ECLI:NL:GHSHE:2016:4758

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.183.638

arrest van 25 oktober 2016

in de zaak van

[appellante] Holding B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. I.J.A.J. Hanssen,

tegen

[geïntimeerde] Wegen B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. S.B. Pape,

op het bij exploot van dagvaarding van 26 november 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 2 september 2015, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellante] als verweerster in het incident en [geïntimeerde] als eiseres in het incident.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/273034 / HA ZA 14-17)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep met vijf grieven;
de memorie van antwoord met twee producties;
het pleidooi van 5 juli 2016, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

Dit hoger beroep heeft betrekking op de beslissing van de rechtbank in het door [geïntimeerde] in eerste aanleg opgeworpen bevoegdheidsincident. De hoofdzaak in eerste aanleg betreft de afrekening van de overeenkomsten van (onder)aanneming inzake zeven verschillende en van elkaar losstaande bouwprojecten. [geïntimeerde] was opdrachtgever bij deze overeenkomsten en de overeenkomsten hebben betrekking op infrastructurele werkzaamheden. [appellante] vordert in de hoofdzaak afrekening van de overeenkomsten door [geïntimeerde] met haar op grond van haar stelling dat [Recycling] de contractspartij is en dat [Recycling] haar vorderingen op [geïntimeerde] heeft verpand aan [appellante] . In de hoofdzaak is de curator in de faillissementen van [Recycling] en Bo-Te Technische Dienst B.V. (hierna: Bo-Te) tussengekomen en vordert op zijn beurt afrekening van de overeenkomsten aan de failliete boedel. In geschil is wie de contractuele wederpartij van [geïntimeerde] bij voornoemde overeenkomsten was: [Recycling] of Bo-Te.

3.2.1.

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in incident gevorderd dat de rechtbank zich voor de beoordeling van de vordering met betrekking tot, voor zover in hoger beroep van belang, de projecten [project 1] , [project 2] , [project 3] en [project 4] onbevoegd verklaart. Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat zij in de betreffende overeenkomsten haar algemene inkoop- en onderaannemingsvoorwaarden toepasselijk heeft verklaard, dat uit deze algemene voorwaarden volgt dat geschillen worden beslecht op de wijze zoals in de overeenkomsten tussen de opdrachtgever en de principaal (de bestekken) is voorzien, dat de bestekken bepalen dat de Standaard RAW bepalingen uit 2005 dan wel uit 2012 van toepassing zijn en dat deze RAW-bepalinge verwijzen naar de UAV 1989 waarin is bepaald dat de Raad van Arbitrage voor de Bouw bevoegd is om van eventuele geschillen kennis te nemen.

3.2.2.

[appellante] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.3.

Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank in het door [geïntimeerde] opgeworpen incident, voor zover thans van belang, geoordeeld dat de toepasselijkheid van de algemene inkoop- en aannemingsvoorwaarden van [geïntimeerde] voor wat betreft de projecten [project 1] , [project 2] , [project 3] en [project 4] leidt tot de toepasselijkheid van het arbitragebeding in paragraaf 49 van de UAV 1989 en dat het [geïntimeerde] vrij staat zich op dat arbitragebeding te beroepen. Hieruit volgt, aldus de rechtbank, dat de geschillen tussen partijen met betrekking tot voornoemde projecten in een arbitrageprocedure aan de Raad van Arbitrage voor de bouw moet worden voorgelegd. De rechtbank heeft zich vervolgens onbevoegd verklaard om kennis te nemen van de vorderingen in de hoofdzaak met betrekking tot voornoemde projecten. De rechtbank heeft voorts, voor zover thans van belang, in het incident en in de hoofdzaak met betrekking tot de projecten [project 1] , [project 2] , [project 3] en [project 4] [appellante] veroordeeld in de proceskosten.

3.4.

[appellante] heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] in het bevoegdheidsincident ten aanzien van de hiervoor in r.o. 3.3 vermelde projecten en de zaak in de staat waarin deze zich bevindt terug te verwijzen naar de rechtbank Oost-Brabant om opnieuw rechtdoende in de hoofdzaak te beslissen. Hierna zal bij de bespreking van de grieven blijken in hoeverre de vorderingen van toewijsbaar zijn.

3.5.

De eerste grief houdt in dat de rechtbank in rechtsoverweging 2.1 van het bestreden vonnis ten onrechte heeft overwogen dat volgens de curator en [geïntimeerde] Bo-Te, handelend onder de naam [Recycling] Projecten, de contractspartij van [geïntimeerde] was van de zeven verschillende van elkaar losstaande bouwprojecten. Wat hiervan ook zij, [appellante] heeft geen belang bij deze grief, aangezien het al dan niet slagen van deze grief niet relevant is voor de beoordeling van de incidentele vordering van [geïntimeerde] . Immers, het geschilpunt waarover de rechtbank in het bestreden vonnis heeft geoordeeld en dat thans in hoger beroep aan de orde is, betreft de bevoegdheid van de rechtbank om op de vorderingen ten aanzien van de projecten [project 1] , [project 2] , [project 3] en [project 4] te beslissen en niet het geschilpunt omtrent de contractspartij van [geïntimeerde] in de overeenkomsten ter zake van (onder meer) deze projecten. De eerste grief wordt dan ook verworpen.

