ECLI:NL:GHSHE:2016:481

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.157.894/01

arrest van 16 februari 2015

in de zaak van

BNP Paribas Fortis N.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] , België,

appellante,

hierna ook te noemen Fortis,

advocaat: mr. B.F.H. Rumora-Scheltema te Amsterdam,

tegen

Mr R.A.L.M. van Dooren,in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van [gerechtsdeurwaarderskantoor] Gerechtsdeurwaarderskantoor B.V. en van [gerechtsdeurwaarder] in privé,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna ook te noemen de curator,

advocaat: mr. Y.H.M. Einig te Maastricht,

op het bij exploot van dagvaarding van 13 oktober 2014 ingeleide hoger beroep van het onder zaaknummer C/03/169356/HA ZA 12-86 gewezen eindvonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, d.d. 10 september 2014, gewezen tussen de curator als eiser en Fortis als gedaagde.

1.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het (tussen)arrest van 4 juni 2013 in het bevoegdheidsincident, rolnummer 200.114.408, (met aanvullend arrest d.d. 9 juli 2013), bij welk arrest het hof het hoger beroep van Fortis tegen het vonnis van de rechtbank in het in dit geding opgeworpen bevoegdheidsincident d.d. 1 augustus 2012 heeft verworpen en dat vonnis heeft bekrachtigd;
de memorie van grieven van Fortis (met producties);
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel (met producties);
het tussenarrest van 7 april 2015, waarbij het hof in deze zaak in de opgeworpen incidenten ex artikel 351 Rv en 235 Rv de vorderingen van Fortis heeft afgewezen en de zaak in de hoofdzaak naar de rol heeft verwezen voor memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel;
de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel;

- het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.

Na afloop van de zitting heeft de curator productie 18 nogmaals – dit keer digitaal – toegezonden aan de griffie van het hof en in afschrift aan Fortis, dit om de toegankelijkheid van de in deze productie opgenomen hyperlinks te verzekeren.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

2.De beoordeling

2.1

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende, ook door de rechtbank vastgestelde, feiten. Tegen een aantal van de door de rechtbank vastgestelde feiten is door Fortis een grief gericht, maar – zoals hierna zal blijken – deze grieven falen. Ook zal het hof nieuwe feiten toevoegen.

a) [gerechtsdeurwaarder] (hierna: [gerechtsdeurwaarder] ) was in ieder geval vanaf 2002 en tot aan de hierna onder (k) te noemen ontzetting uit zijn ambt gerechtsdeurwaarder.
b) [gerechtsdeurwaarder] heeft vanaf 2002 ten behoeve van zijn deurwaarderskantoor in België bij Fortis een (zicht)rekening met nummer [zichtrekeningnummer] ) aangehouden (hierna: "de zichtrekening"). De tenaamstelling van de zichtrekening luidde sinds de opening daarvan in 2002 "deurwaarderskantoor [gerechtsdeurwaarderskantoor] ". De zichtrekening werd door de deurwaarderspraktijk van [gerechtsdeurwaarder] gebruikt voor incasso’s op Belgische debiteuren.
c) In 2006 heeft [gerechtsdeurwaarder] [gerechtsdeurwaarderskantoor] BV opgericht; [gerechtsdeurwaarder] was enig aandeelhouder en enig bestuurder van [gerechtsdeurwaarderskantoor] BV, welke vennootschap zich toelegde op de uitoefening van de deurwaarderspraktijk. Bij de oprichting van [gerechtsdeurwaarderskantoor] BV in 2006 werd het vermogen van de voordien door [gerechtsdeurwaarder] als eenmanszaak gedreven deurwaarderspraktijk ingebracht in de vennootschap, daaronder begrepen de hiervoor bedoelde zichtrekening bij Fortis.
d) Ten behoeve van de deurwaarderspraktijk werd door [gerechtsdeurwaarderskantoor] BV onder nummer [kwaliteitsrekeningnummer] een bijzondere rekening in de zin van artikel 19 Gerechtsdeurwaarderswet (hierna: "de kwaliteitsrekening") aangehouden bij de Coöperatieve Rabobank Sittard-Geleen U.A. (hierna: Rabobank). De tenaamstelling van de kwaliteitsrekening was " [gerechtsdeurwaarderskantoor] ger. deurw. BV inzake derdengelden". Op deze kwaliteitsrekening werden gelden voor circa 200 klanten van de deurwaarderspraktijk aangehouden, van welke Essent de grootste klant was.
e) Bij vonnis in kort geding van de rechtbank Maastricht van 19 september 2008 zijn [gerechtsdeurwaarderskantoor] BV en [gerechtsdeurwaarder] onder meer veroordeeld om aan Essent, voor wie door [gerechtsdeurwaarder] incassowerkzaamheden waren verricht, gegevens te verstrekken van de door hen aangehouden derdenrekeningen en om, bij gebreke daarvan, aan Essent € 1.397.823,- te betalen. Aan dit vonnis is niet voldaan.
f) Op 25 september 2008 heeft [gerechtsdeurwaarder] in contanten € 150.000,- opgenomen van de kwaliteitsrekening bij Rabobank.
g) In de periode van 23 tot en met 26 september 2008 heeft [gerechtsdeurwaarder] via telebankieren elfmaal € 50.000,- (in totaal dus € 550.000,-) van de kwaliteitsrekening bij Rabobank overgeboekt naar de (in België bij Fortis aangehouden) zichtrekening.
h) Op 1 oktober 2008 heeft [gerechtsdeurwaarder] in contanten € 350.000,- opgenomen van de zichtrekening, gevolgd door een opname in contanten op 3 oktober 2008 van € 200.000,- (in totaal dus € 550.000,-). Dit vond plaats in het filiaal van Fortis (BNP Paribas) te [plaats] , België.
i) Bij brief van 28 oktober 2008 (productie 6 bij memorie van grieven) heeft Fortis het dossier van [gerechtsdeurwaarder] aan de Cel voor financiële informatieverwerking te [plaats] gemeld in verband met toepassing van de Wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme. Daarbij is als motivering voor de melding opgegeven:
j) Bij brief van 16 oktober 2009 (eveneens productie 6 bij memorie van grieven) heeft de Cel voor financiële informatieverwerking daarop (na eerdere ontvangstmelding) gereageerd.
k) [gerechtsdeurwaarder] is bij uitspraak van de Kamer van Gerechtsdeurwaarders te [plaats] van 16 december 2008 op verzoek van het Bureau Financieel Toezicht van de Gerechtsdeurwaarders in Nederland uit zijn ambt ontzet wegens de verduistering van aan hem toevertrouwde gelden.
l) Bij vonnis van de rechtbank Maastricht van 16 december 2009 en vervolgens bij arrest van dit hof van 3 april 2013 is [gerechtsdeurwaarder] terzake onder meer verduistering veroordeeld tot gevangenisstraf. In die strafzaak is de curator als benadeelde partij bij arrest van dit hof van 3 april 2013 niet-ontvankelijk verklaard.
m) Bij vonnis van de rechtbank Maastricht van 23 juni 2009 is [gerechtsdeurwaarderskantoor] BV, gevestigd te [vestigingsplaats] , in staat van faillissement verklaard.

