ECLI:NL:GHSHE:2016:4414

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.160.762/01

arrest van 4 oktober 2016

in de zaak van

Hermenzeil B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante in principaal appel en geïntimeerde in incidenteel appel,

advocaat: mr. M.D. van Bruggen te Breda,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde in principaal appel en appellant in incidenteel appel,

advocaat: mr. V.G.G. Veldhuis te Rosendaal,

op het bij exploot van dagvaarding van 27 juni 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de toenmalige rechtbank Breda, sector civiel recht van 10 oktober 2012 en van het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, handelsrecht, zittingsplaats Breda van 2 april 2014, gewezen tussen appellante in het principaal appel -Hermenzeil- als gedaagde en geïntimeerde in het principaal appel - [geïntimeerde] - als eiser.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr./rolnr. C/02/251506 / HA ZA 12-484)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep;

- de memorie van grieven;

- de memorie van antwoord in principaal appel, tevens houdende conclusie wijziging van eis in incidenteel appel, waarbij producties zijn overgelegd;

- de memorie van antwoord in incidenteel appel;

- de door [geïntimeerde] genomen akte na memorie van antwoord in incidenteel appel;

- de antwoordakte in incidenteel appel.

Vervolgens is bepaald dat arrest zal worden gewezen. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de betreffende memories.

4.De beoordeling

4.1.

De rechtbank heeft in het eindvonnis onder 3.1 vastgesteld van welke feiten zij bij de beoordeling van het geschil is uitgegaan. Voor zover die feiten niet zijn bestreden, zal ook het hof daarvan uitgaan. Hierna volgt een opsomming van die feiten voor zover zij niet zijn bestreden.

a. Hermenzeil handelt in boten en had in 2010 een boot te koop staan van het type Sunseeker Malibu 47 (hierna: de boot). [geïntimeerde] heeft een proefvaart gemaakt met de boot.

b. Op of omstreeks 8 november 2010 heeft [geïntimeerde] van Hermenzeil de boot gekocht en daarbij één van zijn boten ingeruild.

c. De schriftelijke koopovereenkomst, gedateerd op 8 november 2010 (productie 1 dagvaarding in eerste aanleg/productie 9 conclusie van antwoord), is door [geïntimeerde] op 21 november 2010 ondertekend. In de koopovereenkomst staat, voor zover relevant, het volgende:

“Aan u verkocht

Een sunseeker malibu 47 met 2x man diesel motoren.

Ingenomen een bayliner avanti 3485

Door u bij te betalen een bedrag van € 20.000,00

Bedrag wordt door u per bank voldaan.

Boot is door u proef bevaren en goed bevonden.

Motoren en acculader zijn technisch in orde.

Boot is verkocht in de staat waarin deze zich bevindt.

(…)”

d. Op 21 november 2010 heeft Hermenzeil de boot aan [geïntimeerde] geleverd en heeft [geïntimeerde] de boot naar Lage Zwaluwe gevaren.

e. Op 20 april 2011 heeft [geïntimeerde] de boot naar Hermenzeil gevaren.

f. Hermenzeil heeft vervolgens per e-mailbericht aan [geïntimeerde] (productie 10 conclusie van antwoord) voor zover relevant, het volgende laten weten:

“(…) Nogmaals [geïntimeerde] , ik vind het ontzettend vervelend voor je, maar je hebt de boot gekocht in de staat waarin deze zich bevond. We hebben twee keer proefgevaren en toen waren er geen complicaties. (..)

Wat er met de boot gebeurd is aan jou. Maar zoek snel een oplossing, want hij ligt in de weg.”

g. [geïntimeerde] heeft vervolgens de boot naar [Service] Service B.V. (hiena: [Service] ) gebracht om de oorzaak van de problemen te achterhalen.

h. Op 28 augustus 2011 heeft [Service] een technisch rapport opgesteld (productie 3 dagvaarding in eerste aanleg). In dit rapport staat, voor zover relevant, het volgende:

“(…)

 Geconstateerd dat er water inwendig in de motor aanwezig is (smeersysteem)

(…)

 Motoren uitgebouwd, (…)

 In onze werkplaats te Sliedrecht de SB motor geendoscopeerd.

 Geconstateerd dat de motor van binnen volledig gevuld is met water, zowel op de zuigers als in het carter.

(…)

 Geconstateerd dat op alle zuigers water stond.

 Geconstateerd dat de luchtfilter volledig geblokkeerd zijn ivm vervuiling.

 Geconstateerd dat beide turbines veel smeerolie lekkage vertonen in het inlaat systeem.

 Geconstateerd dat de oplaad luchtkoeler volledig is dicht geslibt.

 Geconstateerd dat de zeewater zijde van de koeler ernstig vervuilt is.

 Geconstateerd dat de zeewaterpomp defect is.

(…)

De motor heeft ernstige gebreken wat voortvloeit uit geen onderhoud plegen.

Gezien de bedrijfsuren op de urentellers zijn aangetroffen is technische staat niet conform de verwachtingen die gesteld mogen worden aan de dieselmotoren.