3.6.

Het hof zal de grieven twee tot en met vier gezamenlijk behandelen, nu [appellante] met deze grieven aan het hof de vraag voorlegt of de rechtbank bevoegd is om van de geschillen tussen partijen met betrekking tot de vier eerder genoemde projecten kennis te nemen dan wel of deze geschillen op grond van de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] voorgelegd dienen te worden aan de Raad van Arbitrage voor de bouw.

Het hof zal de vraag of [Recycling] dan wel Bo-Te de contractuele wederpartij van [geïntimeerde] was in het midden laten. Deze vraag dient door de rechter in de hoofdzaak te worden beantwoord. Om praktische redenen zal het hof echter, evenals de rechtbank, in het kader van de beoordeling van de incidentele vordering van [geïntimeerde] veronderstellenderwijze [Recycling] als contractspartij aanmerken.

3.7.

Het verweer van [appellante] tegen de incidentele vordering van [geïntimeerde] houdt, kort samengevat, in dat de rechtbank bevoegd is kennis te nemen van de geschillen met betrekking tot de projecten [project 1] , [project 2] , [project 3] en [project 4] , omdat [Recycling] niet gebonden is aan het arbitragebeding. [appellante] voert in dat kader de navolgende argumenten aan:

de Algemene Inkoop- en Onderaannemingsvoorwaarden van [geïntimeerde] (hierna: de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] ) zijn niet van toepassing op de overeenkomsten van onderaanneming ten aanzien van de projecten, omdat de toepasselijkheid van deze algemene voorwaarden niet (stilzwijgend) door [Recycling] is aanvaard;
de algemene en administratieve bepalingen van de bestekken maken geen deel uit van de overeenkomsten ten aanzien van de projecten, omdat [geïntimeerde] deze nimmer aan [Recycling] heeft verzonden en [Recycling] de toepasselijkheid hiervan dus nimmer kan hebben aanvaard;
er is geen sprake van een stilzwijgende aanvaarding door [Recycling] van de toepasselijkheid van de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989 (hierna: UAV 1989) op de overeenkomsten;
niet is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 1021 Rv.

3.8.

Het hof zal voor ieder project afzonderlijk beoordelen of het verweer van [appellante] slaagt, waarbij de projecten [project 4] en [project 3] gezien de grote onderlinge samenhang gezamenlijk behandeld zullen worden.

[project 1]

3.9.1.

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg als productie 17 een e-mail van de heer [vertegenwoordiger geïntimeerde] van [geïntimeerde] aan de heer [vertegenwoordiger Recycling] van [Recycling] van 15 mei 2012 overgelegd. Hierin wordt namens [geïntimeerde] verzocht om aan haar een gespecificeerde offerte te doen toekomen met betrekking tot een aantal bestekposten volgens bestek 104-11 dat ziet op het project [project 1] . [appellante] heeft betwist dat zij de e-mail van 15 mei 2012 heeft ontvangen. Een enkele betwisting van de ontvangst van voornoemde e-mail volstaat echter niet. Uit de e-mail blijkt dat deze op 15 mei 2012 om 11.42 uur is verzonden aan het e-mailadres [vertegenwoordiger Recycling] @ [Recycling] .nl. Gesteld noch gebleken is dat dit e-mailadres niet juist is. Tussen partijen is voorts niet in geschil dat [Recycling] de offerte voor het project [project 1] d.d. 31 mei 2015 (productie 5 in eerste aanleg van [geïntimeerde] ) op aanvraag van [geïntimeerde] en op basis van door [geïntimeerde] aangeleverde gegevens heeft opgesteld. Nu [appellante] de ontvangst door [Recycling] van de e-mail van 15 mei 2012 heeft betwist, had het op haar weg gelegen om ten minste aan te geven en zo nodig nader te onderbouwen op basis waarvan zij haar offerte voor [geïntimeerde] dan heeft opgesteld. Dit heeft zij echter nagelaten. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] haar betwisting op dit punt dus niet, althans onvoldoende gemotiveerd en zal het hof hieraan voorbijgaan. Aldus dient tot uitgangspunt te worden genomen dat [Recycling] de e-mail van 15 mei 2012 heeft ontvangen.

3.9.2.

De e-mail van 15 mei 2012 kent de volgende passage:

‘Een eventuele opdracht komt pas tot stand door schriftelijke bevestiging onzerzijds en met toepassing van de Algemene Inkoop- en Onderaannemingsvoorwaarden van [geïntimeerde] N.V. zoals gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel te ’s‑Hertogenbosch d.d. 1 november 2010 waarin ondermeer de voorwaarden van de hoofdaannemingsovereenkomst (inclusief de administratieve voorwaarden van genoemd bestek) voor zover mogelijk van toepassing zijn verklaard.