Bij vonnis van de rechtbank Roermond van 2 maart 2010 werd ook [gerechtsdeurwaarder] zelf, wonende te [woonplaats] , in staat van faillissement verklaard. In beide faillissementen werd de curator als zodanig aangesteld. De faillissementen worden geconsolideerd afgewikkeld.

n) [gerechtsdeurwaarder] heeft zeven maanden in faillissementsgijzeling doorgebracht in verband met het verlangen van de curator om informatie over de door hem op 1 en 3 oktober 2008 opgenomen contanten. Dit heeft niet het gewenste effect gehad.
o) De curator heeft Fortis aansprakelijk gesteld terzake haar medewerking aan de opname door [gerechtsdeurwaarder] van de zichtrekening van in totaal € 550.000,- aan contanten.
p) Bij brief van 1 februari 2011 (productie 15 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft Fortis de curator als volgt bericht:

"Wij verwijzen naar uw schrijven van 07/01/11 waarin u optreedt als curator in het faillissement van het Gerechtsdeurwaarderskantoor [gerechtsdeurwaarderskantoor] en van de heer [gerechtsdeurwaarder] als privépersoon.

In oktober 2008 heeft de heer [gerechtsdeurwaarder] twee bedragen in contanten afgehaald van[de zichtrekening, hof]
in het BNP Paribas Fortiskantoor [plaats] , domiciliekantoor van deze klant. De uitbetalingen gebeurden respectievelijk voor 350.000,00 EUR op 01/10/2008 en 200.000,00 EUR op 03/10/2008. U bent van mening dat door deze transacties de belangen van de gezamenlijke crediteuren van het Deurwaarderskantoor [gerechtsdeurwaarderskantoor] werden geschaad en dat onze Bank hierin enige verantwoordelijkheid zou dragen.In 2002 werd de[zichtrekening, hof]
geopend door de titularis [gerechtsdeurwaarder] als een professionele rekening waaraan de speciale benaming “Deurwaarderskantoor [gerechtsdeurwaarderskantoor] ” werd toegevoegd door de klant. De cliëntrelatie tussen de heer [gerechtsdeurwaarder] en onze Bank is steeds correct verlopen en de rekening werd vanaf het begin actief gebruikt.

We leggen er de nadruk op dat de rekening niet was geopend door de B.V. Deurwaarderskantoor [gerechtsdeurwaarderskantoor] , maar met als rekeninghouder de natuurlijke persoon [gerechtsdeurwaarder] . Het is naar Belgisch recht perfect mogelijk dat een gerechtsdeurwaarder meerdere professionele zichtrekeningen opent. De Bank kan noch moet daarbij controle uitoefenen op de achterliggende bestemming van de verrichtingen die door de titularis van de rekening worden gesteld, laat staan dat in voorliggend geval - zoals u lijkt te suggereren - op de Bank een actieve onderzoeksverplichting zou rusten met betrekking tot de verrichtingen die door een rekeninghouder worden gesteld.

Uit ons onderzoek is tevens gebleken dat de Bank niet op de hoogte was van enige mogelijke frauduleuze intentie vanwege de betrokken rekeninghouder.

U stelt daarnaast dat BNP Paribas Fortis voorschriften zou hebben overtreden “ten aanzien van het door rekeninghouders in grote bedragen storten of opnemen van geld in contanten”. Wij nemen aan dat u hier naar de reglementering verwijst inzake het witwassen van geld en bevestigen u voor zover nodig dat onze Bank haar verplichtingen in het kader van deze wetgeving wel degelijk ten volle nakomt. U zal tevens weten dat de betrokken wetgeving uitdrukkelijk verbiedt om enige informatie te geven aan onze klanten of aan derden in verband met eventuele maatregelen, meldingen of onderzoeken die terzake worden gevoerd.

