ECLI:NL:GHSHE:2016:4417

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.163.486/01

arrest van 4 oktober 2016

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna te noemen: [appellant] ,

advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te ‘s-Hertogenbosch,

tegen

[geïntimeerde],

wonende of gevestigd te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna te noemen: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. S.M.M. Teklenburg te Eindhoven,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 10 maart 2015 in het hoger beroep van het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch van 16 oktober 2014, onder nummer 2975825 14-3517 gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde. Het hof zet de nummering van het tussenarrest voort.

4.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

4.1

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

het voornoemde tussenarrest, waarbij een comparitie van partijen (na aanbrengen) is gelast;
het proces-verbaal van comparitie van partijen van 15 april 2015, waarbij [appellant] bij akte bijlagen heeft ingebracht en waarbij partijen overeenstemming hebben bereikt over een te starten mediationtraject;
de rolaantekening dat de mediation niet is geslaagd;
de memorie van grieven tevens akte wijziging van eis van [appellant] met grieven, eiswijziging en producties;
de memorie van antwoord van [geïntimeerde] met producties;
de aktes van partijen van 9 februari 2016, die van [appellant] met eiswijziging en die van [geïntimeerde] met een productie;
de antwoordaktes van partijen van 8 maart 2016, die van [appellant] met producties en die van [geïntimeerde] met een productie.

4.2

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op de bovenvermelde stukken, die genoemd in het tussenarrest en die van de eerste aanleg.

5.De verdere beoordeling

5.1

Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, staan in dit hoger beroep de navolgende feiten vast.

[appellant] is eigenaar van het perceel aan de [adres] , kadastraal bekend [sectieletter] nummer [sectienummer] , te [woonplaats] (hierna te noemen: perceel [perceel] ).

Op perceel [perceel] staat een pand met monumentale voorgevel (hierna te noemen: het pand), hetgeen tot een rijksmonumentale status heeft geleid.

Ten behoeve van zijn reclamebureau huurde [geïntimeerde] sinds eind 2000/begin 200l van [appellant] de benedenverdieping van het achterste gedeelte van het pand als bedrijfsruimte.

Op grond van het vigerende bestemmingsplan rust op perceel [perceel] een kantoorbestemming. Het toekomstige bestemmingsplan zal een soortgelijke bestemming kennen.

Bij overeenkomst van 1 februari 2004 heeft [appellant] een deel van de aanvankelijk verhuurde bedrijfsruimte als woonruimte aan [geïntimeerde] verhuurd. Het door partijen daarvoor op die datum ondertekende huurcontract vermeldt

Object, bestemming

Deze overeenkomst heeft betrekking op het, hierna het gehuurde genoemd, plaatselijk bekend: Een appartement bestaande uit 2 kamers, toilet, en keuken, en binnenplaat[s] van plus minus 25 bij 10 meter

Gelegen op de begane grond achterzijde van [adres] te [woonplaats] , (…)

[geïntimeerde] heeft zich met ingang van 13 februari 2004 in de gemeentelijke basisregistratie als bewoner op het adres [adres] te [woonplaats] laten inschrijven.

Een door partijen op 17 februari 2004 ondertekend contract vermeldt

Als het contract door Dhr. [appellant] om wat voor redenen eenzijdig opgezegd wordt, is er afgesproken tussen [geïntimeerde] en [appellant] dat binnen 5 jaar een bedrag van 1200 euro afgeschreven wordt ter compensatie van de verbouwing. Viervijfde deel van 1200 euro uitkeren in het eerste jaar en zo verder tot het 5e jaar nul euro.

(...)

Het te huren object is nu in gebruik als kantoor (...)

(...)

Dhr. [geïntimeerde] is van zins dit geheel of gedeeltelijk te gaan gebruiken als woonruimten.

Ik geef Dhr. [geïntimeerde] hiervoor toestemming, maar alle kosten en bijkomende kosten om dit plan te realiseren zijn voor kosten voor Dhr. [geïntimeerde] .

In de periode van februari 2004 tot en met september 2004 veranderde of wijzigde [geïntimeerde] het door hem gehuurde door de uitbreiding van een aangebouwd bijgebouw met overkapping (hierna te noemen: de aanbouw) en door in de aanbouw woonvoorzieningen zoals een keuken en badkamer te plaatsen.

