ECLI:NL:GHSHE:2016:4435

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.191.881/01

arrest van 4 oktober 2016

in de zaak van

Axians ICT B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 1]

appellante,

hierna aan te duiden als Axians,

advocaat: mr. R.M. Dammers te Amsterdam,

tegen

1.[geïntimeerde] ,wonende te [woonplaats] ,

2.
Rockstars IT B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,

geïntimeerden,

hierna respectievelijk aan te duiden als [geïntimeerde] en Rockstars,

advocaat: mr. S.A.J. van Riel te Oisterwijk,

op het bij exploot van dagvaarding van 23 mei 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis in kort geding van 26 april 2016, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen Axians als eiseres en [geïntimeerde] en Rockstars als gedaagden.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 4897873/CV EXPL 16-2456)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep met grieven en producties;
de memorie van antwoord met producties;
de akte na memorie van antwoord van Axians;
de akte van [geïntimeerde] en Rockstars.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

a. [geïntimeerde] , geboren op [geboortedatum] 1989, is op 1 september 2012 in dienst getreden bij Axians (voorheen genaamd Imtech ICT Nederland B.V.), op basis van een arbeidsovereenkomst voor een bepaalde tijd van 24 maanden. Hij was laatstelijk werkzaam als software engineer.
b. De arbeidsovereenkomst is tot stand gekomen door bemiddeling van LSG IT B.V., een zustervennootschap van Rockstars. Aandeelhouder van beide vennootschappen is [Beheer] B.V., waarvan de heer [bestuurder Beheer] bestuurder en enig aandeelhouder is.

c. De arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en Axians (destijds nog Imtech ICT Nederland B.V.) is met ingang van 1 september 2014 voortgezet in een arbeidsovereenkomst voor een onbepaalde tijd. In de arbeidsovereenkomst de volgende bepaling opgenomen (hierna: concurrentiebeding):

“
Artikel 11 Concurrentiebeding

Medewerker zal, zowel tijdens het dienstverband als ook gedurende een periode van 12 maanden na beëindiging van het dienstverband, geen relaties van het bedrijf van werkgever benaderen teneinde voor eigen rekening of voor rekening van derden, direct of indirect, zaken vergelijkbaar met die van de vennootschap te doen, noch anderszins de belangen van de vennootschap te schaden.

Het is medewerker verboden zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van werkgever gedurende een periode van 12 maanden na beëindiging van het dienstverband in Nederland indirect of direct in dienst te treden bij of op enigerlei wijze werkzaamheden te verrichten voor een onderneming die gelijke of gelijksoortige producten vervaardigt, aanbiedt of verhandelt, of die gelijke diensten verleent als werkgever doet, of voor eigen rekening gelijke of gelijksoortige werkzaamheden te verrichten en/of in dienst te treden bij een opdrachtgever van werkgever.

Indien medewerker het in dit artikel bepaalde overtreedt en/of niet nakomt, verbeurt medewerker aan werkgever een direct opeisbare boete ten bedrage van € 1.150,00 voor iedere overtreding, alsmede een bedrag van € 1.150,00 voor iedere dag, ongeacht of hierop gebruikelijk wordt gewerkt of niet, dat de overtreding/niet-nakoming voortduurt.

De boete zal verschuldigd zijn door het enkele feit ter overtreding of niet-nakoming maar laat onverminderd het recht van werkgever nakoming van deze overeenkomst te verlangen en laat onverminderd het recht van werkgever tot het vorderen van volledige schadevergoeding. Met het hier bepaalde wordt uitdrukkelijk afgeweken van het bepaalde in artikel 7:650 lid 3-5 BW”.

d. De aandelen van Axians (toen nog Imtech ICT Nederland B.V. genaamd) zijn op 29 oktober 2014 door haar enig aandeelhouder/bestuurder (Imtech ICT Group B.V.) overgedragen aan Vinci Energies Netherlands B.V. (hierna: de aandelenoverdracht). Daarna is op 1 januari 2015 de statutaire naam Imtech ICT Nederland B.V. gewijzigd in Axians.

e. [geïntimeerde] heeft bij brief van 25 november 2015 de arbeidsovereenkomst met Axians opgezegd per 31 januari 2016. Hij is met ingang van 1 februari 2016 in dienst getreden bij Rockstars in de functie van programmeur, op basis van een arbeidsovereenkomst voor een onbepaalde tijd.

3.2.