De luchtfilters zijn volledig vervuilt met als gevolg dat de gehele warmte ballans in de dieselmotoren is verstoord. (…)”

“Advies:

Beide motoren compleet te demonteren te begroten en volledig te reviseren.

Begroting volledige revisie:

€ 35.000, = op nacalculatie exclusief btw en in-uitbouwkosten per motor.(…)”

i. Bij brief van 26 mei 2011 (productie 4 dagvaarding in eerste aanleg) heeft de rechtsbijstandverlener van [geïntimeerde] Hermenzeil schriftelijk in gebreke gesteld en haar in de gelegenheid gesteld om de schade alsnog te herstellen of de boot te vervangen.

j. Bij brief van 29 juni 2011 (productie 5 dagvaarding in eerste aanleg) heeft de raadsman van Hermenzeil in reactie daarop de aansprakelijkheid voor het gestelde gebrek afgewezen.

k. Op 21 november 2011 heeft er een expertiseonderzoek plaatsgevonden door [Expertise] Expertise (hierna: [Expertise] ). Bij deze expertise waren beide partijen aanwezig. In het expertiserapport (productie 6 dagvaarding in eerste aanleg) staat, voor zover relevant, het volgende:

“CONCLUSIE

Beide motoren waren tijdens de aankoop door [geïntimeerde] bij jachtmakelaardij Hermenzeil in zwaar verwaarloosde toestand. Als gevolg hiervan is er schade aan de beide motoren ontstaan.

REPARATIE KOSTEN

Door de heer [vertegenwoordiger Service] van [Service] Diesel Service, worden de revisie kosten van de beide motoren voorlopig op € 60.000,- exclusief btw begroot. Deze kosten zijn exclusief in-en uitbouwen van beide motoren.

TOELICHTING

De heer [vertegenwoordiger Service] heeft een technisch rapport opgesteld d.d. 22-08-2-11 met zijn bevindingen over de motoren. Wij delen de mening van de heer [vertegenwoordiger Service] (het hof begrijpt
“ [vertegenwoordiger Service] ”). (…)”

l. Bij brief van 17 januari 2012 (productie 7 dagvaarding in eerste aanleg) heeft de rechtsbijstandsverzekeraar van [geïntimeerde] schriftelijk aan Hermenzeil laten weten de onderhavige koopovereenkomst te ontbinden. Daarbij is Hermenzeil tevens aansprakelijk gesteld voor de door [geïntimeerde] geleden schade.

m. Bij brief van 27 januari 2012 (productie 8 dagvaarding in eerste aanleg) heeft de raadsman van Hermenzeil schriftelijk laten weten niet akkoord te gaan met de ontbinding van de overeenkomst en heeft voorts de grond voor de ontbinding betwist.

n. Bij brief van 2 maart 2012 (productie 9 dagvaarding in eerste aanleg) heeft de rechtsbijstandsverzekeraar van [geïntimeerde] aan Hermenzeil verzocht of deze een contra-expertise wilt laten uitvoeren. Namens Hermenzeil is bij brief van 27 maart 2012 (productie 10 dagvaarding in eerste aanleg) vermeld:
“Inmiddels is besloten dat op dit moment geen contra-expertise wordt gedaan. Dit laat uiteraard onverlet dat het in het belang van beide partijen kan zijn om de situatie zoals die tijdens de bezichtiging met de heer [Expertise] was, intact te laten. Het is immers niet uit te sluiten dat de rechtbank een deskundige inschakelt. (…)”.

o. De boot is op 22 september 2012 door brand verloren gegaan (productie 13 conclusie van repliek). De motoren bevonden zich toen niet in de boot.

4.2

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank Hermenzeil zal veroordelen om aan [geïntimeerde] te betalen € 88.601,34, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding, met veroordeling van Hermenzeil in de kosten van de procedure.

De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat wordt vermoed dat de motor van de boot bij aflevering niet aan de overeenkomst voldeed. Hermenzeil is niet tot het leveren van tegenbewijs toegelaten, waarna de rechtbank heeft geoordeeld dat sprake is van non-conformiteit van de boot. Gelet op de door [geïntimeerde] ingeroepen ontbinding is de door hem ingestelde hoofdvordering, die ziet op de door hem te lijden schade ten gevolge van reparatie van de boot, niet toewijsbaar. De door hem gemaakt kosten voor de onderzoeken aan de boot zijn wel toewijsbaar. Bij eindvonnis heeft de rechtbank Hermenzeil veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen € 3.513,34 vermeerderd met wettelijke rente. Deze veroordeling is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De proceskosten zijn gecompenseerd en het meer of anders gevorderde is afgewezen.

4.3.1

Hermenzeil vordert in het principaal appel onder het voordragen van 13 grieven vernietiging (naar het hof begrijpt) van enkel het eindvonnis van 2 april 2014 en afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] , met veroordeling van hem in de kosten van de procedure in beide instanties, voor zover mogelijk alles uitvoerbaar bij voorraad.

[geïntimeerde] voert verweer.