Rekening houdend met bovenvermelde elementen kan dan ook enkel besloten worden dat onze Bank geen enkele fout of nalatigheid ten laste kan worden gelegd.

Dit schrijven wordt u gericht onder alle gebruikelijk voorbehoud en zonder nadelige erkenning in rechte of in feite."

2.2.

In eerste aanleg heeft de curator gevorderd Fortis te veroordelen tot betaling van € 550.000 vermeerderd met wettelijke rente, proceskosten en nakosten.
De curator heeft zich daartoe, samengevat, op het standpunt gesteld dat Fortis onrechtmatig jegens de gezamenlijke schuldeisers van [gerechtsdeurwaarderskantoor] BV en [gerechtsdeurwaarder] heeft gehandeld door zonder slag of stoot en zonder te voldoen aan haar wettelijke verplichtingen mee te werken aan de opnames in contanten door [gerechtsdeurwaarder] en daardoor de verduistering door [gerechtsdeurwaarderskantoor] BV en [gerechtsdeurwaarder] mogelijk gemaakt. Volgens de curator hebben de schuldeisers in beide faillissementen daardoor schade geleden, nu het met de opnamen bij Fortis gemoeide bedrag van € 550.000,- niet meer als voor verhaal vatbaar vermogensbestanddeel beschikbaar is. In dat verband stelt de curator dat ingevolge art. 19 lid 3 Gerechtsdeurwaarderswet naast [gerechtsdeurwaarderskantoor] BV ook [gerechtsdeurwaarder] aansprakelijk is jegens de rechthebbenden van de kwaliteitsrekening, alsmede dat [gerechtsdeurwaarder] wegens onrechtmatige daad jegens de gezamenlijke schuldeisers van [gerechtsdeurwaarderskantoor] BV aansprakelijk is.
Fortis heeft verweer gevoerd.

2.3.

De rechtbank heeft, na zich in haar vonnis in het bevoegdheidsincident d.d. 1 augustus 2012 bevoegd te hebben verklaard, in het bestreden eindvonnis van 10 september 2014 Fortis veroordeeld om aan de curator € 550.000 te betalen, met wettelijke rente vanaf 7 januari 2011 en met veroordeling van Fortis in de proceskosten.
De rechtbank heeft in het eindvonnis daartoe onder meer overwogen dat sprake is van een Peeters/Gatzen-vordering; de curator heeft uitdrukkelijk gesteld dat hij ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers optreedt en dat hij Fortis verwijt onrechtmatig te hebben gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van [gerechtsdeurwaarder] en [gerechtsdeurwaarderskantoor] BV. Het feit dat de gelden afkomstig waren van de kwaliteitsrekening aangehouden bij de Rabobank betekent niet dat alleen de rechthebbenden met betrekking tot de kwaliteitsrekening gerechtigd waren tot het saldo op de zichtrekening in België. Het saldo op de zichtrekening betrof een vorderingsrecht van [gerechtsdeurwaarder] op Fortis en daarmee een voor alle schuldeisers van [gerechtsdeurwaarder] voor verhaal vatbaar vermogensbestanddeel van [gerechtsdeurwaarder] .
Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat op de vordering Belgisch recht van toepassing is; de schadeveroorzakende gebeurtenissen (de opnamen in contanten door [gerechtsdeurwaarder] en de daaraan door Fortis verleende medewerking) vonden plaats vóór de inwerkingtreding van Rome II, zodat het toepasselijke recht moet worden bepaald aan de hand van de Wet Conflictenrecht Onrechtmatige Daad (WCOD). Volgens artikel 3 lid 1 WCOD is naar het oordeel van de rechtbank Belgisch recht van toepassing.
Naar het oordeel van de rechtbank zijn de bepalingen van de Belgische Wet van 11 januari 1993 tot Voorkoming van het Gebruik van het Financiële Stelsel voor het Witwassen van Geld en de Financiering van Terrorisme (hierna: Wwft België) toepasselijk op Fortis. Volgens artikel 23 (voorheen 12) Wwft België dienen banken bij de Cel voor Financiële Informatieverwerking (hierna: de Cel) melding te maken van, onder meer, uit te voeren verrichtingen waarvan zij weten of vermoeden dat deze verband houden met het witwassen van geld. Volgens de rechtbank valt de door [gerechtsdeurwaarder] gepleegde verduistering onder het begrip "witwassen van geld" als bedoeld in artikel 5 Wwft België.
Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat in het midden kon blijven of Fortis bij de hiervoor bedoelde Cel de opnamen in contanten heeft gemeld, nu vaststaat dat Fortis niet heeft voldaan aan haar wettelijke verplichting uit artikel 14 Wwft België tot waakzaamheid en onderzoek. Door de ogen te sluiten voor de herkomst van de gelden op de rekening van [gerechtsdeurwaarder] heeft Fortis zich naar het oordeel van de rechtbank de mogelijkheid onthouden te beoordelen of zij wellicht instrumenteel was bij het verduisteren door [gerechtsdeurwaarder] van aan derden toebehorende gelden. Door het meegeven van € 550.000 in contanten aan [gerechtsdeurwaarder] zonder voorafgaand onderzoek naar de herkomst van dat geld en de beweegredenen van [gerechtsdeurwaarder] heeft Fortis de gedragsnormen die uit de Wwft België voortvloeien geschonden en tevens in strijd gehandeld met de gedragscode van de Belgische federatie van de financiële sector (Febelbin). Naar het oordeel van de rechtbank verwijt de curator Fortis dan ook op goede gronden onrechtmatig handelen, en Fortis is dan ook aansprakelijk voor de door dat onrechtmatige handelen geleden schade door de gezamenlijke schuldeisers van [gerechtsdeurwaarderskantoor] BV en [gerechtsdeurwaarder] .