In de tot het gehuurde behorende achtergelegen tuin staan verschillende bouwwerken, waaronder twee duivenkooien en een schuur/tuinhuis.

Na een door omwonenden gedaan verzoek om publiekrechtelijke handhaving schreef het college van burgemeester en wethouders van de gemeente [woonplaats] (hierna te noemen: de gemeente) bij brieven van 28 januari 2010 aan [geïntimeerde] en [appellant] en 7 juni 2010 aan [appellant] dat op het perceel [perceel] aan de achterzijde:

- zonder de vereiste vergunningen een niet vergunningsvrije aanbouw, duivenkooien en schuur zijn gerealiseerd en dat die strijdige situatie dient te worden beëindigd door (aanvragen om) legalisatie of verwijdering van de bouwwerken,

- een zelfstandige woning is gerealiseerd en wordt bewoond en dat die met het vigerende en toekomstige bestemmingsplan strijdige situatie moet worden gestaakt, en

- dat de gemeente anders tegen zowel [appellant] als [geïntimeerde] handhavend zal gaan optreden.

Bij aanmaningsbrief van 26 maart 2012 sommeerde (de advocaat van) [appellant] dat [geïntimeerde] de illegale duivenkooien en aanbouw moet afbreken en het pand en perceel [perceel] in oorspronkelijke staat moet terugbrengen.

Na jaren van vruchteloze correspondentie en overleggen in een poging om tot een voor betrokkenen aanvaardbare oplossing te komen, besliste de gemeente op 23 december 2015 om aan [geïntimeerde] (als overtreder: bouwer en gebruiker) en aan [appellant] (als mede-overtreder: eigenaar, rechthebbende en verhuurder die overtreedt of laat overtreden) wegens voor het perceel [perceel] en pand gedane

(...) onderstaande constateringen:

- het (laten) bouwen van een aanbouw (lees: uitbreiding,) tegen het (aangebouwd) bijgebouw met een bijbehorende overkapping, achter het hoofdgebouw (lees: het realiseren van een tweede (zelfstandige) woning met alle woonvoorzieningen, zoals een aparte meterkast, een apart toilet, douche, keuken, woon- en slaapkamer);

- het (laten) bouwen van een aantal bouwwerken boven de toegestane maximale bebouwing, zoals duivenkooien met een opgehoogd (trap)deel, een tuinhuis en een overkapping,

- het (laten) gebruiken van het (aangebouwde) bijgebouw voor bewoning met alle aanwezige woonvoorzieningen, zoals een aparte meterkast, een apart toilet, douche, keuken, woon- en slaapkamer,

op grond van artikel 125 Gemeentewet juncto artikel 5:32 van de Algemene wet bestuursrecht, een last onder dwangsom op te leggen van:

- € 5.000,- per week dat u in strijd handelt met artikel 2.1, eerste lid, onder a in samenhang met artikel 2. 3a, eerste lid, van de Wabo met een maximum van € 30.000,- en

- € 5.000,- per week dat u in strijd handelt met artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo met een maximum van € 30.000,-.

Volgens diezelfde besluiten houdt deze sanctie in dat zowel [geïntimeerde] als [appellant]

de genoemde overtredingen geheel dient te (laten) herstellen. Wij sommeren u daarom om,uiterlijk 27 maart 2016:

- de uitbreiding van het (aangebouwd) bijgebouw achter het hoofdgebouw met de bijbehorende overkapping te (laten) verwijderen en verwijderd te (laten) houden;

- alle woonvoorzieningen in het bovengenoemde bijgebouw, zoals een aparte meterkast, een apart toilet, douche, keuken, woon- en slaapkamer te (laten) verwijderen en verwijderd te (laten) houden;

- alle bouwwerken boven de toegestane en/of vergunde en/of vergunningvrije (maximale) bebouwing (krachtens het vigerende bestemmingsplan dan wel vergunningvrij bouwen) te (laten) verwijderen en verwijderd te (laten) houden. Dit zijn - naast de bovengenoemde uitbreiding van het (aangebouwd) bijgebouw - de duivenkooien met een opgehoogd (trap)deel, het tuinhuis en de overkapping voor opslag/afval

- het gebruiken van het (aangebouwde) bijgebouw voor bewoning met alle aanwezige woonvoorzieningen, zoals hierboven omschreven, te (laten) staken en gestaakt te (laten) houden.

