [verkoper] toe te bewijzen dat partijen met elkaar voor de aankoop van het eetcafé een door [koper] te betalen koopsom zijn overeengekomen van € 53.205,50;

bepaalt, voor het geval [verkoper] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. R.J.M. Cremers als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

verwijst de zaak naar de rol van 15 november 2016 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;

bepaalt dat de advocaat van [verkoper] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;

op het principaal en incidenteel hoger beroep

houdt elke verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, J.F.M. Pols en R.J.M. Cremers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 november 2016.

griffier rolraadsheer