2.4.

In hoger beroep heeft Fortis geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van de curator, met veroordeling van de curator in de kosten van het geding alsmede tot terugbetaling van hetgeen de bank aan de curator heeft betaald.
De curator heeft geconcludeerd tot bekrachtiging.

2.5.

Fortis heeft er in paragraaf 1.3 van de memorie van grieven aan gerefereerd dat in deze zaak tussen partijen in twee instanties
in incidentis geprocedeerd over de vraag of de Nederlandse dan wel de Belgische rechter rechtsmacht heeft in deze zaak. Fortis merkt op dat dit hof bij arrest van 4 juni 2013 heeft geoordeeld dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft; volgens Fortis is in het licht van recente jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie (HvJ EU 4 september 2014, C-157/13) inmiddels duidelijk geworden dat dat een onjuiste beslissing is omdat rechtsmacht toekomt aan de Belgische rechter. Fortis heeft daaraan geen grief verbonden.
Wat dit betreft dient tot uitgangspunt dat de regels van internationaal bevoegdheidsrecht van openbare orde zijn. Dit betekent dat zowel de rechter in eerste aanleg als de rechter in hoger beroep ertoe is gehouden ambtshalve de rechtsmacht van de Nederlandse rechter aan een onderzoek te onderwerpen. Voor de rechter in hoger beroep geldt deze verplichting ook indien geen van de partijen zich over de vraag naar de rechtsmacht van de Nederlandse rechter heeft uitgelaten, en tevens indien die vraag buiten de grenzen van het door de grieven ontsloten gebied van de rechtsstrijd in hoger beroep valt (HR 17 april 2015, NJ 2015/453).
In het geschil tussen Fortis en de curator is echter door dit hof al een beslissing genomen inzake de vraag welke rechter rechtsmacht heeft in dit geschil, zodat dit thans (in beginsel) niet opnieuw kan gebeuren.
Het door Fortis genoemde arrest van het Hof van Justitie van 4 september 2014, gevoegd bij het nadien door dat hof gewezen arrest van 11 juni 2015 (C-649/13, welk arrest op het arrest van 4 september 2014 voortbouwt), biedt echter zodanige steun voor het standpunt van Fortis dat het hof tegen zijn thans te wijzen arrest cassatie zal openstellen, zodat ook tegen het eerdere tussenarrest van 4 juni 2013 cassatie mogelijk is.

2.6.

De
voorwaardelijke incidentele griefvan de curator houdt in dat de rechtbank ten onrechte bepaald heeft dat Belgisch recht van toepassing is op de vordering, en dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat artikel 3 lid 1 WCOD van toepassing is en niet artikel 4 lid 1 van de Verordening Rome II.
Het hof zal deze grief als eerste behandelen, ook omdat de rechter in hoger beroep ambtshalve dient te bepalen welk recht toepasselijk is indien een grief wordt aangevoerd tegen een beslissing van de rechtbank op dat punt. Dat de grief slechts voorwaardelijk is aangevoerd doet daar niet aan af.
De grief faalt omdat het hof het oordeel van de rechtbank deelt op de door de rechtbank aangegeven gronden. Op schadeveroorzakende handelen dat heeft plaatsgehad voor de inwerkingtreding van de Verordening Rome II op 11 januari 2009 mist deze verordening toepassing. In dat geval is de WCOD van toepassing.
Op grond van artikel 3 WCOD dient naar Belgisch recht te worden beslist, omdat het (niet) handelen van Fortis in België plaats had. De in de WCOD genoemde uitzonderingen op deze hoofdregel doen zich hier niet voor.

2.7.

Grief I in principaal appelkeert zich tegen de vaststelling door de rechtbank dat bij de oprichting van [gerechtsdeurwaarderskantoor] BV het vermogen van de voordien door [gerechtsdeurwaarder] als eenmanszaak gedreven deurwaarderspraktijk werd ingebracht in [gerechtsdeurwaarderskantoor] BV.
De curator heeft dit in de memorie van antwoord weersproken, onder meer onder overlegging van de rapportage 2005/2006 d.d. 14 juni 2007 met begeleidende brief van de accountant. Daaruit blijkt dat de activiteiten van het deurwaarderskantoor [gerechtsdeurwaarderskantoor] met terugwerkende kracht tot 1 januari 2005 zijn ingebracht in de besloten vennootschap [gerechtsdeurwaarderskantoor] BV, hetgeen dan kennelijk ook betrekking heeft op de bankrekening met behulp waarvan het bedrijf werd gevoerd.
Fortis is hierop, hoewel daartoe de gelegenheid bestond, niet meer ingegaan.
De grief faalt.

2.8.