In de onderhavige procedure vordert Axians, samengevat, veroordeling van:
[geïntimeerde]:
tot naleving van het concurrentiebeding tot (en met) 1 februari 2017, door:
a) het dienstverband met Rockstars te staken;
b) zich te onthouden van het verrichten van werkzaamheden voor [Beheer] B.V., dan wel alle vennootschappen waarvan [Beheer] B.V. aandeelhouder is;

c) zich te onthouden van het verrichten van werkzaamheden voor opdrachtgevers van Axians;

zowel a), b) als c) op straffe van een dwangsom; alsmede

d) tot betaling van een voorschot van € 119.600,00 wegens boete op overtreding van het concurrentiebeding, te vermeerderen met wettelijke rente; en veroordeling van
Rockstars:

e) tot onmiddellijke beëindiging van het dienstverband met [geïntimeerde] ;
f) tot een verbod om [geïntimeerde] tot 1 februari 2017 werkzaamheden te laten verrichten;

zowel e) als f) op straffe van een dwangsom; en

g) tot een gebod om een voorschot op schadevergoeding van € 24.000,00 te betalen;

h) tot een verbod om werknemers, althans werknemers waarvoor zij een vergoeding heeft ontvangen uit hoofde van de mantelovereenkomst, van Axians te benaderen om een dienstverband aan te gaan bij Rockstars of werkzaamheden te laten verrichten, op straffe van een dwangsom; en ten aanzien van
[geïntimeerde] en Rockstars:

i. i) datgene te doen wat de kantonrechter in goede justitie vermeent te behoren, met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde] en Rockstars in de kosten van het geding.

3.3.

Aan deze vorderingen heeft Axians, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. [geïntimeerde] is, in strijd met zijn concurrentiebeding, per 1 februari 2016 bij Rockstars in dienst getreden. Hij verbeurt direct opeisbare boetes. Rockstars handelt onrechtmatig jegens Axians door [geïntimeerde] bij haar in dienst te nemen. Zij was op de hoogte van het concurrentiebeding. Axians heeft vernomen dat de heer [bestuurder Beheer] (hierna: [bestuurder Beheer] ) meerdere werknemers van haar heeft benaderd om bij Rockstars in dienst te treden.

3.4.

[geïntimeerde] en Rockstars hebben in een (voorwaardelijk) incidentele vordering de kantonrechter verzocht zich onbevoegd te verklaren, verweer gevoerd tegen het door Axians gevorderde en in reconventie, samengevat, gevorderd, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
a) primair, voor zover voorlopig komt vast te staan dat het concurrentiebeding gelding heeft, de werking daarvan te schorsen voor een periode van 12 maanden na 1 februari 2016;

b) subsidiair Axians te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van een vergoeding op grond van artikel 7:653 lid 5 BW van € 2.940,00 per maand voor de duur van de beperking;
zowel in conventie als in reconventie met veroordeling van Axians in de proceskosten.

3.5.

In het vonnis van 26 april 2016 heeft de kantonrechter, samengevat en voor zover relevant, zich bevoegd verklaard om van de vorderingen kennis te nemen en de vorderingen van Axians in conventie afgewezen. De door [geïntimeerde] en Rockstars in (voorwaardelijke) reconventie ingestelde vorderingen zijn daarom niet besproken. De kantonrechter heeft Axians in de kosten van de procedure in conventie veroordeeld.

3.6.

Axians heeft in hoger beroep zes grieven aangevoerd. Axians heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen, met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde] en Rockstars in de proceskosten in hoger beroep en in eerste aanleg, te vermeerderen met wettelijke rente en nakosten.

3.7.

[geïntimeerde] en Rockstars hebben de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van Axians in de kosten van de procedure.

spoedeisend belang

3.8.

Het hof is van oordeel dat Axians, naar de aard van het geschil, ook in hoger beroep een voldoende spoedeisend belang heeft bij haar vordering. [geïntimeerde] is met ingang van 1 februari 2016 bij Rockstars in dienst getreden, terwijl [geïntimeerde] daarmee volgens Axians het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding overtreedt, hij de daarop gestelde boete verbeurt en Rockstars volgens Axians onrechtmatig jegens haar handelt.

toepasselijk recht

3.9.

De arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en Axians (destijds Imtech ICT Nederland B.V.) is voor 1 januari 2015 tot stand is gekomen, zodat op grond van de Overgangsbepaling XXIIc van de Wet werk en zekerheid artikel 7:653 (oud) BW van toepassing is zoals dat voor 1 januari 2015 luidde. Gelet op deze uitdrukkelijke keuze van de wetgever ziet het hof, anders dan [geïntimeerde] en Rockstars hebben betoogd, geen aanleiding om aansluiting te zoeken bij het per 1 januari 2015 geldende artikel 7:653 BW.

behandeling van de grieven

3.10.