Aan wijzigingen daarop (al dan niet voortvloeiend uit in uw offerte of nadere opdrachtbevestigingen genoemde voorwaarden) zullen wij alleen gebonden zijn indien onzerzijds schriftelijk bevestigd’.

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat [geïntimeerde] hiermee duidelijk aan [Recycling] heeft medegedeeld op welke wijze zij met [Recycling] als onderaannemer een overeenkomst van onderaanneming wenst te sluiten. Gelet op hetgeen hierboven is overwogen, dient te worden aangenomen dat [Recycling] de offerte van 31 mei 2012 (productie 5 in eerste aanleg van [geïntimeerde] ) op basis van de e-mail van [geïntimeerde] van 15 mei 2012 met bijlagen heeft opgemaakt. [Recycling] heeft bij deze offerte noch daarna bezwaar gemaakt tegen de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] en de algemene en administratieve voorwaarden van de hoofdovereenkomst (het bestek). Zeker gelet op haar stelling dat zij altijd haar eigen algemene voorwaarden hanteert, had dit wel voor de hand gelegen. Overigens heeft zij in haar offerte ook niet vermeld dat haar eigen algemene voorwaarden van toepassing zijn.

[geïntimeerde] heeft vervolgens bij brief van 9 juli 2012, zoals aangekondigd in de e-mail van 15 mei 2012, de opdracht met betrekking tot het project Vogellaan aan [Recycling] bevestigd (productie 2 in eerste aanleg van [Recycling] / [appellante] ). Hierin wordt het bestek 104-11 als contractsdocument genoemd. In deze schriftelijke bevestiging is voorts de overeenkomst van onderaanneming met betrekking tot het project [project 1] integraal opgenomen. Artikel 2 lid 3 van die overeenkomst luidt:

‘Uitsluitend de Algemene Inkoop- en Onderaannemingsvoorwaarden van [geïntimeerde] N.V., zoals gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel Brabant op 1 november 2010, zijn op deze overeenkomst van toepassing voor zover daar in deze overeenkomst niet van is afgeweken. Een gedrukt exemplaar van deze voorwaarden is bijgevoegd als bijlage van deze overeenkomst. (…).’

Weliswaar heeft [Recycling] de schriftelijke bevestiging niet getekend, maar als onweersproken staat vast dat zij deze bevestiging van de overeenkomst heeft ontvangen. Uit de schriftelijke bevestiging kan worden afgeleid dat de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] zijn meegezonden. Door [appellante] is niet gesteld dat deze niet door [Recycling] zijn ontvangen. Na ontvangst van de schriftelijke bevestiging heeft [Recycling] evenmin geprotesteerd tegen de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] en de voorwaarden van het bestek op de overeenkomst en heeft zij de overeengekomen werkzaamheden verricht. [appellante] betwist dat de werkzaamheden door [Recycling] voor het project [project 1] al zijn gestart vóór de ontvangst door [Recycling] van de schriftelijke bevestiging van 9 juli 2012, maar zij heeft deze betwisting niet nader gemotiveerd. Gelet op de mededeling in de e-mail van
15 mei 2012 dat een overeenkomst pas tot stand komt door een schriftelijke bevestiging van de opdracht, ligt het ook niet voor de hand dat [Recycling] al vóór de ontvangst van de schriftelijke bevestiging zou zijn begonnen met het verrichten van de werkzaamheden. Maar ook al zou [Recycling] al eerder zijn gestart, dan blijft nog steeds staan dat [geïntimeerde] al in haar
e-mail van 15 mei 2012 heeft aangegeven dat een opdracht tot stand komt met toepassing van haar algemene voorwaarden en dat [Recycling] hiertegen geen bezwaar heeft gemaakt en dus zonder protest is gestart met de werkzaamheden. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, komt het hof, evenals de rechtbank, tot het oordeel dat [Recycling] de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] stilzwijgend heeft aanvaard en dat partijen aldus de toepasselijkheid van deze algemene voorwaarden op de overeenkomst van onderaanneming zijn overeengekomen.

3.9.3.

Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] leidt tot toepasselijkheid van het arbitraal beding in artikel 49 van de UAV 1989. Uit de e-mail van 15 mei 2012 kon door [Recycling] al worden afgeleid dat naast de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] tevens de voorwaarden van het bestek van toepassing zijn. In de in de schriftelijke bevestiging opgenomen overeenkomst van onderaanneming wordt daarnaast het bestek genoemd als contractsdocument (zie in het bijzonder artikel 2 lid 8 sub c). Artikel 29 van de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] (productie 2 van [geïntimeerde] ) bepaalt voorts dat alle geschillen die naar aanleiding van de overeenkomst of van overeenkomsten die daarvan een uitvloeisel zijn, tussen de opdrachtgever en de opdrachtnemer mochten ontstaan, worden beslecht op de wijze zoals in de overeenkomst tussen de opdrachtgever en de principaal (hier: het bestek) is voorzien. [appellante] voert als verweer dat de algemene en administratieve voorwaarden van het bestek geen onderdeel uitmaken van de overeenkomst tussen [geïntimeerde] en [Recycling] , omdat deze niet zijn meegezonden met de e-mail van 15 mei 2012 en [Recycling] dus niet voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst kennis heeft kunnen nemen van deze voorwaarden.