4.3.2

[geïntimeerde] vordert in het incidenteel appel en na wijziging van eis, dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:

1. Primair: veroordeling van Hermenzeil om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen, terzake van de ongedaanmakingsverplichtingen, € 54.000,-;

2. Subsidiair: veroordeling van Hermenzeil om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen, terzake van de ongedaanmakingsverplichtingen, een door het hof in goed justitie te betalen bedrag;

3. veroordeling van Hermenzeil om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen € 5.643,97 incl. btw, terzake van de stallingskosten;

4. veroordeling van Hermenzeil in de proceskosten van het hoger beroep.

Hermenzeil voert verweer.

In het incidenteel appel:

4.4

Hermenzeil heeft bezwaar gemaakt tegen de gewijzigde eis. Die behelst volgens haar in feite een nieuwe vordering, waardoor haar een feitelijke instantie wordt onthouden. Zij is van mening dat de beginselen van een goede procesorde worden geschonden door pas in dit stadium de vordering te wijzigen.

Het hof stelt voorop dat op grond van art. 353 Rv ook in hoger beroep een vordering krachtens art. 130 Rv kan worden gewijzigd. Art. 130 lid 1 Rv bepaalt dat bezwaar kan worden gemaakte tegen een verandering of vermeerdering van eis op grond dat deze in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Daarvan kan onder meer sprake zijn indien de eiswijziging de tegenpartij onredelijk bemoeilijkt in haar verweer of indien door toelating het geding onredelijk wordt vertraagd.

Hermenzeil heeft het een noch het ander aangevoerd en het hof kan het een noch het ander vaststellen, zodat de wijziging in elk geval niet op die gronden ontoelaatbaar is.

Het enige door Hermenzeil concreet aangevoerde bezwaar is dat haar een feitelijke instantie wordt onthouden. Dat is echter inherent aan het feit dat de wetgever heeft toegelaten dat ook in hoger beroep nog een eis kan worden gewijzigd, zodat wat dat betreft de wijzing toelaatbaar is.

Het hof is verder van oordeel dat de onderhavige wijziging juridisch gezien slechts een beperkte lading heeft: in eerste aanleg zijn door [geïntimeerde] de kosten van herstel van de motoren gevorderd, met als grondslag de ondeugdelijkheid daarvan. De wijziging houdt niet meer in dan dat op basis van nog steeds de stelling dat de motoren ondeugdelijk zijn, en op grond van de reeds in eerste aanleg overgelegde brief waarbij de overeenkomst werd ontbonden (r.o. 4.1 sub l) wordt gevorderd dat Hermenzeil zal worden veroordeeld tot nakoming van de ongedaanmakingsverplichtingen die zijn voortgevloeid uit de ingeroepen ontbinding. De grondslag is gelijk aan die in eerste aanleg is aangevoerd, en wel, kort gezegd, de stelling dat de beide motoren van de boot ondeugdelijk zijn. Het hof komt dan ook tot de conclusie dat de gevorderde eiswijziging niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde, zodat het hof recht zal doen op de gewijzigde vordering van [geïntimeerde] .

Nu Hermenzeil zich ook inhoudelijk heeft uitgelaten over de gewijzigde eis, kan het hof overgaan tot inhoudelijke beoordeling van het geschil en wel met inachtneming van de door [geïntimeerde] verzochte wijziging van eis.

In het principaal en het incidenteel appel:

4.5

Nu tegen het comparitievonnis na antwoord van 10 oktober 2012 volgens art. 131 Rv geen hogere voorziening open staat, zal Hermenzeil niet-ontvankelijk worden verklaard in het door haar ingestelde hoger beroep tegen het vonnis van 10 oktober 2012.

4.6

In haar eerste grief voert Hermenzeil aan dat de rechtbank ten onrechte als vaststaand feit heeft aangenomen dat [geïntimeerde] de boot in Lage Zwaluwe winterklaar heeft gemaakt en in de winterstalling heeft geplaatst.

De grief slaagt, omdat dit door [geïntimeerde] gestelde feit voldoende gemotiveerd is betwist (zie onder meer nr. 5 conclusie van antwoord). Nu geen enkel oordeel van de rechtbank berust op dit feit, kan het slagen van deze grief niet tot vernietiging van het vonnis leiden.

4.7.1

De tweede grief in het principaal appel voert aan dat de rechtbank ten onrechte in r.o. 3.1 sub f heeft vastgesteld: “
Eind maart/begin april 2011 heeft [geïntimeerde] contact opgenomen met Hermenzeil omdat hij geconstateerd had dat er een probleem was met de stuurboordmotor van de boot, deze lekte olie en koelvloeistof” en, zo begrijpt het hof, daarmee eveneens ten onrechte in r.o. 3.7 heeft overwogen dat tussen partijen “
immers vast(staat)
dat de stuurboordmotor ernstig begon te roken en olie en koelvloeistof lekte”.

Die grief slaagt in zoverre dat niet, zoals de rechtbank heeft gedaan, zonder nadere toelichting tot het oordeel kan worden gekomen dat binnen zes maanden na aflevering van de boot de stuurboordmotor ernstig heeft gerookt en olie en koelvloeistof heeft gelekt. Het hof zal dan ook allereerst de vraag beantwoorden of zich bij de boot al dan niet binnen zes maanden na aflevering daarvan een gebrek heeft geopenbaard en van het vermoeden moet worden uitgegaan dat de boot bij aflevering niet aan de overeenkomst heeft beantwoord in de zin van art. 7:18 lid 2 BW.