De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Zij richten zich, samengevat, tegen het voorshands oordeel van de kantonrechter dat het concurrentiebeding zijn gelding heeft verloren nu het na de aandelenoverdracht niet opnieuw schriftelijk is overeengekomen (vonnis waarvan beroep, r.o. 5.12).

3.11.

Vast staat dat het concurrentiebeding na de aandelenoverdracht niet opnieuw schriftelijk is overeengekomen. Axians heeft niet gegriefd tegen de overweging van de kantonrechter dat partijen het erover eens zijn dat “in dit geval” géén sprake is van overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW, maar [geïntimeerde] en Rockstars nemen in de memorie van antwoord onder randnummer 31 het standpunt in dat “wel degelijk sprake is van een overgang van onderneming.”

3.12.

Axians vordert jegens [geïntimeerde] naleving van het concurrentiebeding. [geïntimeerde] en Rockstars hebben hiertegen allereerst aangevoerd dat het concurrentiebeding nietig is.

Volgens hen zorgt de bijzondere positie van het concurrentiebeding en de enkele kans dat het beding zwaarder gaat drukken ervoor dat het beding opnieuw moet worden overeengekomen na een stilzwijgende voortzetting van het dienstverband bij een aandelenoverdracht. In het onderhavige geval is sprake geweest van een aandelenoverdracht, waarbij bovendien de feitelijke beleidsbepaler is gewijzigd. Het concurrentiebeding is niet opnieuw schriftelijk overeengekomen, zodat het nietig is.

3.13.

Axians heeft het voorgaande, onder verwijzing naar een door haar verzochte opinie van prof. dr. R.M. Beltzer van 10 mei 2016, gemotiveerd weersproken.

Volgens haar ziet de leer dat een concurrentiebeding opnieuw moet worden overeengekomen in situaties van “overgang” die niet onder de artikelen 7:662 e.v. BW vallen, blijkens door prof. Beltzer genoemde arresten alleen op de situatie dat de werknemer een andere juridische werkgever krijgt. Er is geen reden aan te nemen dat deze arresten meebrengen dat een concurrentiebeding opnieuw moet worden overeengekomen in geval géén sprake is van een wijziging van juridisch werkgever. Nu bij de onderhavige aandelentransactie geen sprake is van een nieuwe (juridische) werkgever, maar alleen van een wisseling van aandeelhouderschap en een wijziging van de (statutaire) bestuurders, heeft het concurrentiebeding zijn rechtsgeldigheid volgens haar niet verloren.

3.14.

Het hof overweegt als volgt. In de door [geïntimeerde] en Rockstars aangehaalde jurisprudentie heeft de Hoge Raad, samengevat, vooropgesteld dat de wettelijke strengere voorwaarden voor het aangaan van een concurrentiebeding ook dienen te gelden als een werknemer bij het optreden van een nieuwe werkgever zonder tegenspraak en op dezelfde voet zijn werkzaamheden voortzet en daardoor met de nieuwe werkgever stilzwijgend een nieuwe arbeidsovereenkomst tot stand komt met in beginsel dezelfde inhoud als van die met de vorige werkgever, aangezien de mogelijkheid bestaat dat door die voortzetting het concurrentiebeding zwaarder zou gaan drukken.

Het door [geïntimeerde] en Rockstars aangehaalde arrest van 1978 betrof het geval waarin een eenmanszaak is ingebracht of omgezet in een BV met de oorspronkelijke ondernemer als enig aandeelhouder en directeur (HR 31 maart 1978, ECLI:NL:HR:1978:AE1065), het arrest van 1987 ging om een BV waarvoor een andere BV als werkgever in de plaats is getreden (HR 23 oktober 1987, ECLI:NL:HR:1987:AD0013, Hydraudyne) en het arrest van 1992 had betrekking op een concurrentiebeding met de uitdrukkelijke bepaling dat het mede ten behoeve van rechtsopvolgers was gesloten (HR 24 april 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0579).

De hier aan de orde zijnde situatie is echter een geheel andere.

3.15.

In het onderhavige geval is Axians als gevolg van de aandelenoverdracht weliswaar organisatorisch met een andere moedervennootschap verbonden geraakt (Vinci Energies Netherlands B.V., hierna: Vinci Energies), maar Axians was op zichzelf werkgever van [geïntimeerde] en is dit ook gebleven. Door de naamswijziging per 1 januari 2015 is hierin ook geen verandering gekomen. In zoverre is voorshands geen grond voor toepassing van de strenge regel uit voornoemde arresten van de Hoge Raad.