In de e-mail van 15 mei 2012 staat echter vermeld dat aan de e-mail is toegevoegd ‘bestek blz. 1 t/m 96’. Door [appellante] is niet betwist dat een bestand van dergelijke omvang als bijlage is meegezonden met de e-mail. [geïntimeerde] heeft als productie 1 in eerste aanleg het gehele bestek 104-11 met betrekking tot het project [project 1] overgelegd. Dit bestek bestaat uit 98 pagina’s. De algemene en administratieve voorwaarden van het bestek staan vermeld op pagina 71 tot en met 96 van het bestek. Gelet hierop en nu gesteld noch gebleken is dat [Recycling] op enig moment aan [geïntimeerde] heeft gemeld dat zij het bestek niet geheel heeft ontvangen, wat wel voor de hand had gelegen gelet op de uitdrukkelijke verwijzing in de e-mail van 15 mei 2015 naar (de voorwaarden van) het bestek en het feit dat het bestek in de schriftelijke bevestiging als contractsdocument wordt genoemd, kan het hof niet anders concluderen dan dat het bestek inclusief de algemene en administratieve voorwaarden aan [Recycling] bij e-mail van 15 mei 2012 is toegestuurd. De enkele betwisting door [Recycling] op dit punt is in dat licht bezien onvoldoende gemotiveerd en leidt derhalve niet tot een ander oordeel. Het hof gaat er dus van uit dat [Recycling] vóór dan wel bij het sluiten van de overeenkomst met [geïntimeerde] de beschikking had over het volledige bestek en dus kennis heeft kunnen nemen van de voorwaarden van het bestek en dat het bestek onderdeel uitmaakt van de door [geïntimeerde] en [Recycling] gesloten overeenkomst met betrekking tot het [project 1] project.

3.9.4.

In de algemene en administratieve voorwaarden van het bestek wordt in het eerste lid van 01 01 01 uitdrukkelijk de Standaard RAW Bepalingen uit 2005 (hierna: RAW 2005) van toepassing verklaard. In het eerste lid van artikel 01.01.01 van de RAW 2005 worden weer uitdrukkelijk de UAV 1989 van toepassing verklaard en de UAV 1989 maken vanaf pagina 1159 als bijlage onderdeel uit van de RAW 2005. Daarnaast verwijst het bestek zelf op verschillende plaatsen uitdrukkelijk naar de UAV 1989 en houdt lid 4 van artikel 01 01 01 van het bestek zelfs een aanvulling in van paragraaf 49 van de UAV 1989 waarin het arbitraal beding is opgenomen:
‘Paragraaf 49 van de U.A.V. 1989 vervolgen met: Indien één der partijen zulks verlangt, wordt één der leden van het scheidsgerecht uit de buitengewone leden van de in het tweede lid bedoelde Raad(hof: Raad van Arbitrage voor de bouw)
gekozen dan wel door de voorzitter van de Raad genoemd. In deze gevallen bestaat het scheidsgerecht steeds uit drie leden.’

Het bestek gaat er dus kennelijk zelf ook van uit dat de UAV 1989 van toepassing is, gelet op voornoemde aanvulling in het bijzonder het daarin opgenomen arbitraal beding.

Daarnaast dient in aanmerking te worden genomen dat het hier gaat om een commerciële transactie tussen twee professionele partijen die beide actief zijn binnen de bouwsector. [appellante] stelt weliswaar dat [Recycling] niet gewoon was om onder de UAV 1989 te werken, maar vast staat dat de UAV 1989 in de bouwsector veelvuldig worden toegepast en tevens staat als onweersproken vast dat de onderhavige verwijzingssystematiek breed bekend en gebruikelijk is in de bouwsector.

3.9.5.

Gelet op hetgeen hierboven is overwogen, mocht [geïntimeerde] er redelijkerwijs op vertrouwen dat [Recycling] de toepasselijkheid van de UAV 1989 op de overeenkomst en daarmee de toepasselijkheid van het arbitraal beding in paragraaf 49 van de UAV 1989 heeft aanvaard.