Als u niet binnen de gestelde termijn de overtredingen geheel hebt [ [geïntimeerde] : beëindigd/opgeheven] [ [appellant] : laten beëindigen], wordt de in dit besluit omschreven dwangsom(men) verbeurd.

Partijen hebben ieder bij de gemeente bezwaar gemaakt tegen de besluiten van 23 december 2015.

5.2

Onder veroordeling van [appellant] in de proceskosten, is bij het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde bestreden vonnis afgewezen de vordering van [appellant] dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot het op straffe van een dwangsom verwijderen van de onderhavige duiventillen, schuur en/of aanbouw en herstellen in oude staat van de achterzijde en tuin.

5.3.1

Blijkens zijn memorie van grieven vordert [appellant] in hoger beroep onder wijziging van eis en het voordragen van vier grieven dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende en zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

primair:

[geïntimeerde] op straffe van een dwangsom zal gebieden te voldoen aan een door de gemeente ter zake van de duivenkooien, aanbouw en/of illegale bewoning opgelegde last onder dwangsom althans een zodanige maatregel zal treffen dat [appellant] niet langer zal worden blootgesteld aan bestuursrechtelijke handhaving,

zal verklaren voor recht dat [geïntimeerde] zich niet als een goed huurder in de zin van artikel 7:274 lid 1 sub a Burgerlijk Wetboek gedraagt,

[appellant] zal machtigen om –al dan niet ten laste van [geïntimeerde] - te voldoen aan een op te leggen last onder dwangsom van de gemeente,

subsidiair:

de primaire vorderingen zal toewijzen onder de voorwaarde dat een handhavingsbeschikking van de gemeente ter zake van de duivenkooien, aanbouw en/of illegale bewoning formele rechtskracht krijgt,

primair en subsidiair:

[geïntimeerde] op straffe van een dwangsom zal veroordelen om iedere keer dat [appellant] een last onder dwangsom of last onder bestuursdwang wordt opgelegd, aan [appellant] genoegzame zekerheid te stellen voor de in de beschikking bepaalde maximaal te verbeuren dwangsom of te betalen kosten,

zal verklaren voor recht dat [geïntimeerde] door [appellant] aan de gemeente verbeurde dwangsommen en betaalde kosten in verband met de handhaving ter zake van de duivenkooien, aanbouw en/of illegale bewoning, met alle daarmee verband houdende kosten, aan [appellant] moet vergoeden,

[geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen [appellant] uit hoofde van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van betaling, en

[geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van de proceskosten van beide instanties en in de nakosten.

Niet gesteld of gebleken is dat de aldus bij memorie van grieven gedane eiswijziging niet toelaatbaar is.

5.3.2

Met zijn akte van 9 februari 2016 wijzigt [appellant] zijn eis in hoger beroep voor de tweede keer en vordert hij overeenkomstig de in rov. 5.3.1 aangeduide vorderingen A, B, C, D, G en H en wijzigt hij de vorderingen E en F aldus dat het hof

[geïntimeerde] op straffe van een dwangsom zal veroordelen om aan [appellant] genoegzame zekerheid voor het bedrag van € 60.000,-- te verstrekken voor de betaling van het onder F. gevorderde, en

[geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling aan [appellant] van eventueel door [appellant] aan de gemeente verbeurde en betaalde dwangsommen en andere kosten in verband met de handhaving ter zake van de duivenkooien, aanbouw en/of illegale bewoning, met alle daarmee verband houdende kosten.