Anders dan [geïntimeerde] en Rockstars hebben betoogd, brengt de omstandigheid dat Vinci Energies na de aandelenoverdracht ook (enig) statutair bestuurder van Axians is geworden, naar het voorlopig oordeel van het hof evenmin met zich mee dat voornoemde strenge regel moet worden toegepast. Axians heeft in hoger beroep nader toegelicht dat in de verhouding tussen [geïntimeerde] en Axians niets is gewijzigd. Volgens haar zijn de kantoorlocatie, klantenkring, werkzaamheden, personeelsleden en activa hetzelfde gebleven en is er verder ook geen koerswijziging geweest. [geïntimeerde] en Rockstars hebben dit niet, althans onvoldoende weersproken. Dit betekent dat voorshands niet is gebleken dat de wijziging in het statutair bestuur van Axians van zodanige aard was dat de positie van [geïntimeerde] als werknemer van Axians hierdoor werd of zou worden geraakt.

Naar het voorlopig oordeel van het hof is Axians als gevolg van de aandelenoverdracht van 29 oktober 2014 dan ook niet aan te merken als nieuwe werkgever in de zin van de hiervoor bedoelde arresten van de Hoge Raad, zodat van (stilzwijgende) voortzetting van de arbeidsverhouding met een rechtsopvolger van de werkgever geen sprake is. Dit betekent dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat het concurrentiebeding als gevolg van de aandelenoverdracht zijn gelding had verloren. De grieven van Axians slagen.

3.16.

Het slagen van de grieven brengt mee dat het hof de in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde verweren van [geïntimeerde] en Rockstars, die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, opnieuw dient te beoordelen. Met het voorgaande is het hiervoor in r.o. 3.11 genoemde standpunt van [geïntimeerde] en Rockstars al behandeld en hoeft dat geen verdere bespreking.

Waadi

3.17.

[geïntimeerde] en Rockstars hebben in eerste aanleg aangevoerd dat het concurrentiebeding nietig is wegens strijd met het belemmeringsverbod van artikel 9a Waadi.

Het belemmeringsverbod van artikel 9a lid 1 Waadi heeft betrekking op de situatie waarin een opdrachtgever een arbeidskracht na afloop van de terbeschikkingstelling in dienst zou willen nemen. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake. [geïntimeerde] is blijkens zijn eigen betoog bij Axians grotendeels en laatstelijk werkzaam geweest voor TBA B.V., terwijl het in de onderhavige procedure gaat om indiensttreding bij Rockstars, een zaakwaarnemer/agent voor (veelal) hoger gekwalificeerde IT-specialisten.

Schending concurrentiebeding

3.18.

[geïntimeerde] en Rockstars hebben verder aangevoerd dat de vordering van Axians moet worden afgewezen omdat het concurrentiebeding niet wordt geschonden, omdat Rockstars en de huidige opdrachtgever van [geïntimeerde] (APS Group B.V.) geen concurrenten zijn van Axians.

3.19.

Axians heeft in dit verband gesteld dat Rockstars gelijke diensten als haar verleent, namelijk advisering op het gebied van informatietechnologie. Rockstars maakt hiertoe ook gebruik van hoogopgeleide ICT-specialisten op het gebied van Java (en .NET) en richt zich op dezelfde ondernemingen. Zo zijn in elk geval ASML, Nucletron en Technolution opdrachtgever van zowel Axians als Rockstars. [geïntimeerde] zal bij een opdrachtgever van Rockstars ICT-werkzaamheden in de programmeertaal Java gaan verrichten, aldus Axians.

3.20.

Naar het voorlopig oordeel van het hof hebben [geïntimeerde] en Rockstars hiertegenover onvoldoende gemotiveerd verweer gevoerd. Zij hebben weliswaar betoogd dat Rockstars zich als onderneming niet - zoals Axians - bezig houdt met het adviseren op het gebied van informatietechnologie en/of het ontwikkelen, produceren en uitgeven van software, maar uit hun eigen stellingen volgt wel dat Rockstars als “zaakwaarnemer/agent” voor (veelal) hoger gekwalificeerde IT-specialisten onderhandelt over de prijs, contracten beoordeelt en sluit met klanten en zorgt voor de verdere ontwikkeling en opleiding.