Het verweer van [appellante] dat geen sprake is van een rechtsgeldig overeengekomen arbitraal beding, omdat niet voldaan is aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 1021 Rv leidt niet tot een ander oordeel. Naar het oordeel van het hof voldoet het arbitragebeding in de UAV 1989 aan de (formele) eisen van artikel 1021 Rv. Onder artikel 1021 Rv is (tevens) geldig een geschrift waarin wordt verwezen naar algemene voorwaarden waarin een arbitragebeding is opgenomen. Het artikel eist niet dat die algemene voorwaarden bij de contractsluiting ter hand waren gesteld en/of partijen met het daarin opgenomen arbitragebeding bekend waren. Evenmin is vereist dat het arbitragebeding zelf als zodanig (uitdrukkelijk) is aanvaard. Voldoende is dat de wederpartij bij schriftelijke overeenkomst de gelding van een complex van (algemene) voorwaarden waarvan het arbitragebeding deel uitmaakt, heeft aanvaard. Naar het oordeel van het hof geldt datzelfde voor een verwijzing in een geschrift naar een complex van andere voorwaarden, mits voldoende duidelijk is dat het geschrift waarnaar verwezen wordt contractuele bedingen bevat. Nu de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] , waarin voor wat betreft de geschillenbeslechting is verwezen naar de bestekvoorwaarden waarin via de RAW en rechtstreeks verwezen is naar de UAV 1989 met daarin een arbitragebeding, zijn neergelegd in een geschrift dat door [Recycling] (stilzwijgend) is aanvaard en de bestekvoorwaarden bovendien onderdeel uitmaken van de overeenkomst tussen [geïntimeerde] en [Recycling] , is aan de (formele) eisen van artikel 1021 Rv voldaan.

3.9.6.

Uit het voorgaande volgt dat ten aanzien van het project [project 1] sprake is van een rechtsgeldig overeengekomen arbitragebeding en dat het geschil tussen partijen met betrekking tot het project [project 1] aan de Raad van Arbitrage voor de bouw dient te worden voorgelegd. Dit betekent dat de rechtbank niet bevoegd is om kennis te nemen van de vorderingen in de hoofdzaak met betrekking tot dit project.

[project 4] en [project 3]

3.10.1.

In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] als productie 21 een e-mail van de heer [vertegenwoordiger geïntimeerde 2] van [geïntimeerde] aan de heer [vertegenwoordiger Recycling] van [Recycling] van 18 juni 2012 om 15.56 uur overgelegd. Hierin wordt, voor zover van belang, het volgende medegedeeld:

‘Zoals bekend hebben wij het werk [project 1] te [plaats] aangenomen en gaan wij dit werk samen met jullie uitvoeren. Nu hebben wij nog 2 werkjes aangenomen welke ook starten ca. 2 weken na de bouwvak. Zouden jullie hiervoor ook een prijs op kunnen geven.

Heb in deze mail de gegevens bijgevoegd van werk [project 4] en zal dadelijk nog een mail sturen met werk [project 3] . (…).’

Als productie 20 is door [geïntimeerde] in eerste aanleg een e-mail van de heer [vertegenwoordiger geïntimeerde 2] van [geïntimeerde] aan de heer [vertegenwoordiger Recycling] van [Recycling] van diezelfde datum om 15.58 uur overgelegd. Hierin staat vermeld:

‘Hierbij de gegevens van het werk [project 3] .’

[appellante] betwist dat [Recycling] deze e-mails heeft ontvangen. Maar ook hier volstaat de enkele betwisting van de ontvangst niet. Gesteld noch gebleken is dat het e-mailadres waar naar de e-mails zijn gestuurd, [vertegenwoordiger Recycling] @ [Recycling] .nl, niet juist is en [appellante] laat na aan te geven naar aanleiding van welke gegevens [Recycling] de offerte voor de projecten [project 4] en [project 3] dan wél heeft opgesteld. Aldus zal het hof ook hier bij de verdere beoordeling ervan uitgaan dat [Recycling] bovengenoemde e-mails heeft ontvangen.

3.10.2.

Aan [appellante] kan worden toegegeven dat in de e-mails van 18 juni 2012 een expliciete verwijzing naar de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] en de voorwaarden van de hoofdovereenkomst (het bestek) ontbreekt. Wel wordt in de e-mail van 15.56 uur verwezen naar het project [project 1] . [Recycling] was door de e-mail van 15 mei 2012 met betrekking tot laatstgenoemde project [project 1] op de hoogte van de wijze waarop [geïntimeerde] met [Recycling] als onderaannemer wenst te contracteren, namelijk totstandkoming van de overeenkomst door schriftelijke bevestiging en met toepassing van de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] en van de voorwaarden van de hoofdovereenkomst.

[geïntimeerde] heeft vervolgens de opdracht aan [Recycling] schriftelijk bevestigd bij brieven van 4 juli 2012 ( [project 4] , productie 44 in eerste aanleg van [appellante] ) en 9 juli 2012 ( [project 3] , productie 40 in eerste aanleg van [appellante] ). Op dezelfde wijze als bij het project [project 1] zijn hier de overeenkomsten van onderaanneming integraal in de brieven opgenomen. Ook ten aanzien van deze projecten is in artikel 2 lid 4 bepaald dat uitsluitend de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] van toepassing zijn en worden ook hier de bestekken (007-12 in het geval van [project 4] en 026-12 in het geval van [project 3] ) als contractsdocument genoemd.