Ter rechtvaardiging van deze tweede eiswijziging stelt [appellant] dat het tot hem gerichte besluit van 23 december 2015 van de gemeente pas na zijn (op 3 november 2015 genomen) memorie van grieven bekend is geworden. Het hof overweegt dat [appellant] op grond van de in hoger beroep geldende (in artikel 347 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering besloten liggende) twee-conclusie-regel in beginsel alleen (bij gelegenheid van) zijn memorie van grieven zijn eis mocht wijzigen. [geïntimeerde] werpt op dat [appellant] al sinds 2010 met de mogelijkheid van handhavend optreden van de gemeente bekend is, dat [appellant] al sinds augustus 2014 weet heeft van het gemeentelijk voornemen tot handhavend optreden en dat [appellant] al in of omstreeks augustus 2015 op de hoogte was van de gemeentelijke vooraankondiging, maar [geïntimeerde] beklaagt zich niet uitdrukkelijk en gemotiveerd over het tijdstip waarop de tweede eiswijziging plaatsvindt. Bovendien beoogt [appellant] met de tweede eiswijziging alleen zijn al bij memorie van grieven geformuleerde vorderingen nader in te vullen met althans aan te passen aan het eerst daarna door de gemeente genomen besluit. De tweede eiswijziging vormt ook geen uitbreiding van de al bij memorie van grieven vastgelegde omvang van de rechtsstrijd. Niet gesteld of gebleken is voorts dat het op enigerlei wijze van invloed is op de door [geïntimeerde] gevoerde verdediging en al helemaal niet dat het de verdediging van [geïntimeerde] bemoeilijkt, laat staan onredelijk bemoeilijkt. Nu ook niet is gesteld of gebleken dat dit het geding onredelijk vertraagt of anderszins in strijd komt met de eisen van een goede procesorde, oordeelt het hof in dit geval een uitzondering op de twee-conclusie-regel gerechtvaardigd en zal het hof ook de tweede eiswijziging in de beoordeling betrekken.

5.4

[geïntimeerde] concludeert dat het hof de gewijzigde vorderingen van [appellant] niet-ontvankelijk zal verklaren althans zal afwijzen en [appellant] zal veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep.

5.5.1

Tegen vordering A roept [geïntimeerde] de onbevoegdheid van het hof en de niet-ontvankelijkheid van [appellant] in. [geïntimeerde] licht toe dat het hof geen maatregel mag treffen die [appellant] vrijwaart van bestuursrechtelijke handhaving, dat voor [appellant] een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang bij de bestuursrechter openstaat om tegen een dergelijk bestuursrechtelijk besluit te ageren en dat alleen de bestuursrechter een inhoudelijk oordeel mag geven over (de rechtmatigheid van) dat besluit.

Tegen vordering C beroept [geïntimeerde] zich op de niet-ontvankelijkheid van [appellant] . Hij voert aan dat [appellant] geen rechterlijke toestemming nodig heeft om aan zo’n tot [appellant] gericht besluit van de gemeente te voldoen terwijl [geïntimeerde] -tot wie de gemeente een soortgelijk maar op andere (afwijkende) feitelijke omstandigheden van [geïntimeerde] gebaseerd besluit richt- niet verantwoordelijk mag worden gehouden voor een zelfstandige overtreding door [appellant] van een op [appellant] ’s eigen feitelijke omstandigheden gebaseerd besluit.

Tegen vordering D roept [geïntimeerde] de niet-ontvankelijkheid van [appellant] in. [geïntimeerde] zegt dat bij verkregen formele rechtskracht, de rechtmatigheid van besluiten als de onderhavige moet worden aangenomen, dat zowel [appellant] als [geïntimeerde] daaraan dan moeten voldoen en dat [geïntimeerde] dan niet verantwoordelijk mag worden gehouden voor besluiten die de gemeente jegens [appellant] neemt en waaraan [appellant] zelf moet voldoen.

Tegen de vorderingen E en F beroept [geïntimeerde] zich op de niet-ontvankelijkheid van [appellant] en volstaat [geïntimeerde] met een verwijzing naar al zijn vorenbedoelde argumenten.

5.5.2

Het hof volgt [geïntimeerde] niet in deze door hem bepleite onbevoegdheid van het hof en niet-ontvankelijkheid van [appellant] . Met zijn daartoe aangevoerde argumenten miskent [geïntimeerde] dat het hof in dit geding moet oordelen over een door [appellant] op zijn huurverhouding met [geïntimeerde] gebaseerde civiele vordering en dat niet (de rechtmatigheid van) een door de gemeente genomen bestuursbesluit ter toetsing aan het hof voorligt. Daarom treft ook het door [geïntimeerde] op basis van die argumenten aan [appellant] verweten misbruik van procesrecht geen doel. Met inachtneming van de zich voor gezamenlijke behandeling lenende grieven zal het hof op basis van de daaraan ten grondslag gelegde civielrechtelijke gronden beslissen op de voorliggende civiele (in rov. 5.3.1 aangeduide) vorderingen A, B, C, D, G en H en (in rov. 5.3.2 aangeduide) vorderingen E en F.

