ECLI:NL:GHSHE:2016:4744

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.126.269/01

arrest van 25 oktober 2016

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

advocaat: mr. J. van Boekel te Tilburg,

tegen

1.B.V. Algemene Beleggingsmaatschappij Reigerdaal ,

2.
ING Verzekeringen N.V.,

3.
Nationale Nederlanden Levensverzekeringmaatschappij N.V,

4.
Nationale Nederlanden Schadeverzekeringmaatschappij N.V.,

5.
ING Insurance Services N.V., voorheen genaamd
Nationale Nederlanden Zorgverzekering N.V.,

allen gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerden,

advocaat: mr. T.J.P. Jager te Amsterdam,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 22 maart 2016 in het hoger beroep van het door de rechtbank Breda (thans: rechtbank Zeeland-West-Brabant) gewezen vonnis van 7 november 2012 tussen appellant - [appellant] - als één van drie gedaagden in conventie en als enig eiser in reconventie, en geïntimeerden -NN c.s.- als eiseressen in conventie en verweersters in reconventie. Het hof zal de nummering van voormeld arrest voortzetten.

6.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:

voornoemd arrest van 22 maart 2016;
het proces-verbaal van getuigenverhoor van 29 juni 2016 waaruit blijkt dat twee getuigen zijn gehoord.

Nadat partijen arrest hebben gevraagd, is bepaald dat arrest wordt gewezen. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

7.De beoordeling

7.1

Het hof heeft [appellant] bij tussenarrest van 22 maart 2016 toegelaten:

- tot het leveren van tegenbewijs tegen het voorshands aangenomen feit dat (ook) hij debiteur is in de zin van art. 10 van de geldleningsovereenkomst;

en/of

- te bewijzen dat tijdens de besprekingen leidende tot het sluiten van de geldleningsovereenkomst door NN c.s. is meegedeeld dat hij geen debiteur is in de zin van art. 10 van die geldleningsovereenkomst.

[appellant] heeft in enquête twee getuigen laten horen. Er zijn geen getuigen in contra-enquête voorgedragen.

7.2.1

De getuige [getuige] heeft als getuige gehoord verklaard, voor zover relevant:

“In 2005 zijn de gesprekken begonnen met dhr. [appellant] over de door hem gewenste financiering voor de overname van de aandelen in [Assurantiekantoor] B.V.. Ik was destijds in dienst bij Nationale Nederlanden als accountmanager schade. Ik heb toen eerst persoonlijk gesproken met [appellant] naar aanleiding van zijn vraag of Nationale Nederlanden geïnteresseerd was om een financiering te verstrekken. Toen de kwestie concreter werd, heb ik, zoals te doen gebruikelijk, een collega van de financiële dienst van Nationale Nederlanden erbij geroepen die het echte traject voor de financieringsaanvraag zou gaan doen. Ik weet niet meer hoe die collega heet. In de gesprekken met [appellant] waarbij ik aanwezig ben geweest is nooit gesproken over een hoofdelijke aansprakelijkheid en waarvoor die dan zou gelden. Ook is het in de gesprekken waarbij ik was nooit gegaan over een rekening-courant op naam van [Assurantiekantoor] B.V. en over wie daarvoor aansprakelijk zou zijn. Door persoonlijke omstandigheden heb ik het laatste traject voor het kopen van de portefeuille niet kunnen doen en ben ik niet aanwezig geweest bij alle gesprekken die [appellant] heeft gevoerd met de collega waarover ik zojuist heb verklaard en waarvan ik de naam niet meer weet. (…)

Van de gesprekken die met [appellant] zijn gevoerd ben ik alleen bij het laatste stukje niet aanwezig geweest. Ik schat in dat ik alleen bij de eerste twee gesprekken met [appellant] en mijn collega van de financiële dienst aanwezig ben geweest. Vanwege mijn persoonlijke omstandigheden heb ik destijds geen terugkoppeling gehad van de vervolggesprekken met [appellant] waarbij ik niet aanwezig was. De enige terugkoppeling die ik heb gehad is dat ik weet dat de geldlening uiteindelijk gesloten is. Mr. Van Boekel vraagt mij of het gebruikelijk is om in een geldleningsovereenkomst als deze een hoofdelijke aansprakelijkheid voor de tussenpersoon op te nemen. Nee. In gesprekken die ik met andere tussenpersonen heb gevoerd over een financiering is voor zover ik mij kan herinneren nooit hoofdelijke aansprakelijkheid aan de orde gekomen. Ik zou dat ook afraden. Ik heb met [appellant] nooit gesproken over hoofdelijke aansprakelijkheid en ik heb hem dit dus ook niet afgeraden. (…)