Grief II in principaal appelkeert zich ertegen dat de rechtbank weliswaar heeft vastgesteld dat op de kwaliteitsrekening van het deurwaarderskantoor gelden voor circa 200 klanten werden aangehouden, maar daaraan niet heeft toegevoegd dat er naast de rechthebbenden op de kwaliteitsrekening nog diverse andere schuldeisers waren.
De grief faalt, omdat het enkele feit dat appellant het wenselijk acht dat een bepaald feit wordt opgenomen in de feitenopsomming niet betekent dat de rechter ook gehouden is dat op te nemen. Uit de overwegingen van de rechtbank kan voorts, anders dan in de grief wordt aangevoerd, geenszins worden afgeleid dat de rechtbank ervan uit is gegaan dat er in het faillissement geen andere schuldeisers waren dan de crediteuren die gerechtigd waren tot het saldo van de kwaliteitsrekening.

2.9.

Grief III in principaal appelkeert zich tegen de vaststelling door de rechtbank dat [gerechtsdeurwaarder] op 25 september 2008 in contanten € 150.000 opgenomen heeft van de kwaliteitsrekening bij Rabobank. Volgens Fortis lijkt de rechtbank hiermee te suggereren dat dit feit invloed heeft op de vermeende aansprakelijkheid van Fortis.
De grief faalt. De rechtbank heeft in haar feitenopsomming terecht onder meer gememoreerd dat [gerechtsdeurwaarder] € 150.000 heeft opgenomen van de kwaliteitsrekening bij Rabobank, omdat dat onderdeel uitmaakt van het totale handelen van [gerechtsdeurwaarder] terzake de aan het deurwaarderskantoor toevertrouwde gelden. Noch uit deze vaststelling, noch uit hetgeen de rechtbank verder heeft overwogen kan worden afgeleid dat de rechtbank Fortis een verwijt maakt van deze opname door [gerechtsdeurwaarder] .

2.10.

Grief IV in principaal appelkeert zich ertegen dat de rechtbank, naast de vaststelling dat de curator in de strafzaak tegen [gerechtsdeurwaarder] als benadeelde partij niet-ontvankelijk is verklaard, niet ook de motivering die het hof in die strafzaak daarvoor heeft gegeven heeft opgenomen.
De grief faalt, omdat de rechtbank niet gehouden was deze motivering in de feitenopsomming op te nemen. Zoals ook uit grief V in principaal appel blijkt heeft de rechtbank op deze niet-ontvankelijkverklaring door de strafkamer van het hof gerespondeerd. Het hof zal daarop nog terugkomen bij de bespreking van deze grief V.

2.11.

Grief V in principaal appelkeert zich tegen de oordelen van de rechtbank dat sprake is van een Peeters-Gatzenvordering (hierna: PGV), dat zij blijft bij haar oordeel dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft, en dat de niet-ontvankelijkverklaring van de curator als benadeelde partij in de strafzaak tegen [gerechtsdeurwaarder] daar niet aan kan afdoen.
Volgens Fortis is in het bevoegdheidsincident niet vastgesteld of de vordering van de curator inderdaad een PGV is, en had de rechtbank dat alsnog moeten onderzoeken. De rechtbank had daarbij tot het oordeel moeten komen dat niet sprake was van een PGV. Ook staat volgens Fortis niet vast dat de curator met betrekking tot deze vordering voor alle crediteuren optrad, en niet alleen voor de rechthebbenden op de kwaliteitsrekening.
De curator heeft de stellingen van Fortis bestreden, en opgemerkt dat Fortis niet betwist dat er naast de rechthebbenden op de kwaliteitsrekening ook andere crediteuren waren. De vraag of de curator voor alle crediteuren in de geconsolideerde faillissementen optreedt is daarmee geen feitelijke maar een juridische vraag die zich niet voor bewijslevering leent, aldus de curator.

2.12.

Het hof overweegt inzake deze grief als volgt.

2.12.1

Zoals in het tussenarrest van 4 juni 2013 in rechtsoverweging 4.2.5 met betrekking tot de aard van de PGV is overwogen, is een curator, zonder dat hij daartoe door de gezamenlijke crediteuren specifiek hoeft te worden gemachtigd, uitsluitend op grond van zijn taak in het faillissement gerechtigd om ten behoeve van de gezamenlijke crediteuren een derde aan te spreken voor een door die derde jegens de gezamenlijke crediteuren van de failliet gepleegde onrechtmatige daad (art. 6:162 BW). Een dergelijke vordering strekt tot herstel van de verhaalsmogelijkheden van de faillissementsschuldeisers en wel binnen het kader van het faillissement. De opbrengst daaruit valt immers in de boedel teneinde via de uitdelingslijst tot verdeling te komen. In zijn arrest van 16 september 2005 heeft de Hoge Raad overwogen (in rechtsoverweging 3.5) dat de curator "zijn bevoegdheid tot het geldend maken van dergelijke vorderingen ontleent (...) aan de hem in art. 68 lid 1 Fw gegeven opdracht tot beheer en vereffening van de failliete boedel".