5.6.1

[appellant] legt algemeen aan zijn vorderingen ten grondslag dat [geïntimeerde] zonder zijn voorafgaande toestemming de inrichting of gedaante van het gehuurde heeft veranderd door de aanbouw met woonvoorzieningen te realiseren en in de achtergelegen tuin twee duivenkooien en een schuur/tuinhuis op te richten alsmede dat [geïntimeerde] zonder zijn voorafgaande toestemming de aanbouw als woonruimte in gebruik nam en heeft. Hierdoor heeft [geïntimeerde] in strijd met artikelen 7:215 BW en 7:213 BW gehandeld en dat levert een toerekenbare tekortkoming op, aldus [appellant] . Voorts legt [appellant] aan zijn vorderingen ten grondslag dat hij door [geïntimeerde] bewust is blootgesteld aan publiekrechtelijke handhaving, zodat [geïntimeerde] zich niet gedraagt zoals een goed huurder betaamt en hij daarmee tekortschiet in de nakoming van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst.

5.6.2

Wat al die bouwwerken en dat gebruik betreft, beroept [geïntimeerde] zich er op dat [appellant] na 2004 nog acht jaren heeft gewacht met een aanmaningsbrief zoals die van 26 maart 2012 en daarvóór ook nimmer over die hem bekende omstandigheden heeft geklaagd, maar enkel hieruit volgt nog niet dat [appellant] rechten heeft verwerkt of verloren dan wel voldoende belang bij zijn vorderingen ontbeert. Hiertoe vereiste bijkomende omstandigheden zijn niet concreet gesteld of gebleken.

5.6.3

Wat verder nog speciaal het woonruimtegebruik van de aanbouw betreft, stelt [geïntimeerde] dat [appellant] zijn voorafgaande toestemming voor dat gebruik heeft gegeven. [appellant] betwist dit door te ontkennen dat hij toestemming gaf voor
illegaalgebruik door [geïntimeerde] , maar hij onderbouwt dit verder niet althans onvoldoende nader. Nadere toelichting is geboden nu reeds vóór de uitbreiding door [geïntimeerde] sprake was van een aangebouwd bijgebouw en [appellant] blijkens de op 1 februari 2004 gesloten huurovereenkomst woonruimte en het op 17 februari 2004 ondertekende contract ook nadrukkelijk instemde met het woonruimtegebruik door [geïntimeerde] en de in zoverre nieuwe contractueel overeengekomen woonruimtebestemming van het gehuurde. Voor zover [appellant] aan [geïntimeerde] een tekortschieten verwijt in de nakoming van zijn huurdersverplichting om het gehuurde te gebruiken overeenkomstig de bestemming van het gehuurde, miskent [appellant] dat die civiele huurdersplicht [geïntimeerde] tegenover hem zelfs verplicht tot gebruik overeenkomstig de per februari 2004 overeengekomen contractuele woonruimtebestemming. Als dat gebruik overeenkomstig de contractuele bestemming naar publiek recht niet is toegestaan, had niet alleen [geïntimeerde] maar ook [appellant] dat behoren te weten en vormt die overtreding van de publiekrechtelijke voorschriften door [geïntimeerde] in zijn relatie tot [appellant] nog geen tekortschieten van [geïntimeerde] in de nakoming van zijn huurdersverplichtingen. Voor zover [appellant] aan [geïntimeerde] als huurder de schending van de publiekrechtelijke bestemming en overheidsvoorschriften verwijt, kan er niet aan worden voorbijgezien dat [appellant] als verhuurder zelf met de nieuwe contractuele woonruimtebestemming en het onderhavige gebruik door [geïntimeerde] heeft ingestemd. Ook voor zover [appellant] aan [geïntimeerde] een schending verwijt in de nakoming van zijn verplichting om zich ten aanzien van het gebruik van het gehuurde als een goed huurder te gedragen, ziet [appellant] er aan voorbij dat [geïntimeerde] in het kader van hun onderlinge huurverhouding niet alleen bevoegd maar zelfs verplicht is tot gebruik overeenkomstig de contractuele woonruimtebestemming. Als dat tussen partijen overeengekomen gebruik naar publiek recht niet is toegestaan en (ook) [appellant] zich daardoor wegens overtreding van overheidsvoorschriften met publiekrechtelijke handhavingsmaatregelen ziet bedreigd, maakt dat dan ook in dit geval nog niet zonder meer dat [geïntimeerde] met zijn binnen de huurverhouding toegestaan gebruik tegenover [appellant] tekortschiet in de nakoming van enige op hem rustende huurdersverplichting.

