Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.139.729/02
arrest van 9 augustus 2016
in de zaak van
[appellant],
zonder bekende woon- of verblijfplaats,
domicilie kiezend ten kantore van zijn advocaat,
appellant in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. P.R.J.M. Douffet te Sittard,
tegen
GfK Panel Services Benelux B.V., mede optredend als rechtsopvolgster van GfK Panel Services Benelux Holding B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
hierna aan te duiden als GfK,
advocaat: mr. H.T. ten Have te Amsterdam,
op het bij exploot van dagvaarding van 12 september 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 19 juni 2013, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie, verweerder in reconventie en GfK als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/252845/HAZA 12-567)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven met producties;
- de memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met productie;
- de memorie van antwoord in incidenteel appel tevens akte in principaal appel houdende onder meer overlegging producties;
- de antwoordakte van GfK, met producties.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling in principaal en incidenteel appel
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
3.1.1.
[appellant] is per 15 januari 1977 in dienst getreden van de rechtsvoorganger van GfK. GfK is een onderdeel van een internationaal concern dat zich richt op markt- en opinieonderzoeken en advisering op het gebied van marketing en beleidsvraagstukken. GFK is op 26 augustus 2009 ontstaan uit een fusie tussen GfK Panel Services Benelux B.V. als verkrijgende vennootschap en GfK Panel Services Benelux Holding B.V. als verdwijnende vennootschap.
[appellant] is in 1985 benoemd tot statutair bestuurder van de GFK Panel Services Benelux B.V. en in 1992 tot statutair bestuurder van GfK Panel Services Benelux Holding B.V.
Per 23 augustus 1994 is [appellant] benoemd tot algemeen directeur van GfK.
Per 1 september 1994 is [appellant] ook in dienst getreden bij de naamloze vennootschap GfK Belgium SA in de functie van algemeen directeur. Per 1 april 2000 is GfK Belgium SA gefuseerd in GfK Panel Services Benelux B.V.
3.1.2.
GfK heeft [appellant] op 20 maart 2008 tijdens de algemene aandeelhoudersvergadering op staande voet ontslagen als werknemer en statutair bestuurder van GfK Panel Services Benelux B.V. en GfK Panel Services Benelux Holding B.V. in verband met, kort samengevat, declaratiefraude. Bij brief van 25 maart 2008 (./. 4 bij antwoord in conventie) heeft GfK dit ontslag schriftelijk aan [appellant] bevestigd.
[appellant] heeft geen rechtsmiddel aangewend tegen dit ontslag op staande voet.
GfK heeft in maart 2008 ook de heer [financieel directeur] , financieel directeur bij GfK, op staande voet ontslagen.
3.1.3.
Op 17 februari 2009 hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten ten aanzien van een aantal tussen partijen spelende geschilpunten (
“issues”). Deze overeenkomst (productie 4 bij de inleidende dagvaarding) houdt onder meer het volgende in:
“issues”). Deze overeenkomst (productie 4 bij de inleidende dagvaarding) houdt onder meer het volgende in:
“(…)
WHEREAS:
(…)
f. Parties have jointly investigated the scope of the Issues as of 2003 and based on the investigations bij [X.] & Partner and Mr [appellant] ’s review of these investigations. Parties have concluded that Mr [appellant] is obligated to repay to GfK an amount of EUR 350,000 (the “Amount”), which he shall pay to GfK;
g. Parties have agreed that, in order to allow Mr [appellant] to repay the Amount, Mr [appellant] shall sell his house, located at [adres] , ( [postcode] ) [plaats] , the Netherlands (the “Property”) as soon as commercially possible and shall pay the difference, if any, between (i) the mortgage loan, which is to be repaid to the bank who has provided such loan (the “Bank”) and (ii) the sale price of the Property to GfK in satisfaction of payment of the Amount, or part thereof;
(…)
HAVE AGREED AS FOLLOWS
(…)
1.1.
Parties acknowledge that the Employment Agreement GfK Holding and the Employment Agreement GfK Benelux have been terminated with immediate effect on 20 march 2008.
1.2.
Mr [appellant] shall not be entitled to any compensation for the termination of the Employment Agreement (…)”
(…)
6.1.
Parties have assessed the scope of the Amount of the repayment obligations of Mr [appellant] to GfK incurred as of 1 January 2003. Parties agree that the Amount accurately reflects the scope of these payment obligations of Mr [appellant] to GfK which Amount Mr [appellant] shall repay ultimately before 30 September 2009, in accordance with the provisions set forth in this Article 6.