Vast staat dat [geïntimeerde] op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst is getreden bij Rockstars als programmeur. Het betoog van [geïntimeerde] en Rockstars dat IT-specialisten zich bij Rockstars als zelfstandige (zzp’er) kunnen aansluiten, is in het geval van [geïntimeerde] dan ook niet relevant. Vast staat ook dat [geïntimeerde] vanuit zijn dienstverband bij Rockstars als programmeur een opdracht (voor onbepaalde duur) verricht voor APS Group B.V., waarbij niet is weersproken dat [geïntimeerde] ook vanuit Rockstars als Java-engineer werkzaam is.

Anders dan [geïntimeerde] en Rockstars hebben verdedigd leidt de (vast)stelling dat APS Group B.V. geen concurrent is van Axians er in deze procedure niet toe dat aan Axians geen beroep op het concurrentiebeding toekomt.

Al hetgeen [geïntimeerde] en Rockstars verder hebben aangevoerd, waaronder begrepen dat Rockstars geen ICT-bedrijf is, zich niet (primair) richt op ICT-dienstverlening, geen interne projecten heeft en haar werknemers een ‘ondernemend werknemerschap’ hebben, maakt dit voorlopig oordeel niet anders. Het verweer dat de vordering van Axians moet worden afgewezen omdat het concurrentiebeding niet wordt geschonden, dient derhalve te worden afgewezen.

Belangenafweging

3.21.

[geïntimeerde] en Rockstars hebben vervolgens aangevoerd dat Axians geen (zwaarwegend) belang heeft bij naleving van het concurrentiebeding en dat, indien dat er wel zou zijn, het belang van [geïntimeerde] dient te prevaleren.

3.22.

De vraag moet daarom worden beantwoord of voldoende aannemelijk is dat een vordering van [geïntimeerde] en Rockstars tot vernietiging van het concurrentiebeding door een bodemrechter zal worden toegewezen op de grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang van Axians, [geïntimeerde] door dat beding onbillijk wordt benadeeld (artikel 7:653 lid 2 (oud) BW. Hierbij stelt het hof voorop dat [geïntimeerde] in beginsel het (grondwettelijk vastgelegde) recht heeft om vrij te kunnen kiezen welke arbeid hij wil verrichten, zoals hij in hoger beroep ook uitvoerig heeft betoogd. In het geval dat een - schriftelijk vastgelegde - afspraak wordt gemaakt met een werkgever waarbij de werknemer na einde dienstverband in deze mogelijkheden wordt beperkt en de (voormalig) werknemer vraagt om vernietiging of beperking van dat beding, dient een afweging te worden gemaakt tussen het recht op vrije arbeidskeuze enerzijds en het (zwaarwegende) belang van de werkgever bij (integrale) handhaving van het overeengekomen concurrentiebeding anderzijds.

3.23.

Axians heeft in het kader van de belangenafweging aangevoerd dat zij al sinds 2010 samenwerkt met [bestuurder Beheer] , die via onder meer Rockstars de werving en selectie van jonge, hoogopgeleide ICT-specialisten voor haar verzorgde. Voor het succesvol aanbrengen van een Young Professional, een starter op de arbeidsmarkt, ontving [bestuurder Beheer] van Axians € 6.000,00 per werknemer. Hij heeft zo’n 14 werknemers geplaatst. Binnen het Young Professional programma van Axians wordt tijd, geld en energie gestoken in deze werknemers, met als doel hen klaar te maken voor het grote(re) werk en de werknemer in een later stadium te kunnen plaatsen bij grote(re) opdrachtgevers. Pas dan gaat deze investering zich terugbetalen. De kosten van het Young Professional programma bedroegen € 7.640,31 per persoon en komen bovenop de plaatsingsvergoeding voor de werving en selectie. [geïntimeerde] heeft zijn arbeidsovereenkomst al na een krappe drie jaar opgezegd, terwijl deze groep werknemers, bijvoorbeeld net als advocaat-stagiaires, over de eerste (drie) jaren nog niet volledig winstgevend zijn.

[bestuurder Beheer] is door de samenwerking tussen partijen op de hoogte van de voorwaarden waaronder werknemers van Axians werken. Rockstars plukt de krenten uit de pap door een werknemer waarvan zij kennelijk hoge verwachtingen had, zelf in dienst te nemen. Dit schaadt het bedrijfsdebiet van Axians. De omzet van Axians bestaat immers voor 80-90% uit het plaatsten van werknemers bij opdrachtgevers en dit is ook de corebusiness van Rockstars. Axians en Rockstars richten zich bovendien op dezelfde opdrachtgevers.