Ik denk dat het in september of oktober 2005 is geweest dat ik de laatste gesprekken met [appellant] heb bijgewoond over de financiering. Mr. Jager vraagt mij of ik het was die in dit soort gevallen onderhandelde over de voorwaarden voor de financiering of de collega van de financiële dienst. Dat was vaak een samenspel. Daarbij zat ik er als accountmanager bij om het proces te bewaken en om bijvoorbeeld aan de tussenpersoon die de financiering vroeg voor te houden: zou je dit zo wel doen, is dit wel slim, etcetera. Het is uiteindelijk natuurlijk Nationale Nederlanden die de voorwaarden voor de financiering stelt en het is dan aan de tussenpersoon om daar al dan niet mee akkoord te gaan.”

7.2.2

De als getuige gehoorde partij [appellant] heeft als getuige gehoord verklaard, voor zover relevant:

“
Medio 2005 zijn de gesprekken begonnen over de door mijn holding gewenste financiering voor de overname van de aandelen in [Assurantiekantoor] B.V.. Ik denk dat ergens in het voorjaar van 2005 het eerste oriënterende gesprek hierover heeft plaatsgevonden. Dat gesprek was met [getuige] , mijn contactpersoon bij Nationale Nederlanden. Ik denk dat ook [vertegenwoordiger NN] , werkzaam bij Nationale Nederlanden financiële diensten, erbij was, maar ik weet dat niet zeker. Voorafgaand aan het ondertekenen van de geldleningsovereenkomst heb ik alleen maar in persoon besprekingen gevoerd met [getuige] . In die periode was er wel mailverkeer tussen mij en een medewerker van de financiële dienst van Nationale Nederlanden, ik weet niet meer hoe die medewerker heet. Naar mijn weten hebben er voorafgaande aan het tekenen van de geldleningsovereenkomst geen persoonlijke besprekingen plaatsgevonden waarbij zowel ik, [getuige] en de medewerker van de financiële dienst aanwezig waren. Nationale Nederlanden wilde de geldlening verstrekken, maar omdat er onvoldoende zekerheden waren voor die geldlening moest ik ook in privé een zekerheid verlenen voor een bedrag van €50.000,-. Die zekerheid heb ik verstrekt in de vorm van een hypotheek op mijn woning. Deze privé zekerheidstelling heb ik destijds in persoon besproken met [getuige] en telefonisch met de medewerker van de financiële dienst, waarvan ik de naam, zoals gezegd, niet meer weet.

In de gesprekken die ik met [getuige] heb gevoerd is het, buiten de zekerheid voor €50.000,- waarover ik zojuist heb verklaard, nooit gegaan over hoofdelijke aansprakelijkheid van mij persoonlijk voor de geldlening en de rekening-courant. Ook in mijn contacten met Nationale Nederlanden is het daar nooit over gegaan. Als ik had geweten dat ik hoofdelijk aansprakelijk zou zijn, dan was ik voor de geldlening wel naar Aegon of Stad Rotterdam gegaan. Voor die €50.000,- was het mij duidelijk dat ik in privé een risico nam, maar ik wist absoluut niet dat ik hoofdelijk aansprakelijk zou zijn voor de geldlening en voor de rekening-courant op naam van [Assurantiekantoor] B.V.. In de gesprekken met [getuige] en in mijn contacten met Nationale Nederlanden is het ook nooit gegaan over de rekening-courant op naam van [Assurantiekantoor] B.V.. Blijkbaar was dit een rekening-courant die al jaren bestond. [Assurantiekantoor] B.V., eerder een V.O.F., bestond toen namelijk al 25 jaar. Ik ben er nooit op gewezen dat ik hoofdelijk aansprakelijk zou zijn voor de rekening-courantschuld. Ik heb ook altijd alles netjes willen doen en ik heb ook altijd de rente en aflossing over de lening betaald tot begin 2010 toen mijn compagnon mij aan de kant schoof. (…)