6.2.
Mr [appellant] shall sell the Property as soon as commercially possible and shall immediately apply the proceeds of the sale towards repayment of the mortgage loan, provided by the Bank. Mr [appellant] shall forthwith apply the remainder of the proceeds, if any, to repay the Amount, or part thereof, to GfK. Mr [appellant] shall keep GfK informed in writing on the sale process and of any new developments as soon as possible.
6.3.
Mr [appellant] shall, on the earlier of (i) 30 september 2009 and (ii) as soon as the bank allows Mr [appellant] tot dispose of the Deposit, pay in full the Amount (or any remainder thereof) to GfK. Mr. [appellant] shall keep GfK informed in writing on the Deposit and of any new developments as soon as possible. Parties acknowledge and agree that according to the agreement between Mr [appellant] and the Bank the proceeds will be released following to and dependent on an assessment of the private (financial) situation of Mr [appellant] ultimately on or before 30 September 2009 and upon the condition that the Property is sold by Mr [appellant] and he has a (regular) income from a job. Mr [appellant] undertakes to do his utmost best to comply with these conditions of the Bank in order to ensure a release of the Deposit by the Bank ultimately on 30 September.
6.4.
In order to secure the obligation of Mr [appellant] to repay the Amount to GfK, Mr [appellant] shall grant in favour of GfK a (i) right of mortgage on the Property and (ii) a right of pledge on his claims arising from the Deposit, in each case ranking second to the right of mortgage and pledge, respectively, of the Bank on the Property and on the claims arising from the Deposit (…)
(…)
6.5.
If the security as referred to under artikel 6.4. is not arranged for ultimately two (2) months after the date of this Agreement, Mr [appellant] shall arrange for the provison of a bank guarantee in favour of GfK and for an amount of € 350,000 (…)
(…)
10.1.
GfK has entered into this Agreement on the basis of the assumption that there are no acts or circumstances which are unknown to GfK and its shareholders but known to Mr [appellant] and have a material adverse effect on GfK and/or its affiliates, other than the Issues. Unless this assumption seems to be incorrect, GfK shall not enter into further investigations regarding Mr [appellant] . GfK is aware of the possibillity of (an) Issue(s) in the years of employment of Mr [appellant] preceding the period of 1 January 2003 up to including 20 March 2008 (…)
(…)
12.1.
This Agreement shall only come in force and have effect after the Tax Authorities have given a positive tax ruling, to be determined by Parties. Any such taxs ruling should be substantially cost neutral to both parties and should not lead to a material adverse tax position for any of the Parties taken into account the Issues at hand.
12.2.
Parties shall appoint and instruct the firm Courdid (…) to act on ther mutual behalf with respect to obtaining the positive tax ruling on a so-called “no-name basis”. The names of Parties will not be disclosed or revealed to the Tax Authorities without prior consent of Parties (…)”
3.1.4.
Op 30 september 2009 heeft [appellant] het bedrag van € 350.000,-- nog niet betaald aan GfK. Evenmin is hij erin geslaagd zijn huis te verkopen of een regulier inkomen uit een baan te verkrijgen. De in artikel 6.4. van de vaststellingsovereenkomst vermelde zekerheid/zekerheden zijn niet verstrekt.
3.1.5.
GfK heeft bij brief van 17 november 2009 aan [appellant] gemeld dat, nu er geen positieve “tax ruling” is verkregen, de vaststellingsovereenkomst niet langer van kracht is en bovendien de overeenkomst partieel ontbonden wegens het niet nakomen door [appellant] van de overeengekomen betalingsverplichtingen en het niet stellen van de overeengekomen zekerheid.
3.1.6.
GfK heeft, na het eerder door de firma Courdid namens partijen op basis van “no name” gedane verzoek om een “tax ruling” als bedoeld in artikel 12 van de vaststellingsovereenkomst, in of omstreeks november 2009 eenzijdig op verzoek van de Belastingdienst duidelijkheid verschaft over de identiteit van de betrokken partijen. De Belastingdienst heeft [appellant] vervolgens een navorderingsaanslag gestuurd ter zake van beweerdelijk door hem genoten maar niet opgegeven inkomsten over de jaren 2005-2008. [appellant] beroep bij de rechtbank tegen deze aanslag is gegrond verklaard en de inspecteur heeft laten weten niet in beroep te gaan tegen deze uitspraak en geen navorderingsaanslagen op te zullen leggen.