2.12.2

In rechtsoverweging 3.3 en 3.4 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank overwogen dat zij blijft bij haar in het bevoegdheidsincident gegeven oordeel dat sprake is van een PGV. Fortis heeft terecht opgemerkt dat het in het incident gegeven oordeel (zowel dat van de rechtbank als dat van het hof) de rechter in de hoofdzaak niet bindt. In het incident wordt immers alleen een voorlopig oordeel gegeven op basis van de stellingen van de eiser. Uit de beslissing van de rechtbank dat zij blijft bij haar in het incident gegeven oordeel blijkt dat ook de rechtbank daarvan is uitgegaan, waarbij het de rechtbank uiteraard vrij stond haar eerdere oordeel te bevestigen.

2.12.3

Ook het hof zal thans in de hoofdzaak opnieuw een oordeel geven over de vraag of sprake is van een PGV.
Het hof stelt daarbij voorop dat de vraag of een curator (in de zin van de thans geldende Insolventieverordening) bevoegd is tot het instellen van een specifiek soort vordering zoals de PGV moet worden beantwoord naar het recht dat het faillissement beheerst (artikel 4 lid 2 aanhef en sub c Insolventieverordening (1346/2000); cf. HR 24 oktober 1997, NJ 1999, 316). In dit geval is dat dus het Nederlandse recht, volgens welk recht een curator een PGV kan instellen.

2.12.4

Naar het oordeel van het hof is in dit geval ook daadwerkelijk sprake van een PGV.
Door [gerechtsdeurwaarder] werd een kwaliteitsrekening aangehouden als geregeld in artikel 19 Gerechtsdeurwaarderswet. De gelden op deze rekening komen blijkens dat artikel en de daarop gegeven toelichting in de kamerstukken niet toe aan de gerechtsdeurwaarder, maar aan de rechthebbenden op deze gelden. De deurwaarder mag deze rekening slechts beheren. Blijkens de toelichting op lid 1 van artikel 19 wordt met de derdenrekening "
nu juist bewerkstelligd dat de voor derden bestemde gelden niet in het vermogen van de gerechtsdeurwaarder vallen, maar in een wettelijk afgescheiden vermogen: de opdrachtgever heeft een vordering op de bank (niet op de gerechtsdeurwaarder)." (Kamerstukken II 1999/2000, 22 775, nr. 17, p. 6 (NvW IV)). Deze gelden vallen dan ook niet in het faillissement van de deurwaarder of het deurwaarderskantoor. Het door [gerechtsdeurwaarder] overboeken van gelden van deze kwaliteitsrekening naar de zichtrekening bij Fortis in België was dan ook alleen onrechtmatig (en in strafrechtelijke zin een verduistering) jegens de rechthebbenden op die op die kwaliteitsrekening gestorte gelden. Inzake deze handeling van [gerechtsdeurwaarder] zou de curator dan ook geen PGV kunnen instellen, en dat heeft de curator ook uitdrukkelijk niet gedaan.

2.12.5

De gelden zijn vervolgens door [gerechtsdeurwaarder] gestort op de zichtrekening van het deurwaarderskantoor bij Fortis in België; deze zichtrekening is geen kwaliteitsrekening in de zin van artikel 19 Gerechtsdeurwaarderswet.
Door deze storting gingen deze gelden – hoezeer dat ook het gevolg was van onrechtmatig handelen – deel uitmaken van het vermogen van het deurwaarderskantoor. Het uit het faillissement van [gerechtsdeurwaarderskantoor] BV voortvloeiende beslag had daardoor mede betrekking op het saldo van de door het deurwaarderskantoor bij Fortis aangehouden zichtrekening, en daarmee ook op het geld dat naar de zichtrekening was overgeboekt vanuit de kwaliteitsrekening.
Het vervolgens in contanten opnemen van het vrijwel volledige saldo van de zichtrekening bij Fortis geschiedde dan ook ten nadele van de kort daarop uitgesproken faillissementen, en daarmee ten nadele van alle crediteuren van de geconsolideerde boedel.

2.12.6

Fortis heeft aangevoerd dat door de storting op de zichtrekening het saldo van de faillissementsboedel werd verhoogd, zodat voor de andere crediteuren dan de crediteuren/rechthebbenden op de gelden op de kwaliteitsrekening geen sprake is geweest van benadeling door de daaropvolgende opname in contanten van vrijwel het volledige saldo van de zichtrekening. Dit standpunt wordt door het hof niet gevolgd. Door het onrechtmatig handelen van [gerechtsdeurwaarder] werden de rechthebbenden op de gelden op de kwaliteitsrekening immers crediteuren in de geconsolideerde faillissementen van [gerechtsdeurwaarder] en [gerechtsdeurwaarderskantoor] BV, zodat na de opname in contanten in België de spoeling in die faillissementen aanzienlijk werd verdund: de opbrengst van de failliete boedels moest immers nu ook mede worden verdeeld onder de crediteuren van de kwaliteitsrekening, die door het onrechtmatig handelen van [gerechtsdeurwaarder] gezamenlijk een grote vordering hadden gekregen op [gerechtsdeurwaarder] .

2.12.7

De beslissing van dit gerechtshof in de strafzaak tegen [gerechtsdeurwaarder] met betrekking tot de vordering van de curator als beledigde partij leidt niet tot een ander oordeel. Die beslissing had met name betrekking op de verduistering van de gelden van de kwaliteitsrekening door [gerechtsdeurwaarder] , en niet op het handelen dat thans door de curator aan Fortis wordt verweten, te weten het niet melden van deze opnames als ongebruikelijk, welk handelen (volgens de stellingen van de curator) tot schade heeft geleid voor alle crediteuren.