Dat de in het contract van 17 februari 2004 opgenomen kostenafspraak volgens [appellant] ook de kosten ter verkrijging van benodigde vergunningen omvat, maakt het voorgaande niet anders. Zo volgt enkel uit dat contract nog niet dat [appellant] slechts instemde onder de voorwaarde dat het gebruik als woonruimte ook naar publiek recht zal zijn toegestaan of dat [geïntimeerde] daaruit een dergelijke slechts voorwaardelijke verhuurderstoestemming had moeten begrijpen. Het hof volgt [appellant] evenmin in zijn standpunt dat uit diezelfde contractsbewoordingen zelfs zou volgen dat niet [appellant] maar uitsluitend [geïntimeerde] binnen hun onderlinge huurverhouding verantwoordelijk zou zijn voor gebruik conform publiekrechtelijke regels en de verkrijging van vereiste vergunningen of ontheffingen dan wel dat [geïntimeerde] bij gebreke daarvan [appellant] zal vrijwaren voor eventueel aan [appellant] publiekrechtelijk op te leggen dwangsommen, althans dat [geïntimeerde] ook dit allemaal zonder meer daaruit had moeten begrijpen. [appellant] stelt verder geen feiten en omstandigheden die tot een andere uitleg aanleiding geven.

5.6.4

Wat verder nog speciaal de aanbouw met woonvoorzieningen als bouwwerk betreft, betoogt [geïntimeerde] wel dat er bij aanvang van de huur in 2000/2001 al een stuk was aangebouwd maar zegt [geïntimeerde] ook dat hij dat verder heeft uitgebouwd en daarin woonvoorzieningen heeft geplaatst. [appellant] ontkent nadrukkelijk dat hij toestemming gaf voor
illegaalbebouwen door [geïntimeerde] , maar ook bij deze betwisting ontbreekt de van [appellant] te vergen nadere onderbouwing. In dit opzicht is nadere onderbouwing geboden nu de bewuste verbouwingen volledig in lijn lagen met het tussen partijen overeengekomen woonruimtegebruik en de in zoverre nieuwe contractueel overeengekomen woonruimtebestemming, waarvan ook [appellant] de eventuele strijdigheid met publiekrechtelijke voorschriften ten minste had behoren te weten. Mede gelet hierop zijn geen feiten of omstandigheden gemotiveerd gesteld of gebleken waaruit volgt dat [appellant] aan zijn toestemming de voorwaarde verbond dat dit bouwwerk ook naar publiek recht zal zijn toegestaan of waaruit [geïntimeerde] een dergelijke voorwaardelijke verhuurderstoestemming had moeten begrijpen. De door [appellant] voor dit bouwwerk verleende verhuurderstoestemming sluit verder aan bij de op 1 februari 2004 gesloten huurovereenkomst woonruimte. Ook weerspreekt [appellant] niet althans onvoldoende dat de door [geïntimeerde] gemaakte verbouwingskosten volgens afspraak zelfs worden gecompenseerd via de door [geïntimeerde] te betalen, sinds 2004 daarom zelfs ongewijzigd gebleven, huurprijs. Het op 17 februari 2004 ondertekende contract bevat ook nadrukkelijk de toestemming van [appellant] voor de realisatie en bevat tevens een nadere kostenafspraak. Voor zover [appellant] ook in dit verband betoogt dat die kostenafspraak meerdere nadere (hiervoor al genoemde) afspraken behelst althans dat [geïntimeerde] daaruit ook die meerdere nadere afspraken had moeten begrijpen, volgt het hof [appellant] daarin niet nu hij verder geen feiten en omstandigheden stelt die tot een andere uitleg aanleiding geven.