3.1.7.
[appellant] heeft voorafgaande aan deze procedure conservatoir derdenbeslag gelegd onder debiteuren van GfK. GfK heeft van haar kant in 2008 beslagen gelegd ten laste van [appellant] .
3.2.1.
In de onderhavige procedure vordert [appellant] in conventie de veroordeling van GfK, bij vonnis voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling aan hem binnen
14 dagen na betekening van het vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting van in totaal
€ 2.624.310,90, vermeerderd met de kosten van het geding, waaronder de beslagkosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het moment van verzuim.
3.2.2.
Aan deze vordering heeft [appellant] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
Het op 20 maart 2008 door GfK gegeven ontslag op staande voet is onrechtmatig gegeven. [appellant] betwist te hebben gefraudeerd met declaraties en distantieert zich van de cijfermatige analyses van [X.] , KPMG en NautaDutilh. Hij heeft al zijn uitgaven altijd overeenkomstig de in GFK geldende regels verantwoord en nimmer zijn er vraagtekens geplaatst bij zijn uitgaven door de aandeelhouder van GfK of de interne/externe accountantsdienst.
Het door GfK genoemde bedrag van € 350.000,-- klopt ook cijfermatig niet. Er is sprake van dubbeltellingen in de berekening van GfK, terwijl voor een groot bedrag inhoudingen met betrekking tot privé-uitgaven op zijn salaris hebben plaatsgevonden. GfK heeft met deze gegevens ten onrechte geen rekening gehouden.
[appellant] heeft destijds geen goede mogelijkheid van wederhoor of bestudering van de door GfK aan het ontslagbesluit ten grondslag gelegde onderzoeksbevindingen gekregen. Pas nadien heeft hij kunnen constateren dat de berekening van het bedrag door GfK niet klopte.
Onder zware druk van GFK heeft [appellant] na het ontslag ingestemd met het sluiten van de vaststellingsovereenkomst. GfK dreigde er onder andere mee de huizen van de (ook bij GFK werkzame) zonen van [appellant] (van welke huizen [appellant] mede-eigenaar was) te zullen verkopen en zwaaide met rapporten die de grote claim van GfK zouden onderbouwen. Ook zegde GfK toe achterstallige pensioenpremies ten bedrage van € 200.000,-- te zullen voldoen, maar is die toezegging uiteindelijk toch niet in de overeenkomst opgenomen en heeft GFK [appellant] op die manier misleid. GfK heeft, aldus [appellant] , onrechtmatig gehandeld bij de totstandkoming van zowel het ontslag als de vaststellingsovereenkomst.
Door het ertoe te leiden dat de Belastingdienst geen positieve tax ruling gaf en door eenzijdig de identiteit en gegevens van [appellant] aan de Belastingdienst door te geven heeft GfK ook bij de uitvoering/het beëindigen van de vaststellingsovereenkomst onrechtmatig gehandeld jegens [appellant] . [appellant] voert hierbij verder aan dat GfK ten onrechte niet op zijn redelijke voorstellen voor een alternatieve oplossing wilde ingaan. Integendeel, GfK confronteerde hem vervolgens met een claim die vijf keer hoger was dan het in de vaststellingsovereenkomst vermelde bedrag. GfK heeft moedwillig, eenzijdig en op oneigenlijke gronden de overeenkomst ontbonden.
Het door [appellant] gevorderde bedrag is als volgt samengesteld:
Wegens niet afgedragen pensioenpremies € 200.000,--
Wegens achterstallig salaris Belgische vaste inrichting 168.695,90
Wegens nog af te rekenen zaken (salaris maart 2008
€ 20.000,--, vakantietoeslag € 4.800,--, niet opgenomen
vakantiedagen € 15.000,--, 13e maand pro rata parte
€ 5.000,--, wettelijke verhoging € 22.400,--, onkosten
€ 5.200,-- 72.400,--
4. Wegens beëindigingsvergoeding 1.058.244,--
5. Wegens verleende rechtsbijstand (vooralsnog) 185.000,--
6. Wegens stockoptions 253.563,--
7. Wegens de wettelijke opzegtermijn van 6 maanden 192.408,--
8. Wegens (voorwaardelijke) aanslagen IB 464.000,--
9. Wegens imagoschade 30.000,--
10. Wegens de wettelijke rente ex art. 6.119 BW P.M.
3.2.3.
GfK heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.2.4.