2.12.8

De rechtbank heeft derhalve terecht geoordeeld dat sprake was van een PGV. Ook deze grief faalt.

2.13

De grieven VI en VIIkeren zich tegen wijze waarop de rechtbank het Belgische recht heeft toegepast op het handelen van Fortis, en het in verband daarmee door de rechtbank in het midden laten van de vraag of Fortis de geldopnamen in contanten bij de daarvoor aangewezen instantie (de Cel) heeft gemeld. Volgens Fortis is het oordeel van de rechtbank onjuist.
De curator heeft dit bestreden, waarbij hij in hoger beroep een opinie van de Belgische hoogleraar [hoogleraar] heeft overgelegd.

2.14

Het hof overweegt inzake deze grieven als volgt.

2.14.1

Zoals in het kader van de beoordeling van de grief in incidenteel appel reeds is beslist dient naar Belgisch recht te worden beoordeeld of sprake is van een onrechtmatige daad van Fortis die ertoe moet leiden dat Fortis de geleden schade moet vergoeden.

2.14.2

Door Fortis is in hoger beroep – anders dan in eerste aanleg – aangevoerd dat zij de stortingen en daarna de geldopnamen door [gerechtsdeurwaarder] bij de Cel heeft gemeld, hetgeen zij heeft gestaafd met overlegging van haar brief van 28 oktober 2008 aan de Cel en de daarop gevolgde reactie van deze Cel. Dit is door de curator niet bestreden. Bij de beoordeling in hoger beroep zal dan ook niet in het midden gelaten worden dat Fortis de transacties heeft gemeld, maar is dit uitgangspunt.
Dit leidt ertoe dat het hof de zaak geheel opnieuw zal beoordelen.

2.14.3

De standpunten van partijen inzake de vraag of de door de curator ingestelde vordering naar Belgisch recht kan worden toegewezen lopen verregaand uiteen. Het hof acht het van belang over het Belgische recht op dit punt te worden voorgelicht door een onafhankelijke persoon (een Belgische deskundige die niet eerder bij de zaak betrokken is geweest) of een onafhankelijke instantie (zoals bijvoorbeeld het Internationaal Juridisch Instituut).

2.15

Over dit deskundigenonderzoek overweegt het hof als volgt.

2.15.1

Dit onderzoek hoeft geen betrekking te hebben op de vraag of naar Belgisch recht een PGV mogelijk is. Hierboven is immers al beslist dat de curator naar het recht dat op het faillissement van toepassing is een dergelijke vordering kan instellen. Niet van belang is of een in een Belgisch faillissement optredende curator een PGV of equivalent daarvan kan instellen.

2.15.2

Naar het hof begrijpt baseert de curator zijn vordering jegens Fortis erop dat Fortis een onrechtmatige daad heeft gepleegd jegens de gezamenlijke crediteuren in de faillissementen van [gerechtsdeurwaarder] privé en van deurwaarderskantoor [gerechtsdeurwaarderskantoor] BV, en wel doordat zij de verplichtingen voortvloeiend uit de Belgische witwaswetgeving heeft geschonden en/of haar zorgplicht jegens die crediteuren niet na is gekomen.

2.15.3

Beoordeeld zal dan ook in de eerste plaats moeten worden aan welke regels Fortis was onderworpen op grond van de Belgische wetgeving inzake witwassen. Deze wetgeving vloeit evenals de Nederlandse wetgeving op dit gebied kennelijk voort uit de eerste, tweede en derde Europese richtlijn inzake witwassen.
Daarbij gaat het om
– richtlijn 91/308/EEG van 10 juni 1991;
– richtlijn 2001/97/EG van 4 december 2001, die een aantal aanpassingen in richtlijn 91/308/EEG bevat en
– richtlijn 2005/60/EEG van 26 oktober 2005, waarbij hij de (aangepaste) richtlijn 91/308/EEG is ingetrokken en een geheel nieuwe regeling is ingevoerd.
Naar het hof uit de door de curator als productie 18 en 19 overgelegde stukken begrijpt is deze laatste richtlijn middels de (Belgische) Wet van 18 januari 2010 geïncorporeerd in de Wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme.
Anders dan de curator aanvoert lijkt uit de door hem overgelegde producties voort te vloeien dat de Wet van 18 januari 2010 de Wet van 11 januari 1993 niet heeft vervangen, maar deze slechts heeft gewijzigd, en is de door de curator als productie 19 bij conclusie van repliek overgelegde tekst van de "Wet van 11 januari 1993" een geconsolideerde versie van deze wet, waarin de wijzigingen opgenomen in de wet van 18 januari 2010 zijn verwerkt.

2.15.4

De curator heeft terecht aangevoerd dat op het handelen van Fortis niet van toepassing is de wetgeving zoals die gold na de wijzigingen van 18 januari 2010, maar de wetgeving zoals die gold ten tijde van het handelen van Fortis in oktober 2008.
Het beroep dat de curator in §73 van de conclusie van repliek doet op artikel 23 lid 2 van de Wet van 11 januari 1993 is naar het voorshands oordeel van het hof dan ook onjuist, omdat dat artikel 23 volgens productie 18 bij de conclusie van repliek (bladzijde 59) voortvloeit uit de bij de wet van 2010 ingevoerde wijzigingen in de Wet van 11 januari 1993 waartoe de derde witwasrichtlijn verplichtte.