5.6.5

Wat verder speciaal de twee duivenkooien als bouwwerken betreft, betoogt [geïntimeerde] wel dat er bij aanvang van de huur in 2000/2001 al twee duivenkooien stonden maar zegt [geïntimeerde] ook dat één daarvan destijds door [appellant] zelf al was verwijderd, dat de andere door hem in 2002 is aangepast en verplaatst en dat hij zelf in 2008/2009 de thans aanwezige tweede duivenkooi heeft geplaatst. Voor zover [appellant] aan [geïntimeerde] ook in dit verband een tekortschieten verwijt in de nakoming van de in het contract van 17 februari 2004 opgenomen kostenafspraak, is niet gemotiveerd gesteld of gebleken van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat partijen met die kostenafspraak mede het oog hadden op duivenkooien. Dit klemt nog te meer nu dat contract zich vooral beperkt tot het destijds nieuwe woonruimtegebruik. Ook in dit opzicht stelt [appellant] verder geen feiten en omstandigheden die tot een andere uitleg aanleiding geven.

Voor zover [geïntimeerde] de beide duivenkooien heeft opgericht, was hij binnen zijn huurverhouding tot [appellant] in beginsel zelfs bevoegd om dat zonder verhuurderstoestemming te doen. Beide partijen geven immers aan dat deze bouwwerken 50 centimeter boven de grond staan, niet verankerd zijn en gemakkelijk verwijderd kunnen worden en als onweersproken staat tussen partijen vast staat dat deze bouwwerken bij het einde van de huur zonder noemenswaardige kosten kunnen worden verwijderd. Dit doet er echter niet aan af dat als de duivenkooien naar publiek recht niet zijn toegestaan en daardoor (ook) de belangen van [appellant] worden geschaad, de overtreding van de publiekrechtelijke voorschriften in zijn relatie tot [appellant] een tekortschieten van [geïntimeerde] in de nakoming van zijn huurdersverplichtingen kan opleveren. Met betrekking tot de twee duivenkooien is dat echter niet zonder meer het geval nu [appellant] daarmee heeft ingestemd althans [geïntimeerde] mocht begrijpen dat [appellant] daarmee instemde. [appellant] betwist ook in dit verband dat hij instemde met
illegaalbebouwen door [geïntimeerde] , maar ook hier ontbreekt de van [appellant] te vergen nadere onderbouwing. Naast hetgeen hiervoor al is overwogen, geldt in dit verband bovendien dat niet althans onvoldoende weersproken is dat [geïntimeerde] destijds wist dat [appellant] er eerder zelf al meerdere duivenkooien had opgericht en dat de eerste (door [geïntimeerde] destijds in gebruik genomen) duivenkooi er toen ook al stond.

Met betrekking tot de duivenkooien is verder onbestreden gebleven het kantonrechtersoordeel dat niet gebleken is dat de daarin door [geïntimeerde] gehouden duiven (buren)overlast veroorzaken, zodat ook dit het hof tot uitgangspunt dient.

5.6.6

Wat verder nog speciaal de schuur/tuinhuis als bouwwerk betreft, erkent [geïntimeerde] dat hij die heeft opgericht. [geïntimeerde] stelt dat [appellant] zijn voorafgaande toestemming daarvoor heeft gegeven en verwijst naar de op 1 februari 2004 gesloten huurovereenkomst woonruimte en het op 17 februari 2004 ondertekende contract, maar daaruit volgt slechts dat [appellant] instemde met de bouw van de aanbouw met woonvoorzieningen en het gebruik daarvan door [geïntimeerde] als woonruimte. Daaruit volgt niet zonder meer dat [appellant] ook instemde met de bouw van een schuur/tuinhuis en [geïntimeerde] beroept zich niet althans onvoldoende op feiten en omstandigheden waaruit volgt dat [appellant] wel met een op te richten schuur/tuinhuis instemde of dat [geïntimeerde] ook die instemming had mogen begrijpen.