GfK heeft in reconventie primair gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling van
€ 1.120.000,-- , vermeerderd met de wettelijke rente en te verklaren voor recht dat [appellant] aansprakelijk is voor de door GfK geleden schade als gevolg van de handelwijze van [financieel directeur] . Subsidiair vordert GfK de veroordeling van [appellant] tot betaling van € 350.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 30 september 2009 en een verklaring voor recht dat [appellant] aansprakelijk is voor de door GfK geleden schade als gevolg van de handelwijze van [financieel directeur] , met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure (in conventie en reconventie).
GfK heeft daartoe, kort samengevat, het volgende aangevoerd.
GFK heeft [appellant] destijds op goede gronden op staande voet ontslagen wegens declaratiefraude. Over de jaren 2003 tot en met 2008 heeft [appellant] , zo blijkt uit in opdracht van GfK uitgevoerd onderzoek, voor een bedrag van € 350.000,-- aan onkosten ten onrechte gedeclareerd en uitgekeerd gekregen. Partijen zijn vervolgens in het kader van de vaststellingsovereenkomst, bij de totstandkoming waarvan [appellant] werd bijgestaan door een advocaat, de verschuldigdheid van dit bedrag overeengekomen. Daarnaast maakt GfK bij haar primaire vordering aanspraak op de volgende bedragen:
een bedrag van € 420.000,-- (6 jaren x € 70.000,--). Dit door haar geschatte bedrag betreft de volgens GfK door [appellant] in de jaren 1997-2002 ten onrechte ingediende en uitgekeerde onkostendeclaraties, waarbij GfK aanneemt dat [appellant] in die jaren op dezelfde onjuiste manier heeft gedeclareerd als in de onderzochte jaren 2003-2008.
Een bedrag aan door haar betaalde onderzoekskosten ad € 50.000,--.
een bedrag van € 300.000,-- aan gemaakte kosten voor juridische bijstand .
GfK houdt [appellant] als bestuurder op de voet van artikel 2:9 BW verder aansprakelijk voor de door GfK geleden schade als gevolg van de handelswijze van [financieel directeur] en vordert primair en subsidiair een daartoe strekkende verklaring voor recht. Subsidiair stelt GFK verder dat [appellant] in elk geval voormeld bedrag van € 350.000,-- dient te betalen.
3.3.1.
In het eindvonnis van 19 juni 2013 heeft de rechtbank, kort gezegd, de vordering van [appellant] in conventie afgewezen, de subsidiaire vordering van GfK tot veroordeling van [appellant] tot betaling van € 350.000,-- toegewezen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure in conventie en reconventie.
3.4.
[appellant] heeft in principaal appel vijf grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen. Hierna zullen bij de bespreking van de grieven voor zover nodig de verweren van GfK aan de orde komen en zal worden beoordeeld in hoeverre de vorderingen van [appellant] toewijsbaar zijn.
3.5.
GfK heeft in incidenteel appel vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en het alsnog toewijzen van de primaire vorderingen van GfK. Hierna zullen bij de bespreking van de grieven de verweren van [appellant] aan de orde komen en zal worden beoordeeld in hoeverre de vorderingen van GfK toewijsbaar zijn.
3.6.
Het hof zal eerst het incidenteel beroep bespreken.
3.6.1.
GfK heeft primair de veroordeling van [appellant] gevorderd tot betaling van
€ 1.120.000,--. Voor wat betreft de samenstelling van dit bedrag verwijst het hof naar hetgeen hiervoor bij overweging 3.2.4. is weergegeven. Bovendien heeft GfK de bij 3.2.4 vermelde verklaring voor recht gevorderd.
Subsidiair heeft GfK de veroordeling van [appellant] gevorderd tot betaling van € 350.000,-- aan onterechte declaraties in de periode 2003-2007 en verder de hiervoor vermelde verklaring voor recht gevorderd.
3.6.2.
De grieven in het incidenteel appel richten zich alle tegen de afwijzing van de primaire vordering ter zake van de hiervoor onder a, b, en c vermelde posten en van de gevorderde verklaring voor recht. Na bespreking van deze posten zal in overweging 3.8. de vordering van € 350.000,00 worden besproken.
3.6.3.