Daarnaast neemt het hof in aanmerking dat [geïntimeerde] [Recycling] na de offerteaanvraag met betrekking tot de projecten [project 4] en [project 3] maar nog vóór de schriftelijke bevestigingen van de opdrachten in deze projecten in een ander project, te weten [project 2] (zie ook hierna), bij e-mail van 29 juni 2012 om een offerte heeft verzocht waarbij [geïntimeerde] wél, net als in de e-mail van 15 mei 2012, uitdrukkelijk heeft medegedeeld dat haar algemene voorwaarden van toepassing zijn op de te sluiten overeenkomst.

Op grond van voornoemde feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten tussen [geïntimeerde] en [Recycling] met betrekking tot de projecten [project 4] en [project 3] sprake was van een handelsrelatie ( [geïntimeerde] en [Recycling] hebben immers in een korte periode meerdere overeenkomsten van onderaanneming gesloten) en van een bestendig gebruik van haar algemene voorwaarden door [geïntimeerde] . [Recycling] kon en moest er dan ook op bedacht zijn dat ook ten aanzien van laatstgenoemde projecten [geïntimeerde] haar algemene voorwaarden zou hanteren, zeker na ontvangst van de schriftelijke bevestigingen van 4 juli en 9 juli 2012, waarin uitdrukkelijk wordt verwezen naar de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] . [Recycling] heeft na ontvangst van de schriftelijke bevestigingen en ondanks de hiervoor geschetste wijze van totstandkoming van de aannemingsovereenkomsten niet geprotesteerd tegen de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] en is de overeengekomen werkzaamheden gaan verrichten. De door [geïntimeerde] betwiste stelling van [appellante] dat [Recycling] haar werkzaamheden reeds vóór de ontvangst van de schriftelijke bevestigingen is gestart wordt ook hier als niet, althans onvoldoende onderbouwd gepasseerd. Het hof komt aldus tot het oordeel dat [Recycling] ook ten aanzien van de projecten [project 4] en [project 3] de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] stilzwijgend heeft aanvaard en dat deze dus ook hier van toepassing zijn.

Zoals al overwogen bepaalt artikel 29 van de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] dat geschillen worden beslecht op de wijze zoals in de overeenkomst tussen de opdrachtgever en de principaal is voorzien, in dit geval de bestekken met betrekking tot de [project 4] en de [project 3] . Hier voert [appellante] eveneens als verweer dat de algemene en administratieve voorwaarden van de bestekken geen onderdeel zijn van de overeenkomst tussen [geïntimeerde] en [Recycling] , omdat deze voorwaarden niet voorafgaande of bij het sluiten van de overeenkomsten aan [Recycling] ter beschikking zijn gesteld. Blijkens de e-mail van 18 juni 2012 om 15.56 uur is met deze mail onder meer een pdf-bestand met de naam ‘Bestek 007-12’ meegestuurd. Het nummer 007-12 komt overeen met het nummer van (het administratieve deel van) het bestek met betrekking tot de [project 4] dat door [geïntimeerde] in eerste aanleg als productie 13 is overgelegd. Met de e-mail van 18 juni 2012 om 15.58 uur is onder meer een pdf-bestand met de naam ‘Bestek 026-12’ meegestuurd. Het nummer 026-12 komt weer overeen met het nummer van (het administratieve deel van) het bestek met betrekking tot de [project 3] dat door [geïntimeerde] in eerste aanleg is overgelegd als productie 12. Gesteld noch gebleken is dat [Recycling] op enig moment heeft gemeld dat zij de algemene en administratieve voorwaarden van het bestek niet heeft ontvangen. Ook hier kan naar het oordeel van het hof de conclusie niet anders zijn dan dat [Recycling] het volledige bestek, inclusief de voorwaarden, voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst heeft ontvangen en dus kennis heeft kunnen nemen van die voorwaarden en dat deze voorwaarden onderdeel uitmaken van de overeenkomsten ten aanzien van de [project 4] en de [project 3] . De blote betwisting van de ontvangst van de algemene en administratieve voorwaarden volstaat, gelet op hetgeen hiervoor is vastgesteld, evenmin.

3.10.3.

Ook in de bestekken met betrekking tot de [project 4] en de [project 3] wordt in het eerste lid van 01 01 01 uitdrukkelijk de RAW 2005 van toepassing verklaard waarvan artikel 01.01.01 vervolgens bepaalt dat de UAV 1989 van toepassing is. De bestekken verwijzen zelf ook op verschillende plaatsen naar de UAV 1989 en vullen in het vierde lid van artikel 01 01 01 het arbitragebeding van paragraaf 49 van de UAV 1989 zelfs aan. Onder verdere verwijzing naar r.o. 3.9.4 en 3.9.5 komt het hof ook ten aanzien van de projecten [project 4] en [project 3] tot het oordeel dat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] leidt tot toepasselijkheid van het arbitragebeding in paragraaf 49 van de UAV 1989 en dat niet de rechtbank maar de Raad van Arbitrage voor de bouw bevoegd is om kennis te nemen van de geschillen.

[project 2]

3.11.1.