Waar [geïntimeerde] de schuur/tuinhuis heeft opgericht, was hij binnen zijn huurverhouding tot [appellant] in beginsel bevoegd om dat zonder verhuurderstoestemming te doen. Als onweersproken staat tussen partijen immers vast dat dit bouwwerk los staat en bij het einde van de huur zonder noemenswaardige kosten kan worden verwijderd. Ook dit doet er echter niet aan af dat als de schuur/tuinhuis naar publiek recht niet is toegestaan en daardoor (ook) de belangen van [appellant] worden geschaad, de overtreding van de publiekrechtelijke voorschriften in zijn relatie tot [appellant] een tekortschieten van [geïntimeerde] in de nakoming van zijn huurdersverplichtingen kan opleveren. Uitgaande van het tot [appellant] gerichte besluit van 23 december 2015 is dat met betrekking tot de schuur/tuinhuis in beginsel het geval. Dat [geïntimeerde] meent dat dit besluit in een bestuursrechtelijke procedure geen stand zal houden, kan echter verder onbesproken blijven nu dat niet kan leiden tot toewijzing van enige aan het hof voorgelegde vordering. Mede gezien in hun onderlinge verband en samenhang, spitst [appellant] de aan het hof voorgelegde vorderingen immers alleen toe op de aanbouw en de illegale bewoning daarvan alsmede op de duivenkooien, maar met name niet op de schuur/tuinhuis. Al hierom zijn de vorderingen met betrekking de schuur/tuinhuis in ieder geval niet toewijsbaar.

5.7

Ook voor zover [appellant] meent dat [geïntimeerde] hem dwangsommen moet vergoeden op grond van de in het contract van 17 februari 2004 verwoorde kostenafspraak, volgt dit daaruit niet zonder meer en had [geïntimeerde] dat daaruit niet zonder meer moeten begrijpen, terwijl [appellant] verder geen concrete feiten en omstandigheden aanvoert die tot een andere uitleg aanleiding geven.

5.8

Voor zover [appellant] vorderingen verder nog grondt op aan [geïntimeerde] verweten onrechtmatig handelen, kan ook die grondslag in dit geval niet tot toewijzing van vorderingen leiden. Als de aanbouw en de bewoning daarvan alsmede de duivenkooien door [geïntimeerde] naar publiek recht niet mochten zijn toegestaan en (ook) [appellant] zich daardoor wegens overtreding van overheidsvoorschriften door de gemeente met publiekrechtelijke handhavingsmaatregelen ziet bedreigd, maakt dat mede gezien de hiervoor al gegeven oordelen nog niet zonder meer dat [geïntimeerde] daarmee tegenover [appellant] onrechtmatig handelt, zeker voor zover [appellant] als verhuurder daarmee vooraf zelf heeft ingestemd. [appellant] concretiseert verder ook niet althans onvoldoende nader op welk hem toekomend recht [geïntimeerde] daarmee dan inbreuk zou maken, in strijd met welke jegens hem in acht te nemen wettelijke plicht [geïntimeerde] dan zou handelen of waarom [geïntimeerde] dan volgens ongeschreven recht maatschappelijk onbetamelijk tegenover [appellant] zou handelen.

5.9

Voor vordering B geldt verder in het bijzonder nog dat [appellant] een verklaring voor recht verlangt met betrekking tot een aan een opgezegde huurovereenkomst ten grondslag gelegde opzeggingsgrond, maar dat is in dit geding niet aan de orde en [appellant] geeft zelfs aan een dergelijke opzeggingsprocedure nog te zullen starten, waaruit blijkt dat ook volgens hem dit onderwerp geen deel uitmaakt van de onderhavige procedure.

5.1

Omdat [appellant] geen feiten en omstandigheden stelt of te bewijzen aanbiedt die

-indien bewezen- tot een ander oordeel leiden, passeert het hof zijn gedane bewijsaanbod.

5.11

Reeds gezien het voorgaande komt het hof tot de slotsom dat de grieven uiteindelijk niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis en dat de voorliggende vorderingen van [appellant] moeten worden afgewezen. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen en de in het ongelijk te stellen [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep veroordelen. Nu de andere geschilpunten niet tot een ander oordeel leiden, beslist het hof als volgt.

6.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 311,-- aan verschotten en op € 2.682,-- aan salaris advocaat;

wijst het meer of anders in hoger beroep gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, O.G.H. Milar en M.G.W.M. Stienissen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 oktober 2016.

griffier rolraadsheer