4.7.2.1 Hermenzeil heeft erkend, in elk geval onvoldoende gemotiveerd betwist dat [geïntimeerde] zich binnen zes maanden na aflevering van de boot bij haar heeft gemeld met de boot en dat [geïntimeerde] toen heeft verteld dat er een probleem was met de stuurboordmotor van de boot omdat deze olie en koelvloeistof lekte. De boot is toen enige tijd bij Hermenzeil gestald, en in die tijd heeft zij kennelijk geen enkel onderzoek aan de boot verricht. Haar enige reactie is klaarblijkelijk geweest, zo blijkt uit het door haar als productie 10 bij conclusie van antwoord overgelegde e-mailbericht naar aanleiding van het e-mailbericht van [geïntimeerde] van 26 april 2011, dat zij [geïntimeerde] na enige tijd heeft laten weten dat de boot in de weg ligt en dat volgens Hermenzeil “
bij elke handeling, prognose of eventueel reparatie uit te laten voeren”, [geïntimeerde] zelf opdracht dient te geven. Hermenzeil heeft in dat bericht verder laten weten zelf geen monteur te hebben en het [geïntimeerde] zo spoedig mogelijk te laten weten “
Als er een noodoplossing zou zijn inzake reparatie.” Gelet op dit handelen heeft Hermenzeil toen het bestaan van die feitelijke klachten niet betwist. Evenmin zijn omstandigheden aangevoerd of gebleken waaruit kan worden afgeleid dat [geïntimeerde] zich zonder enige oorzaak met imaginaire klachten bij Hermenzeil heeft gemeld, erop rekenend dat Hermenzeil toch geen onderzoek zou doen. Normaliter mag een koper die zich meldt met een door hem van een professionele verkoper gekochte zaak als een boot er immers vanuit gaan dat die verkoper minimaal een oppervlakkig onderzoek doet naar het bestaan van de gestelde gebreken, zodat in elk geval het bestaan daarvan aan het licht komt. Al met al komt het hof tot de conclusie dat het niet goed voorstelbaar is dat [geïntimeerde] met de nodige moeite zich binnen zes maanden na aflevering van de boot met de boot meldt bij Hermenzeil, terwijl er niets aan de hand zou zijn geweest met de boot, zodat het hof uitgaat van het vermoeden dat de boot bij aflevering niet aan de overeenkomst heeft beantwoord.

4.7.2.2 [geïntimeerde] heeft gesteld dat de boot gebrekkig was omdat de motoren daarvan in zeer slechte staat verkeerden. Meer concreet heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat is geconstateerd dat de motor van binnen volledig gevuld was met water, zowel op de zuigers als in het carter, was het lichtfilter geblokkeerd in verband met de vervuiling, was de oplaadluchtkoeler volledig dichtgeslibd, vertoonden beide turbines veel smeerolie lekkage, was de zeewaterzijde van de koeler ernstig vervuild en was de zeewaterpomp defect (zie nr. 5 dagvaarding in eerste aanleg). Dit alles vindt steun in het door [geïntimeerde] overgelegde onderzoeksrapport van [Service] Service B.V. van 22 augustus 2011. Deze gebreken worden immers allen in dit rapport genoemd (zie r.o. 4.1 sub h), waarna in dit rapport de conclusie wordt getrokken dat de motor ernstige gebreken heeft voortvloeiende uit het feit dat geen onderhoud is gepleegd. Het rapport concludeert verder dat de technische staat niet conform de verwachtingen is die gesteld mogen worden aan de dieselmotoren gezien de bedrijfsuren die op de urentellers zijn aangetroffen. De luchtfilters zijn volledig vervuild met als gevolg dat de gehele warmtebalans in de dieselmotoren is verstoord. Het advies van [Service] Service B.V is om beide motoren compleet te demonteren en volledig te reviseren. Dit rapport wordt onderschreven door [Expertise] (zie r.o. 4.1 sub k), die onderzoek heeft gedaan in aanwezigheid van beide partijen. De inhoud en conclusies van deze beide rapporten zijn onvoldoende gemotiveerd betwist door Hermenzeil. Een deskundigenrapport met een andere inhoud is door haar niet overgelegd terwijl Hermenzeil niets in de weg heeft gestaan om minimaal één van de motoren nogmaals te laten onderzoeken. Hermenzeil heeft verder haar stelling dat er een compressiemeting had moeten plaatsvinden (nr. 12 conclusie van antwoord) niet onderbouwd, en heeft wat dat betreft bijvoorbeeld ook nagelaten uit te leggen waarom zij dit aspect niet aan [Expertise] heeft voorgelegd toen partijen aanwezig waren bij het onderzoek dat [Expertise] heeft uitgevoerd. Ook in dit hoger beroep heeft Hermenzeil geen voldoende onderbouwde feiten gegeven waarom het hof de conclusies van beide rapporten niet zou mogen volgen, en dat nog een derde onderzoek zou moeten plaatsvinden. Zo ontbreekt een behoorlijke onderbouwing van haar tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg betrokken stelling dat zij denkt dat het niet (op een goede manier) winterklaar maken van de boot en/of het niet geven van een onderhoudsbeurt de gestelde gebreken heeft veroorzaakt. Het hof gaat dan ook uit van de juistheid van beide rapporten.