In de gesprekken die hebben geleid tot de geldleningsovereenkomst is er niet over gesproken dat ik naast de privé zekerheid voor €50.000,-, ook in privé verantwoordelijk zou zijn voor het restant. [Holding] B.V. was de partij die de financiering voor de overname aanging en ik zat bij de gesprekken over de financiering in mijn hoedanigheid van eigenaar van [Holding] B.V.. Ongeveer twee jaar na het sluiten van de geldleningsovereenkomst heb ik contact opgenomen met Nationale Nederlanden. Ik heb toen gevraagd om de hypotheek voor die €50.000 te laten vervallen omdat ik inmiddels al €50.000 had afgelost op de lening, ik mijn huis wilde gaan verbouwen, en omdat het onderpand voor de lening, te weten de verzekeringsportefeuille, sterk was gegroeid en in waarde was gestegen. Nationale Nederlanden is daarmee toen akkoord gegaan en heeft de hypotheek laten vallen. Nationale Nederlanden heeft toen niet tegen mij gezegd dat ze de hypotheek niet wilde laten vallen omdat er nog een privéaansprakelijkheid was voor de rekening-courantschuld, terwijl dat toch het uitgelezen moment daarvoor was als ik in privé aansprakelijk zou zijn voor de rekening-courantschuld. In ieder geval hadden ze mij er toen op kunnen wijzen dat ik daarvoor aansprakelijk zou zijn, maar dat hebben ze niet gedaan. Mr. Van Boekel vraagt mij of het bij financieringen zoals deze gebruikelijk is om een hoofdelijke aansprakelijkheid van de tussenpersoon in privé te bedingen. Ik weet niet wat gebruikelijk is, want ik heb maar één keer een portefeuille overgenomen en dat was deze. Wel is het zo dat ik destijds ook met andere partijen zoals Aegon en Stad Rotterdam gesprekken heb gevoerd over een eventuele financiering. Die andere partijen stelden niet als voorwaarde dat ik in privé hoofdelijk aansprakelijk zou zijn. (…)

Ik heb minimaal tien tot vijftien gesprekken met [getuige] gevoerd waarin het over de financiering ging. Hij kwam sowieso minimaal één keer per maand als accountmanager van Nationale Nederlanden bij mij op mijn bedrijf. Vanaf ongeveer augustus 2005 kwam hij vaker bij mij, met name voor de financiering. Het ging dan met name om informatie uitwisseling. Hij vroeg bijvoorbeeld naar de portefeuilleopbouw, een taxatierapport voor mijn huis, inkomensgegevens en mijn persoonlijke situatie zoals het inkomen van mijn toenmalige echtgenote. Op een gegeven moment is [getuige] ziek geworden, hij had kanker. Volgens mij was hij daardoor niet bij de ondertekening van de geldleningsovereenkomst waarbij wel iemand van Nationale Nederlanden aanwezig was. Ik denk dat hij één of twee maanden voor de ondertekening ziek is geworden. Ik weet zeker dat we in die periode nog wel telefonisch contact met elkaar hebben gehad, maar ik weet niet of hij vanaf het moment dat hij ziek werd nog bij mij op het bedrijf is geweest. Op een gegeven moment stuurde Nationale Nederlanden mij de tekst van de geldleningsovereenkomst toe. Ik heb die toen doorgenomen. Ik weet niet meer of ik toen nog met [getuige] heb gesproken over die tekst en over de inhoud van de geldleningsovereenkomst. Ik heb nooit van iemand van Nationale Nederlanden uitleg gekregen over de inhoud van de geldleningsovereenkomst. Ook bij de ondertekening waarbij ik voor het eerst de medewerker van de financiële dienst van Nationale Nederlanden in persoon trof, is mij geen uitleg gegeven.”.

7.3

Bij de hierna volgende waardering van de getuigenverklaringen zal het hof beide bewijsopdrachten betrekken. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de tweede bewijsopdracht ziet op het leveren van ‘vol’ bewijs. De eerste bewijsopdracht ziet echter op het leveren van tegenbewijs, zodat op dat punt voldoende is dat [appellant] het voorshands bijgebrachte bewijs ontzenuwt.

7.4.

Uit de verklaring van [getuige] blijkt dat hij niet bij alle gesprekken betrokken is geweest, met name is hij niet bij de laatste gesprekken betrokken geweest. Dit betekent dat ook als het hof uitgaat van de juistheid van zijn verklaring voor zover inhoudende dat in de gesprekken met [appellant] waarbij hij aanwezig is geweest, nooit is gesproken over een hoofdelijke aansprakelijkheid en waarvoor die dan zou gelden, die verklaring onverlet laat dat bij latere gesprekken of andere contacten dit op de een of andere wijze op tafel kan zijn geweest. Voor zover [getuige] heeft verklaard dat hij, indien die hoofdelijkheid ter sprake zou zijn gekomen, deze aan [appellant] zou hebben afgeraden, kan dat niet bijdragen tot het door [appellant] te leveren bewijs. [appellant] dient immers tegenbewijs te leveren tegen het voorshands aangenomen feit dat (ook) hij debiteur is in de zin van art. 10 van de geldleningsovereenkomst en/of te bewijzen dat tijdens de besprekingen leidende tot het sluiten van de geldleningsovereenkomst door NN c.s. is meegedeeld dat hij geen debiteur is in de zin van art. 10 van die geldleningsovereenkomst.