2.15.5

De meldingsplicht, en in het bijzonder de positie van de zelfregulerende instantie (in België de Cel) en de mogelijke maatregelen worden in de richtlijn behandeld in de artikelen 23 en 24 van richtlijn 2005/60. Volgens de concordantietabel bij richtlijn 2005/60/EG corresponderen de artikelen 23 en 24 van deze richtlijn met de artikelen 6 en 7 van richtlijn 91/308/EEG (zoals aangepast bij de richtlijn 2001/97/EG).
Artikel 7 luidt na die aanpassing als volgt:
"De lidstaten zien erop toe dat de onder deze richtlijn vallende instellingen en personen zich onthouden van het uitvoeren van transacties waarvan zij weten of vermoeden dat deze met het witwassen van geld verband houden, totdat zij de in artikel 6 bedoelde autoriteiten daarover hebben ingelicht. Deze autoriteiten kunnen onder de in hun nationale wetgeving bepaalde voorwaarden opdracht geven de transactie niet uit te voeren. Indien wordt vermoed dat een dergelijke transactie leidt tot het witwassen van geld en wanneer het niet mogelijk is zich te onthouden of indien daarvoor door de vervolging van de begunstigden van een vermoedelijke witwastransactie belemmerd zou worden, verstrekken de betrokken instellingen en personen de vereiste informatie onmiddellijk daarna."Van belang is derhalve hoe dit artikel 7 is geïmplementeerd in de Wet van 11 januari 1993. De curator wordt verzocht bij zijn eerstvolgende memorie een exemplaar over te leggen van deze wet in de versie zoals die gold in oktober 2008.

2.15.6

Derhalve zal aan de hand van de Wet van 11 januari 1993 zoals die ten tijde van het handelen van Fortis in oktober 2008 luidde moeten worden beoordeeld of Fortis aan de uit die wet toen voortvloeiende verplichtingen heeft voldaan.
Voorshands is het hof van oordeel dat aan de te benoemen deskundige de volgende vragen zullen moeten worden voorgelegd:
– welke verplichtingen vloeiden voor een bank toen voort uit deze wet, in het bijzonder de verplichtingen bedoeld in artikel 7 van richtlijn 91/308/EEG zoals geldend in oktober 2008;
– welke mogelijkheden had de Cel waaraan gemeld moest worden op dat moment inzake de door de bank gemelde handeling, en op welke wijze de Cel van deze mogelijkheden daadwerkelijk gebruikmaakte, alsook
– welke sancties (strafrechtelijk, bestuursrechtelijk en/of civielrechtelijk) bestonden er toen op basis van deze wet jegens een bank die de uit de Wet van 11 januari 1993 toen voortvloeiende verplichtingen niet na kwam.

2.15.7

In de tweede plaats moet het hof worden voorgelicht over de naar Belgisch recht geldende regels inzake de (civielrechtelijke) verplichtingen van een bank jegens haar cliënten en anderen en de civielrechtelijke aanspraken die die cliënten en derden jegens de bank kunnen doen gelden. Daarbij gaat het naar het voorshandse oordeel van het hof (in ieder geval)
– om de vraag of een bank een zorgplicht heeft jegens niet-cliënten, terwijl het schenden van die zorgplicht als onrechtmatige daad moet worden aangemerkt;
– om de vraag of causaal verband wordt geëist tussen het niet nakomen van de verplichtingen uit de wet van 11 januari 1993 en het ontstaan van schade voor derden (zoals in dit geval de cliënten van deurwaarder [gerechtsdeurwaarder] ) die daarmee in verband kan worden gebracht, en zo ja op welke wijze; en
– om de vraag of de Wet van 11 januari 1993 mede is geschreven ter bescherming van derden (zoals in dit geval de cliënten van de deurwaarder die gelden heeft verduisterd), alsook of dat van belang is voor de beoordeling van de vraag of het schenden van die verplichting door de bank kan leiden tot aansprakelijkheid jegens die cliënten (het hof doelt hier op het relativiteitsvereiste, zoals dat naar Nederlands recht geldt).

2.15.8

In de derde plaats zal de deskundige worden gevraagd commentaar te geven op de standpunten zoals partijen die in deze procedure tot op heden in de diverse conclusies en memories hebben ingenomen ter zake van het Belgische recht, daaronder begrepen de opinie van professor [hoogleraar] .

2.16

Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen opdat partijen zich bij memorie uitlaten over aantal, deskundigheid en - bij voorkeur eensluidend - over de persoon van de te benoemen deskundige(n), dan wel de voorkeur geven aan het voorleggen van de vragen aan het Internationaal Juridisch Instituut.
Voorts kunnen partijen suggesties doen over de aan de deskundige(n) of het Instituut voor te leggen vragen in aanvulling op of onder wijziging van de hiervoor geformuleerde vragen.

3.De uitspraak

Het hof:

alvorens verder te beslissen:

verwijst de zaak naar de rol van 15 maart 2016 voor het nemen van een nadere memorie inzake hetgeen in rechtsoverweging 2.16 is gevraagd, eerst door Fortis en vervolgens door de curator;

houdt iedere verdere beslissing aan

bepaalt dat tegen dit arrest tussentijds beroep in cassatie openstaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, H.A.G. Fikkers en M.W.M. Souren en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 februari 2015.

griffier rolraadsheer