4.7.2.3 Het hof ziet niet waarom het van belang is of [geïntimeerde] eenmaal of tweemaal een proefvaart heeft gehouden, zodat over dit verschil van mening tussen partijen niet beslist hoeft te worden.

4.7.2.4 Hermenzeil heeft ook nog aangevoerd dat zij aan [Expertise] en [Service] heeft gevraagd of varen met de boot nog mogelijk was, gelet op de staat van de motoren. Het antwoord zou zijn geweest dat met deze boot niet gevaren kan worden (zie onder meer nr. 9 conclusie van antwoord).

Er van uitgaande dat vraag en antwoord juist zijn weergegeven, betekent dit, zonder voldoende uitgebreide nadere toelichting van [Service] en/of [Expertise] , die ontbreekt, niet dat de motoren niet al ten tijde van de koop behept waren met deze gebreken, en dat deze gebreken in de na de koop (en aflevering) van de boot verstreken tijd vervolgens zijn verergerd totdat het punt is bereikt dat er niet meer mee kon worden gevaren. Het hof weegt hierbij mee dat het rapport van [Service] Services B.V. vermeldt dat ernstige gebreken voortvloeiden uit het feit dat geen onderhoud werd gepleegd, terwijl er reeds binnen zes maanden na de koop en aflevering klachten waren. Gesteld noch gebleken is dat de boot in die mate onderhoud nodig had dat twee in behoorlijke staat verkerende motoren door het niet plegen van onderhoud binnen zes maanden zouden veranderen in twee motoren met ernstige gebreken en volledig vervuilde luchtfilters, waarbij ook in acht moet worden genomen dat [Service] Services heeft vermeld dat de technische staat niet conform de verwachtingen was die gesteld mogen worden aan de dieselmotoren gelet op de bedrijfsuren die op de urentellers zijn aangetroffen.

4.7.3

Hermenzeil heeft verder geen feiten aangevoerd waaruit zou kunnen worden afgeleid dat (de oorzaak van) de gevonden gebreken niet al aanwezig waren toen [geïntimeerde] zich op 20 april 2011 met de boot heeft gemeld bij Hermenzeil (zie r.o. 4.1 sub e). In elk geval is niet voldoende feitelijk onderbouwd gesteld noch gebleken dat [geïntimeerde] na 20 april 2011 nog een zodanig aantal kilometers met de boot heeft gevaren, dat enig in dit geding genoemd relevante klacht is veroorzaakt door een pas na zes maanden na de aflevering van de boot ontstaan gebrek. Al met al komt het hof dan ook tot de conclusie dat de door [geïntimeerde] gestelde gebreken aan de motoren van de boot niet alleen aanwezig zijn, maar ook dat die gebreken zich binnen een termijn van zes maanden na aflevering hebben geopenbaard in de zin van art. 7:18 lid 2 BW. Voor zover de tweede grief dan ook slaagt, kan zij niet leiden tot vernietiging van het vonnis.

4.8

De overige grieven in het principaal en incidenteel appel lenen zich voor gezamenlijke beoordeling, en worden daarom niet afzonderlijk besproken, met dien verstande dat de grieven 8 en 10 in het principaal appel hiervoor in respectievelijk de rechtsoverwegingen 4.7.2.1 en 4.7.2.4 aan de orde zijn geweest en zijn verworpen.

4.9

Geen der grieven is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van een consumentenkoop in de zin van art. 7:5 BW, zodat ook het hof daarvan uitgaat.

4.1

Hermenzeil heeft in eerste aanleg nergens expliciet vermeld voor welk bedrag zij de boot te koop heeft aangeboden ( [geïntimeerde] stelt in nr. 20 van zijn memorie van antwoord in principaal appel dat de vraagprijs € 82.500,- bedroeg) noch voor welke prijs, volledig gerekend in euro’s, zij de boot aan [geïntimeerde] heeft verkocht. Zij heeft niet meer gesteld dan dat de boot is betaald met € 20.000,- en met de door [geïntimeerde] ingeruilde boot (nr. 2 conclusie van antwoord).

Het hof is van oordeel dat van belang is om ongeveer de prijs van de boot in euro’s vast te stellen.