[geïntimeerde] was vanuit Axians werkzaam bij TBA B.V. op een project dat zich richt op hardware van een geautomatiseerde containerterminal in de haven. Axians heeft vernomen dat inmiddels een werknemer van Rockstars werkzaam is bij “een industrieel bedrijf dat zich richt op zelfrijdende wagons in de haven”. Deze projecten hebben grote raakvlakken en het is niet ondenkbaar dat [geïntimeerde] daar in de toekomst werkzaamheden voor gaat verrichten. Verder blijkt uit een persbericht dat een aan Rockstars verbonden persoon ( [vertegenwoordiger Rockstars] ) werkt voor Technolution B.V., een vennootschap waarvoor ook [geïntimeerde] in het verleden vanuit Axians werkzaamheden heeft verricht.

Naar het oordeel van het hof volgt uit het voorgaande dat Axians voorshands een gerechtvaardigd belang heeft bij handhaving van het concurrentiebeding.

3.24.

[geïntimeerde] en Rockstars hebben hiertegenover aangevoerd dat [geïntimeerde] al voor zijn indiensttreding bij Axians beschikte over een Java-certificering, hij heeft zijn certificaat op 8 juni 2005 behaald. Anders dan Axians heeft betoogd, heeft Axians volgens hen dan ook niet fors geïnvesteerd in [geïntimeerde] . De “investering” zal hoofdzakelijk zijn gelegen in het opdoen van ervaring in Java gedurende het verrichten van werkzaamheden, maar dit kan geen eigendom zijn van Axians omdat de inzet van [geïntimeerde] haar altijd geld heeft opgeleverd. [geïntimeerde] heeft zich bij Rockstars kunnen verbeteren in financiële en persoonlijke zin, hetgeen niet mogelijk was bij Axians. Zo verdient hij ruim € 400,00 bruto per maand meer, heeft hij recht op een bonus en kan hij zich persoonlijk ontwikkelen als (toekomstig) zelfstandig ondernemer. Hij heeft bij Axians zijn salaris aangekaart en gevraagd of het mogelijk was om al door te groeien naar een andere, hogere functie (designer 2), maar dit was niet mogelijk. Doorgroeimogelijkheden bij Axians waren derhalve beperkt, in ieder geval op korte termijn.

Het hof stelt vast dat Axians heeft weersproken dat [geïntimeerde] bij haar kenbaar zou hebben gemaakt dat hij zich geremd voelde in zijn carrièremogelijkheden en volgens haar is van een positieverbetering bij Rockstars geen sprake. Het betoog van [geïntimeerde] en Rockstars op dit punt in derhalve hoger beroep niet vast komen te staan. Een kort geding leent zich niet voor bewijslevering, zodat het hof in zoverre aan het betoog van [geïntimeerde] en Rockstars voorbijgaat als zijnde onvoldoende onderbouwd.

De overige door [geïntimeerde] en Rockstars gestelde financiële en persoonlijke positieverbetering wegen naar het voorlopig oordeel van het hof niet op tegen het belang van Axians bij handhaving van het concurrentiebeding. Zoals [geïntimeerde] en Rockstars zelf al hebben aangegeven, wist [bestuurder Beheer] dat [geïntimeerde] als Young Professional op de arbeidsmarkt in een periode van drie jaar werkervaring bij Axians had opgedaan als Java-engineer. [geïntimeerde] was door zijn werkervaring en opleiding derhalve een aantrekkelijk potentiële werknemer voor Rockstars.

Voorshands is voldoende aannemelijk dat [geïntimeerde] , met zijn bij Axians opgedane werkervaring en zijn kennis van haar opdrachtgevers, waarvan tevens een aantal eveneens opdrachtgever van Rockstars is of kan zijn, Axians rechtstreeks concurrentie kan aandoen. Dat is een groot voordeel voor Rockstars in haar concurrerend handelen tegenover Axians. Axians dient [geïntimeerde] in dit geval dan ook aan zijn concurrentiebeding te kunnen houden, voor de overeengekomen periode van twaalf maanden. Het staat [geïntimeerde] in beginsel vrij om deze periode elders te werken, binnen de grenzen van het concurrentiebeding. Gesteld noch gebleken is dat dat voor hem, gelet op zijn leeftijd (nu 27 jaar) en werkervaring als Java-engineer, niet mogelijk zou zijn. Al hetgeen [geïntimeerde] overigens nog heeft aangevoerd, waaronder zijn beroep op vrije arbeidskeuze, is onvoldoende voor een ander voorlopig oordeel.

3.25.