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg als productie 18 een e-mail van de heer [vertegenwoordiger geïntimeerde 3] van [geïntimeerde] aan het algemene e-mail van [Recycling] van 29 juni 2012 overgelegd, waarin wordt verzocht om een offerte voor werkzaamheden met betrekking tot het project [project 2] . [appellante] betwist dat [Recycling] deze e-mail heeft ontvangen, maar ook dit verweer dient als onvoldoende gemotiveerd te worden gepasseerd. Uit de e-mail blijkt dat deze op 29 juni 2012 om 9.07 uur naar het adres info@ [Recycling] .nl is verzonden en gesteld noch gebleken is dat dit e-mailadres niet juist is. Voorts heeft ook hier te gelden dat niet in geschil is dat [Recycling] op grond van een aanvraag van [geïntimeerde] en op basis van door [geïntimeerde] aangeleverde gegevens een offerte heeft opgesteld en dat [appellante] nalaat aan te geven op basis waarvan [Recycling] dan wél de offerte voor het project [project 2] heeft opgesteld. Het hof zal dan ook bij de verdere beoordeling tot uitgangspunt nemen dat [Recycling] de e-mail van 29 juni 2012 wel heeft ontvangen.

3.11.2.

In de e-mail van 29 juni 2012 staat de navolgende passage vermeld:

‘Wij wijzen u erop dat een eventuele opdracht eerst tot stand komt door een schriftelijke bevestiging onzerzijds en met toepassing van de Algemene Inkoop- en Onderaannemingsvoorwaarden van [geïntimeerde] N.V. zoals gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel Oost-Brabant d.d. 01 november 2010, inclusief de [geïntimeerde] Gedragscode. Aan wijzigingen hierop (al dan niet voortvloeiend uit in uw offerte of nadere opdrachtbevestigingen genoemde voorwaarden) zullen wij alleen gebonden zijn indien dit onzerzijds schriftelijk bevestigd is. Eventueel door u van toepassing verklaarde afwijkende voorwaarden worden door ons uitdrukkelijk van de hand gewezen.’

Ook hier heeft [geïntimeerde] duidelijk aangegeven op welke wijze zij met [Recycling] als onderaannemer wenst te contracteren en dat een overeenkomst onderworpen zou zijn aan haar algemene voorwaarden. [Recycling] heeft bij de offerte noch daarna bezwaar gemaakt tegen de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] op de overeenkomst van onderaanneming, terwijl dit wel op haar weg gelegen had, zeker indien zij, zoals [appellante] stelt, altijd haar eigen algemene voorwaarden hanteert. Evenmin is gesteld of gebleken dat [Recycling] in haar offerte haar eigen algemene voorwaarden heeft genoemd. [geïntimeerde] heeft in ieder geval in de e-mail van 29 juni 2012 toepassing van andere voorwaarden dan de hare uitdrukkelijk van de hand gewezen en aangegeven dat zij alleen gebonden is aan wijzigingen op haar algemene voorwaarden, indien zij dit schriftelijk heeft bevestigd. Van dit laatste is niet gebleken.

[geïntimeerde] heeft vervolgens bij brief van 10 augustus 2012 (productie 18 in eerste aanleg van [Recycling] / [appellante] ) de opdracht ten aanzien van de [project 2] schriftelijk aan [Recycling] bevestigd. In de brief is de overeenkomst van onderaanneming integraal opgenomen. Ook hierin wordt (onder meer) het bestek B1202.08 met betrekking tot de [project 2] als contractsdocument genoemd (zie in het bijzonder artikel 2 lid 8 sub c van de overeenkomst). In het derde lid van artikel 2 van de overeenkomst is op dezelfde wijze als in de schriftelijke bevestigingen ten aanzien van de projecten [project 1] , [project 4] en [project 3] bepaald dat uitsluitend de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] van toepassing zijn op de overeenkomst. Bovendien staat in de schriftelijke bevestiging van de opdracht vermeld dat de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] zijn meegezonden. Door [appellante] is niet betwist dat [Recycling] deze voorwaarden tegelijk met de schriftelijke bevestiging heeft ontvangen en dus kennis heeft kunnen nemen van de inhoud daarvan.

Na ontvangst van de schriftelijke bevestiging (en de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] ) heeft [Recycling] evenmin bezwaar gemaakt tegen de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] en heeft zij de overeengekomen werkzaamheden verricht. [appellante] betwist ook hier dat [Recycling] pas na de ontvangst van de schriftelijke bevestiging is gestart met de werkzaamheden. Volgens haar is zij al veel eerder met de werkzaamheden begonnen. Dit ligt echter niet voor de hand gelet op de mededeling van [geïntimeerde] in haar

e-mail van 29 juni 2012 dat een opdracht pas tot stand komt door schriftelijke bevestiging daarvan door [geïntimeerde] . Bovendien geldt ook hier dat, als [Recycling] al vóór de schriftelijke bevestiging van de opdracht is gestart met de werkzaamheden, [geïntimeerde] al in de offerteaanvraag van 29 juni 2012 uitdrukkelijk heeft gewezen op de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden en [Recycling] hiertegen niet heeft geprotesteerd.

Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat [Recycling] ook ten aanzien van het project [project 2] de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] stilzwijgend heeft aanvaard en dat partijen dus de toepassing van deze algemene voorwaarden zijn overeengekomen.

3.11.3.

Op grond van artikel 29 van de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] worden de geschillen beslecht op de wijze zoals in de hoofdovereenkomst (het bestek) is voorzien. Het verweer van [appellante] dat de algemene en administratieve voorwaarden van het bestek geen onderdeel uitmaken van de overeenkomst tussen [geïntimeerde] en [Recycling] , omdat [Recycling] daarvan niet voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst kennis heeft kunnen nemen, wordt ook ten aanzien van dit project verworpen. Aan [appellante] kan worden toegegeven dat uit de offerteaanvraag van 29 juni 2012 niet kan worden afgeleid of het volledige bestek inclusief voorwaarden is meegezonden. Immers, in de e-mail wordt enkel verwezen naar een overzichtslijst met bestekposten. Echter, indien [Recycling] inderdaad voorafgaande aan of bij het sluiten van de overeenkomst niet de beschikking had over de bestekvoorwaarden had het voor de hand gelegen dat zij dit aan [geïntimeerde] had gemeld. Immers, uit hoofde van het project [project 1] wist zij van de wijze van contracteren van [geïntimeerde] en evenals bij dat project is in de schriftelijke bevestiging van de opdracht met betrekking tot de [project 2] het bestek uitdrukkelijk als contractsdocument genoemd. Daarnaast had [Recycling] er, gelet op het bepaalde in artikel 29 van de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] , rekening mee kunnen houden dat de bestekvoorwaarden bepalingen zouden bevatten die consequenties hebben voor de wijze van geschillenbeslechting. [Recycling] heeft echter niet gemeld bij [geïntimeerde] dat zij het bestek niet volledig heeft ontvangen en is gestart met de overeengekomen werkzaamheden. Gelet hierop kan [Recycling] niet volstaan met de enkele betwisting van de ontvangst van de bestekvoorwaarden en had het op haar weg gelegen haar betwisting nader te motiveren, hetgeen zij echter heeft nagelaten. Het hof gaat er dan ook van uit dat [Recycling] ook ten aanzien van het project [project 2] het volledige bestek, dus inclusief de algemene en administratieve voorwaarden, heeft ontvangen en dus kennis heeft kunnen nemen van de voorwaarden van het bestek en dat het volledige bestek onderdeel uitmaakt van de overeenkomst.

3.11.4.

Het eerste lid van artikel 01 01 01 van de bepalingen van het bestek met betrekking tot de [project 2] (productie 8 in eerste aanleg van [geïntimeerde] ), luidt:

‘Op dit werk zijn van toepassing de Standaard RAW Bepalingen, hierna te noemen ‘Standaard 2010’, (…), alsmede de daarin van toepassing verklaarde Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken (U.A.V. 2012).’

In dit bestek worden dus uitdrukkelijk (tevens) de bepalingen van de UAV 2012 van toepassing verklaard. In paragraaf 49 van deze UAV is een arbitragebeding neergelegd van gelijke inhoud als het arbitragebeding in paragraaf 49 van de UAV 1989.

Onder verdere verwijzing naar de laatste alinea van r.o. 3.9.4 en naar r.o. 3.9.5, met dien verstande dat daar waar UAV 1989 staat UAV 2012 gelezen moet worden, komt het hof ten slotte ook ten aanzien van het project [project 2] tot het oordeel dat toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] leidt tot toepasselijkheid van het arbitragebeding en dat op grond daarvan geschillen met betrekking tot dit project eveneens voorgelegd dienen te worden aan de Raad van Arbitrage voor de bouw.

3.12.

Uit het bovenstaande volgt dat de grieven 2 tot en met 4 eveneens falen en dat het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd. Dit brengt mee dat de vijfde grief van [appellante] , inhoudende dat de rechtbank ten onrechte [appellante] in de proceskoten van het incident en in de hoofdzaak met betrekking tot de projecten [project 1] , [project 2] , [project 3] en [project 4] in de proceskosten heeft veroordeeld, evenmin doel treft.

3.13.

[appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van dit hoger beroep. Deze kosten zullen aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden worden vastgesteld op € 711,00 aan griffierecht en € 2.682,00 (3 punten maal tarief II) voor salaris advocaat.

3.14.

De door [geïntimeerde] gevorderde wettelijke rente en nakosten zullen op na te melden wijze worden toegewezen.

4.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 711,00 aan griffierecht en op € 2.682,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf veertien dagen na de datum van dit arrest tot aan de dag van algehele voldoening, en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan voornoemde proceskostenveroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

verklaart het arrest voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. Rousseau, A.J. Henzen en T.J. Dorhout Mees en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 oktober 2016.

griffier rolraadsheer