In dit hoger beroep heeft Hermenzeil gesteld dat de boot ten tijde van de verkoop aan [geïntimeerde] een waarde had van minimaal € 60.000,- (nr. 6 memorie van antwoord in incidenteel appel). Dat komt redelijk overeen met de stelling van [geïntimeerde] dat de boot die hij heeft ingeruild toen ongeveer € 41.500,- waard was (zie nr. 52 memorie van antwoord in principaal appel, tevens houdende conclusie wijziging van eis in incidenteel appel), omdat [geïntimeerde] immers € 20.000,- heeft bijbetaald. Het hof gaat voorbij aan de stelling van Hermenzeil dat de boot die [geïntimeerde] inruilde niet meer waard was dan € 25.000,- (zie nr. 4 memorie van antwoord in incidenteel appel). Die stelling laat zich namelijk niet zonder meer rijmen met het feit dat Hermenzeil de inruilboot van [geïntimeerde] te koop heeft gezet voor € 41.500,-. Hermenzeil heeft evenmin toegelicht om welke reden zij dan in november 2010 de boot aan [geïntimeerde] heeft verkocht voor slechts € 45.000,-, terwijl zij van mening is dat die boot toen een waarde had van minimaal € 60.000,-. Haar stelling dat de inruilboot van [geïntimeerde] niet meer waard was van € 25.000,- komt er immers op neer dat zij haar eigen boot ter waarde van minstens € 60.000,- zou hebben verkocht voor € 20.000,- plus een boot ter waarde van € 25.000,-. Het hof gaat er in het hierna volgende dan ook van uit dat de waarde van de door [geïntimeerde] in november 2010 gekochte boot ongeveer € 60.000,- is geweest.

4.11

Een aan een consument verkochte zaak dient aan de overeenkomst te beantwoorden. Enige door de verkoper al dan niet gegeven garantie is wat dit betreft van geen belang. Zonder nadere door Hermenzeil te verstrekken gegevens, die niet zijn verstrekt, gaat het hof er van uit dat een consument mag verwachten dat een door hem voor ongeveer € 60.000,- gekochte motorboot als de onderhavige, motoren heeft die het niet binnen zes maanden begeven. Dit kan anders zijn indien de verkoper de koper bij de koop voldoende duidelijk heeft gemaakt dat de koper ondanks dit bedrag er rekening mee moet houden dat beide motoren in een dergelijke staat verkeren dat zij binnen zes maanden na de aflevering eventueel gereviseerd zouden moeten worden voor ongeveer € 60.000,- voor de twee motoren tezamen. Net zoals het voor een auto in beginsel een wezenskenmerk is dat zij rijdt, is het voor een motorboot een wezenskenmerk dat zij op haar motoren kan varen. Bezien in relatie tot de verkoopprijs van ongeveer € 60.000,- is de enkele zin in de overeenkomst inhoudende “
Boot is verkocht in de staat waarin deze zich bevindt” niet voldoende om aansprakelijkheid voor gebreken als de onderhavige uit te sluiten, zeker niet indien boven die zin is vermeld “
Motoren en acculader zijn technisch in orde”. Het hof merkt nog op dat uit het feit dat [geïntimeerde] heeft gesteld dat een enkele nieuwe motor € 100.000,- zou kosten (nr. 13 dagvaarding in eerste aanleg), zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt af te leiden dat de motoren van de onderhavige boot, gelet op de verkoopprijs, het niet langer zouden hoeven uithouden dan ongeveer zes maanden. Voor zover Hermenzeil met de opmerking dat de prijs voor de boot uiteindelijk ook mede is ingegeven door de [geïntimeerde] geconstateerde zeer matige staat van de boot (zie de toelichting op de grieven 3 tot en met 6) heeft willen stellen dat de koopsom zeer laag is geweest omdat de boot in zeer matige staat verkeerde en dat [geïntimeerde] daarom niet veel van de boot mocht verwachten, gaat het hof daaraan voorbij alleen al omdat Hermenzeil geen inzage heeft gegeven in de verkoopprijzen van boten als de onderhavige.

4.12

Gelet op het feit dat Hermenzeil een professionele verkoper van boten is, en [geïntimeerde] een consument-koper doet niet ter zake dat beide partijen wisten dat er gedurende drie jaar voor de verkoop niet met de boot was gevaren. Dat enkele feit brengt zonder nadere, niet gegeven toelichting niet met zich dat [geïntimeerde] had moeten verwachten dat de motoren het binnen zes maanden zodanig zouden begeven zodat revisie nodig is. Zo het [geïntimeerde] al bekend was dat er veel moest gebeuren (zie nr. 3 conclusie van antwoord), blijkt onvoldoende dat die bekendheid ook betrekking had op het door Hermenzeil gestelde feit dat het nodige aan de motoren zou moeten gebeuren. In elk geval kan in de door partijen overgelegde correspondentie betrekking hebbende op de gevoerde onderhandelingen voorafgaand aan de koop niet worden gelezen dat er rekening werd gehouden met het feit dat de motoren in slechte of mindere staat verkeerden. Al met al kan dan ook niet tot de conclusie worden gekomen dat de aard van de boot of de aard van de afwijking zich verzetten tegen het vermoeden dat de boot bij aflevering niet aan de overeenkomst heeft beantwoord omdat de afwijking zich binnen zes maanden na aflevering heeft geopenbaard.