Naar het voorlopig oordeel van het hof valt niet te verwachten dat de rechter in een bodemprocedure het concurrentiebeding (gedeeltelijk) zal vernietigen omdat [geïntimeerde] , in verhouding tot het te beschermen belang van Axians, door het beding onbillijk wordt benadeeld.

ten aanzien van [geïntimeerde]

3.26.

Uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerde] , door per 1 februari 2016 in dienst te treden bij Rockstars, in strijd handelt met het concurrentiebeding. De vordering van Axians tot veroordeling van [geïntimeerde] om de bepalingen die voortvloeien uit het concurrentiebeding na te leven door met onmiddellijke ingang zijn dienstverband met Rockstars te staken tot en met 1 februari 2017, is dan ook toewijsbaar. Het hof zal de onweersproken gevorderde dwangsom eveneens toewijzen, in die zin dat deze zal worden gematigd zoals hierna te melden.

3.27.

De vordering van Axians tot veroordeling van [geïntimeerde] om zich te onthouden van het verrichten van werkzaamheden voor [Beheer] B.V., dan wel alle vennootschappen waarvan [Beheer] B.V. aandeelhouder is, zal worden afgewezen.

[geïntimeerde] is in dienst is getreden bij Rockstars en voorshands is niet gebleken dat hij gedurende de duur van zijn concurrentiebeding van twaalf maanden (ook) werkzaamheden voor deze vennootschap(pen) zal gaan verrichten. De omstandigheid dat Rockstars een volledige dochteronderneming van [Beheer] B.V. is, waarvan [bestuurder Beheer] enig aandeelhouder en bestuurder is en dat volgens Axians sprake is van grote verwevenheid tussen de verschillende vennootschappen van het concern, is voorshands onvoldoende voor een ander oordeel. Axians heeft nog aangevoerd dat zij een arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] heeft ingezien waarin stond dat hij bij LSG B.V. in dienst zou treden en niet bij Rockstars, maar hieraan wordt voorbijgegaan nu dit op geen enkele wijze is onderbouwd.

Ook de vordering van Axians tot veroordeling van [geïntimeerde] zich te onthouden van het verrichten van werkzaamheden voor opdrachtgevers van Axians zal in dit kort geding worden afgewezen. Vast staat dat [geïntimeerde] vanuit zijn dienstverband bij Rockstars een opdracht (voor onbepaalde duur) verricht voor APS Group B.V. en gesteld noch gebleken is dat deze opdrachtgever ook opdrachtgever van Axians is. De enkele omstandigheid dat geen garantie bestaat dat [geïntimeerde] niet op enig moment (al dan niet vanuit Rockstars) werkzaamheden zou kunnen gaan verrichten voor opdrachtgevers van Axians is onvoldoende concreet voor toewijzing van deze vordering in kort geding.

3.28.

Axians heeft tot slot gevorderd om [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een voorschot van € 119.600,00 wegens boete op overtreding van het concurrentiebeding, te vermeerderen met wettelijke rente.
Het hof overweegt als volgt. Voor beantwoording van de vraag of plaats is voor toewijzing van een geldvordering in kort geding zal onder meer onderzocht moeten worden of de vordering van Axians voldoende aannemelijk is, waarbij een verzwaarde motiveringsplicht geldt (HR 14 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5519), maar ook of een spoedeisend belang bestaat, terwijl bij de afweging van de belangen van partijen mede het restitutierisico betrokken moet worden. Dat Axians in zoverre een spoedeisend belang heeft, is onvoldoende aannemelijk geworden. De vordering van Axians zal in zoverre eveneens worden afgewezen.

ten aanzien van Rockstars

3.29.

Ten aanzien van de vorderingen van Axians jegens Rockstars overweegt het hof als volgt. Door [geïntimeerde] , die in het kader van het Young Professional programma was aangedragen door (een vennootschap binnen het concern van) [bestuurder Beheer] en door Axians is opgeleid tot software engineer, onder al de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden in dienst te nemen als programmeur en daarbij geen rekening te houden met een mogelijk concurrentiebeding, handelt Rockstars naar het voorshands oordeel van het hof onrechtmatig jegens Axians. Het hof zal derhalve het door Axians gevorderde gebod om met onmiddellijke ingang het dienstverband met [geïntimeerde] te beëindigen aan Rockstars opleggen.
In het verlengde hiervan zal het hof, gelet op de duur van het concurrentiebeding, het gevorderde verbod om [geïntimeerde] tot 1 februari 2017 werkzaamheden te laten verrichten eveneens toewijzen, met dien verstande dat dit verbod voor zover dat “direct of indirect” is gevorderd zal worden afgewezen (vgl. r.o. 3.27). De onweersproken gevorderde dwangsommen zullen worden gematigd zoals hierna te melden.

Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor onder r.o. 3.28 is overwogen, heeft Axians naar het oordeel van het hof geen spoedeisend belang bij haar vordering tot veroordeling van Rockstars tot betaling van een voorschot op een schadevergoeding.

Dat Rockstars andere werknemers, althans werknemers waarvoor zij een vergoeding heeft ontvangen van Axians, heeft benaderd of zal benaderen om een dienstverband met haar aan te gaan is, gelet op het verweer van [geïntimeerde] en Rockstars hiertegen, onvoldoende concreet onderbouwd. Axians heeft in dit verband verwezen naar een e-mail van [bestuurder Beheer] aan één van de werknemers van Axians, waaruit volgens haar blijkt dat hij actief aan het werven is voor Rockstars, maar de naam en tijdstip van de e-mail zijn onleesbaar gemaakt zodat dit onvoldoende is voor een onderbouwing van haar stelling en hieraan voorbij wordt gegaan.

De vorderingen van Axians jegens Rockstars zullen in zoverre worden afgewezen.

redelijke vergoeding

3.30.

[geïntimeerde] en Rockstars hebben geen (voorwaardelijk) incidenteel beroep ingesteld. Dat betekent dat het hof niet toekomt aan de (subsidiair) in (voorwaardelijke) reconventie gevorderde betaling van een redelijke vergoeding voor de duur van de beperking van het concurrentiebeding als bedoeld in artikel 7:653 BW. Voor een zodanige wijziging van het dictum van het bestreden vonnis is een incidenteel beroep nodig.

vorderingen jegens [geïntimeerde] en Rockstars

3.31.

Aan het door beide partijen in hoger beroep gedaan bewijsaanbod, voor zover nog niet besproken, wordt voorbijgegaan. Het kort geding leent zich niet voor nadere bewijslevering.

3.32.

Uit het voorgaande volgt dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd.

Het hof zal [geïntimeerde] en Rockstars als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partijen in de kosten van beide instanties veroordelen.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Axians zullen worden vastgesteld op:

explootkosten € 84,14

griffierecht € 941,00

en salaris advocaat € 400,00.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Axians zullen worden vastgesteld op:

explootkosten € 84,14

griffierecht € 5.213,00

salaris advocaat € 1.341,00 (1,5 punten x € 894,00, tarief II).

De door Axians gevorderde wettelijke rente over de proceskostenveroordeling zal op de na te melden wijze worden toegewezen.

Het hof zal de nakosten begroten op € 131,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden.

De hoofdelijke veroordeling, waartegen geen verweer is gevoerd, zal eveneens worden toegewezen. Tot slot zal het arrest, als gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

4.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis in kort geding van 26 april 2016 van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch;

veroordeelt [geïntimeerde] om de bepalingen die voortvloeien uit het concurrentiebeding strikt na te leven door met onmiddellijke ingang zijn dienstverband met Rockstars te staken tot en met 1 februari 2017, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,00 voor iedere dag of deel daarvan dat hij in gebreke blijft hieraan te voldoen, en bepaalt dat boven de som van € 25.000,00 geen dwangsom meer wordt verbeurd;

veroordeelt Rockstars om met onmiddellijke ingang het dienstverband met [geïntimeerde] te beëindigen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 750,00 per dag voor iedere dag of deel daarvan dat Rockstars in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, en bepaalt dat boven de som van € 75.000,00 geen dwangsom meer wordt verbeurd;

verbiedt Rockstars om, dan wel om niet of tegen betaling, [geïntimeerde] tot 1 februari 2017 werkzaamheden te laten verrichten ten behoeve van haar onderneming, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 750,00 per dag voor iedere dag of deel daarvan dat Rockstars in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, en bepaalt dat boven de som van € 75.000,00 geen dwangsom meer wordt verbeurd;

veroordeelt [geïntimeerde] en Rockstars hoofdelijk in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van Axians,

in eerste aanleg op:
€ 84,14 aan dagvaardingskosten,
€ 941,00 aan griffierecht en
€ 400,00 aan salaris advocaat,
en in hoger beroep op:
€ 84,14 aan dagvaardingskosten,
€ 5.213,00 aan griffierecht en
€ 1.341,00 aan salaris advocaat,
en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

en voor wat betreft de nakosten op € 131,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, J.W. van Rijkom en M.E. Smorenburg en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 oktober 2016.

griffier rolraadsheer