Voor zover [appellant] als getuige gehoord heeft verklaard dat hij voorafgaand aan het ondertekenen alleen maar besprekingen met [getuige] heeft gevoerd, gaat het hof daaraan voorbij. Dit strookt namelijk niet met hetgeen [getuige] hierover heeft verklaard. [getuige] heeft immers verklaard dat hij niet bij alle gesprekken aanwezig is geweest en verder heeft [getuige] ook verklaard dat er gesprekken zijn geweest waarbij drie personen aanwezig waren en wel [appellant] , een collega van [getuige] van de financiële dienst en [getuige] . Het hof hecht wat dit betreft meer geloof aan de verklaring van [getuige] dan aan die van [appellant] . Het hof betrekt hierbij dat [getuige] bij Nationale Nederlanden in dienst was als accountmanager schade en dat hij op een gegeven moment, toen bleek dat de financieringsaanvraag van [appellant] concreter werd, zoals te doen gebruikelijk een collega van de financiële dienst van Nationale Nederlanden erbij heeft geroepen die het echte traject voor de financieringsaanvraag zou gaan doen.

Indien het hof er van uitgaat dat de verklaring van [appellant] juist is voor zover deze inhoudt dat er geen besprekingen zijn geweest waarbij is gesproken over de hoofdelijkheid, weegt dit onvoldoende op tegen het feit dat, zoals [appellant] als getuige heeft verklaard, Nationale Nederlanden hem de tekst van de geldleningsovereenkomst heeft toegestuurd en dat hij die tekst toen heeft doorgenomen en, kennelijk, heeft getekend. Gelet op het feit dat die tekst hem is toegestuurd en hij die tekst dus in alle rust heeft kunnen doornemen, waarna hij deze heeft getekend, moet het ervoor worden gehouden dat partijen zijn overeengekomen dat ook [appellant] debiteur is in de zin van art. 10 van de geldleningsovereenkomst zoals met zoveel woorden in die overeenkomst is vermeld. Indien, zoals [appellant] als getuige heeft verklaard, Nationale Nederlanden niet tegen hem heeft gezegd dat zij de hypotheek niet wilde laten vervallen omdat er nog een privéaansprakelijkheid was op het moment dat hij Nationale Nederlanden heeft gevraagd om de hypotheek van € 50. 000,- te laten vervallen, kan uit het niet doen van een dergelijke mededeling niets worden afgeleid. Er bestaat immers geen gehoudenheid om op een dergelijk verzoek mee te delen dat er nog een privéaansprakelijkheid bestaat. Uit het feit dat dit toen niet is meegedeeld kan in elk geval niet worden afgeleid dat een dergelijke aansprakelijkheid ook niet bestaat. Daarvoor is, gelet op het feit dat de overeenkomst de bepaling bevat dat ook [appellant] debiteur is, een veel duidelijkere mededeling voor nodig waaruit kan worden afgeleid dat de letterlijke bewoordingen in de overeenkomst ook door NN c.s. toen niet letterlijk werden genomen.

Al met al is [appellant] dan ook niet geslaagd in het leveren van het bedoelde (tegen)bewijs. Nu [getuige] noch [appellant] hebben verklaard dat tijdens de besprekingen leidende tot het sluiten van de geldleningsovereenkomst door NN c.s. is meegedeeld dat hij geen debiteur is in de zin van art. 10 van die geldleningsovereenkomst (ofwel: dat hij niet hoofdelijk aansprakelijk is voor de rekening-courantschuld), is het hof van oordeel dat [appellant] niet is geslaagd in de bewijslevering. Dit betekent dat ook de eerste twee grieven van [appellant] falen.

Gelet op hetgeen het hof eerder in het tussenarrest heeft geoordeeld, betekent dit dat alle grieven van [appellant] falen, zodat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Voor zover NN c.s. bij memorie van antwoord concluderen tot veroordeling van [appellant] in (ook) de proceskosten van de eerste aanleg, is nog geen sprake van een incidenteel hoger beroep. NN c.s. formuleren geen incidentele grief en maken ook anderszins niet duidelijk dat zij tegen een in het bestreden vonnis gegeven proceskostenbeslissing opkomen, welke bezwaren zij daartoe precies aanvoeren en op welke gronden hun bezwaren dan rusten.

8.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] in de kosten van dit hoger beroep, voor zover gerezen aan de zijde van NN c.s. begroot op € 4.961,- aan griffierecht en € 5.264,- voor salaris advocaat;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, J.R. Sijmonsma en D.A.E.M. Hulskes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 oktober 2016.

griffier rolraadsheer