4.13

Het vermoeden van art. 7:18 lid 2 BW kan worden weerlegd door bewijs van het tegendeel door Hermenzeil (zie HvJ EU 4 juni 2015, ECLI:EU:C:2015:357). Gelet op de twee overgelegde rapporten van respectievelijk [Service] en [Expertise] mag wat dit betreft van een professionele verkoper als Hermenzeil worden verwacht dat de inhoud van die rapporten zodanig voldoende gemotiveerd worden weersproken dat in elk geval zodanige twijfel wordt gezaaid die maakt dat meer of gedetailleerder onderzoek noodzakelijk is. Hermenzeil heeft echter geen verklaring van een andere deskundige overgelegd waarin de rapporten van [Service] en [Expertise] voldoende kritisch tegen het licht worden gehouden. Zij heeft evenmin een deskundigenverklaring overgelegd waarin, desnoods in algemene bewoordingen, wordt uitgelegd welke gevolgen kunnen worden verbonden aan de kwaliteit van bootmotoren indien de boot een aantal jaren stilligt, terwijl in elk geval een proefvaart succesvol is geweest. Het hof merkt hierbij overigens op dat Hermenzeil zelf in nr. 7 conclusie van dupliek stelt dat alle boten, ook die bij haar stilliggen, voorzien worden van het noodzakelijke onderhoud. Zij heeft het gelaten bij algemene opmerkingen zoals dat er het nodige moest gebeuren aan de boot (nr. 3 conclusie van antwoord), dat de boot niet winterklaar zou zijn gemaakt (nr. 5 conclusie van antwoord), dat er geen compressiemeting heeft plaatsgevonden en dat door het demonteren van de motoren de conclusie en bedingen van [Service] nauwelijks meer te verifiëren zouden zijn (nr. 7 conclusie van antwoord). Enig desnoods oppervlakkig nader onderzoek aan minimaal een van de motoren had van Hermenzeil mogen worden verwacht, waarbij het hof erop wijst dat zij in haar op 16 oktober 2013 genomen conclusie van dupliek in nr. 16 opmerkt dat de boot kennelijk is afgebrand, maar dat de motoren zich nog bij [Service] bevinden.

Al met al heeft Hermenzeil daarmee het vermoeden van art. 7:18 lid 2 BW zo weinig onderbouwd weersproken dat het hof haar niet zal toelaten tot het leveren van bewijs van het tegendeel ter zake het feit dat de boot bij aflevering niet aan de overeenkomst heeft beantwoord.

Gelet op het vorenstaande falen de grieven drie tot en met zeven, negen, elf en twaalf.

4.14

In haar dertiende grief voert Hermenzeil aan dat [geïntimeerde] eigen schuld heeft aan de schade omdat hij de boot heeft gekocht terwijl hij wist dat de boot de nodige gebreken had.

De grief faalt. In deze zaak zijn de motoren van de boot niet deugdelijk gebleken en is gesteld noch gebleken dat [geïntimeerde] wist, of redelijkerwijze had moeten en kunnen weten dat de motoren zodanig gebrekkig waren dat zij het binnen zes maanden zouden begeven. Het hof weegt hierbij mee dat Hermenzeil als professionele verkoper de meest aangewezen persoon is om omtrent de motoren informatie te geven dan wel op niet voor misverstand vatbare wijze duidelijk te maken dat de motoren in de boot niet deugdelijk waren. Waar is gesteld noch gebleken dat hij voldoende feitelijke informatie aan [geïntimeerde] heeft verstrekt omtrent de toestand van de motoren waaruit [geïntimeerde] zonder meer kon afleiden dat die het wel eens op korte termijn zouden kunnen begeven, kan niet worden gesproken van eigen schuld bij de onderhavige koop.

4.15.1

Vaststaat dat [geïntimeerde] de overeenkomst heeft ontbonden bij brief van 17 januari 2012. Uit het vorenstaande blijkt dat die ontbinding terecht is geweest. Het gevolg van de ontbinding is dat over en weer op grond van art. 6:271 BW ongedaanmakingsverbintenissen zijn ontstaan. Deze komen erop neer dat [geïntimeerde] ten gevolge van de ontbinding de boot moet terugleveren en dat Hermenzeil de koopprijs moet terugbetalen.

[geïntimeerde] kan de boot niet meer terugleveren omdat deze is verbrand op 22 september 2012. De verbrande boot met motoren heeft thans, aldus [geïntimeerde] , nog een waarde van € 7.500,-. Het hof begrijpt de huidige vordering van [geïntimeerde] aldus dat hij het restant van de boot met motoren wil houden, zodat Hermenzeil nog € 54.000,- aan hem dient te betalen. De rekensom is dan als volgt:

[geïntimeerde] heeft voor de boot betaald € 20.000,- plus zijn boot ter waarde van € 41.500,-. Van dit totale bedrag van € 61.500,- moet worden afgetrokken € 7.500,- zodat Hermenzeil nog € 54.000,- aan hem dient te betalen.

4.15.2

De vraag is echter allereerst voor wiens risico het komt dat de boot is verbrand.

[geïntimeerde] diende vanaf de door hem ingeroepen ontbinding er rekening mee te houden dat hij de boot zou moeten terugleveren. In dat kader had hij een zorgplicht voor de boot. Het hof begrijpt uit het door Hermenzeil in nr. 16 conclusie van dupliek gestelde en het door [geïntimeerde] onder 5 akte na dupliek gestelde dat het gebruikelijk is dat een eigenaar van een boot als de onderhavige deze verzekert, in elk geval tegen brand. Gelet op dit gebruik had [geïntimeerde] na de door hem ingeroepen ontbinding de boot met bekwame spoed (wederom) moeten verzekeren, zodat, indien de boot teniet zou gaan door een verzekerbare oorzaak als brand, hij in elk geval de schadepenningen aan Hermenzeil had kunnen uitkeren. Naar eigen zeggen heeft [geïntimeerde] op enig moment de verzekering van de boot opgezegd voordat deze is verbrand (nr. 5 akte na dupliek) en was de boot dus niet meer verzekerd. [geïntimeerde] heeft niet gesteld dat de boot in de periode dat hij deze had verzekerd, voor een lagere waarde was verzekerd dan de door hem betaalde prijs. Indien de boot dus zou zijn verzekerd, waartoe hij in het kader van zijn zorgplicht was gehouden, zouden de ongedaanmakingsverbintenissen erop neer zijn gekomen dat elke partij zou behouden wat zij had. In die zin komt het feit dat [geïntimeerde] na de door hem ingeroepen ontbinding de boot niet heeft verzekerd, voor zijn risico, zodat zijn vordering voor zover inhoudende dat Hermenzeil moet worden veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen € 54.000,- moet worden afgewezen. In zoverre faalt het incidenteel appel.

4.16

In haar memorie van grieven heeft Hermenzeil op zich zelf niet gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank voor zover inhoudende dat zij, indien komt vast te staan dat zij een non-conforme boot heeft afgeleverd, het door [geïntimeerde] aan onderzoekskosten betaalde bedrag van € 3.513,34 is verschuldigd, zodat de veroordeling van Hermenzeil om dit bedrag te betalen terecht is.

4.17

[geïntimeerde] vordert daarnaast € 5.643,97 wegens door hem gemaakte stallingskosten voor de boot. De door hem ter zake overgelegd facturen (productie 4 memorie van antwoord in principaal appel, tevens houdende conclusie wijziging van eis in incidenteel appel) vermelden telkens voor zover leesbaar of “zomerstalling tot 1-4-2015” of “zomerstalling tot 1-10-2015”. Volgens hem is dit “een fout in het programma”, hetgeen Hermenzeil heeft betwist.

[geïntimeerde] heeft ter ondersteuning van zijn stelling dat hij de betreffende stallingskosten heeft gemaakt, verder alleen nog overgelegd een “overzicht betalingen facturen debiteuren” (productie 1 bij akte na memorie van antwoord in incidenteel appel). Dit overzicht is voor het hof, net als voor Hermenzeil, onleesbaar, zodat hieruit geen gevolgtrekkingen kunnen worden gemaakt. Enig betalingsbewijs is verder niet door [geïntimeerde] overgelegd. Hij heeft evenmin een verklaring overgelegd van de persoon bij wie de (restanten van de) boot zouden zijn gestald waaruit kan worden afgeleid dat inderdaad sprake is van een fout in het programma en dat sprake is van stalling van de restanten van een verbrande boot. Al met al heeft [geïntimeerde] de betreffende vordering dan ook onvoldoende onderbouwd zodat deze moet worden afgewezen. Aan bewijslevering ter zake komt het hof wegens dit gebrek aan onderbouwing niet toe. Aldus kan in het midden blijven of [geïntimeerde] deze kosten ook zou hebben gehad indien de boot wel aan de overeenkomst zou hebben beantwoord.

4.18

Al met al kunnen de grieven in het principaal appel noch de grieven in het incidenteel appel leiden tot vernietiging van het vonnis. Het hof zal het beroepen vonnis dan ook, met verbetering van gronden, bekrachtigen.

Hermenzeil heeft in het principaal appel te gelden als de in het ongelijk gestelde partij en dient daarom in de kosten van dit appel te worden veroordeeld.

[geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel te gelden als de in het ongelijk gestelde partij en dient daarom in de kosten van dit appel te worden veroordeeld. Het hof zal de memorie van antwoord in het incidenteel appel waarderen op een half punt en de antwoordakte, die overwegend betrekking heeft op het incidenteel appel, op 1/4de punt.

5.De uitspraak

Het hof:

in het principaal appel:

verklaart Hermenzeil niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen het vonnis van 10 oktober 2012;

in het principaal en incidenteel appel:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep met verbetering van gronden;

in het principaal appel:

veroordeelt Hermenzeil in de kosten van dit appel, voor zover gerezen aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 704,- aan griffierecht en € 1.631,- aan salaris advocaat;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

in het incidenteel appel:

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van dit appel, voor zover gerezen aan de zijde van Hermenzeil tot op heden begroot op € 1.223,25 voor salaris advocaat;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, M.G.W.M. Stienissen en J.R. Sijmonsma en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 oktober 2016.

griffier rolraadsheer

Consumentenkoop van een motorboot met non-conformiteit en aansprakelijkheid

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr./rolnr. C/02/251506 / HA ZA 12-484)

2.Het geding in hoger beroep

3.De gronden van het hoger beroep

4.De beoordeling

5.De uitspraak