In de toelichting op grief I geeft GfK aan dat er door GfK slechts steekproefsgewijs onderzoek is gedaan naar de door [appellant] ten onrechte gedeclareerde privéuitgaven over de jaren vóór 2003 en dat het onder a. vermelde bedrag van € 420.000,-- een schatting betreft. Het hof is van oordeel, mede gezien de gemotiveerde betwisting door [appellant] van de beschuldiging dat hij ten onrechte privéuitgaven heeft gedeclareerd en bij gebreke van enige concrete onderbouwing van het gevorderde bedrag (het betreft slechts een schatting die niet op verifieerbare onderzoeksgegevens is gebaseerd), dat de rechtbank terecht deze vordering heeft afgewezen. Grief I slaagt daarom niet.
3.6.4.
De door GfK gevorderde onderzoekskosten (tegen de afwijzing waarvan grief II zich richt) zijn naar het oordeel van het hof eveneens volstrekt onvoldoende onderbouwd. GfK voert weliswaar aan dat zij de kosten begroot op € 50.000,--, maar zij laat (nog steeds) volledig in het midden hoe zij tot deze begroting is gekomen en legt evenmin stukken over waaruit de juistheid van het gevorderde bedrag kan worden afgeleid. De rechtbank heeft ook deze vordering daarom terecht afgewezen. Grief II slaagt daarom ook niet.
3.6.5.
De derde grief van GfK richt zich tegen de afwijzing van de gevorderde kosten voor rechtsbijstand ad € 300.000,--. Ook deze grief faalt, alleen al om de reden dat GfK in hoger beroep nog steeds niet een deugdelijke onderbouwing van de vordering heeft gegeven en heeft nagelaten te verduidelijken welke van de door haar overgelegde declaraties betrekking zou hebben op verleende rechtsbijstand in de zaak van GfK tegen [appellant] . Ook hier laat GfK het ten onrechte (nog steeds) bij een verder niet ingevulde “inschatting” van de advocaat van GfK. Ook deze vordering is daarom door de rechtbank terecht afgewezen.
3.6.6.
GfK heeft met betrekking tot de gevorderde verklaring voor recht aangevoerd dat [appellant] wegens schending van zijn verplichtingen als bestuurder op grond van
artikel 2:9 BW eveneens aansprakelijk is voor de door GfK als gevolg van zijn handelwijze door [financieel directeur] veroorzaakte schade. Volgens GfK is vastgesteld dat [financieel directeur] over de jaren 2004-2009 een bedrag van € 347.000,-- heeft gedeclareerd aan persoonlijke uitgaven. [financieel directeur] heeft inmiddels volgens GfK een bedrag van € 43.500,-- terugbetaald aan GfK. [appellant] wist van het declaratiegedrag van [financieel directeur] en hij wist ook dat GfK daar de dupe van zou worden als hij, [appellant] , als bestuurder niet ingreep. Desondanks heeft hij toegestaan dat [financieel directeur] doorging met zijn onterechte declaraties en heeft hij hem zelfs actief ondersteund hierin. [appellant] en [financieel directeur] accordeerden elkaars gedeclareerde uitgaven. Zij spanden samen in hun foute declaratiegedrag ten opzichte van GfK, aldus nog steeds GfK.
[appellant] heeft betwist dat hij met [financieel directeur] zou hebben samengespannen op de door GfK gestelde wijze. Hij heeft verder aangevoerd dat hij niet wist van de beweerdelijk onterecht door [financieel directeur] ingediende declaraties. [appellant] wijst er op dat [financieel directeur] zijn vermeende schuld aan GfK heeft terugbetaald en er dus geen schade is voor GfK.
Het hof oordeelt als volgt.
GfK heeft als productie 11 bij antwoordakte van 18 november 2014 het tussenvonnis van de kantonrechter te Tilburg d.d. 28 november 2012 in de procedure tussen [financieel directeur] en GfK overgelegd (zaak/rolnr.: 696299 CV EXPL 11-11159). Uit dit vonnis leidt het hof af dat [financieel directeur] de verschuldigdheid van het volgens GFK door hem ten onrechte gedeclareerde bedrag bestrijdt en dat de kantonrechter in dit verband een onderzoek door een deskundige heeft bevolen. Er is dus geen sprake van dat in rechte vast zou staan dat [financieel directeur] zich aan het hem verweten declaratiegedrag heeft schuldig gemaakt (laat staan tot welk bedrag) en om die reden kan in de onderhavige procedure er ook niet van worden uitgegaan dat [appellant] als bestuurder voor de (nog niet vastgestelde) schade als gevolg van het handelen van [financieel directeur] jegens GfK aansprakelijk zou zijn.
Het hof is bovendien van oordeel dat door GfK onvoldoende concreet onderbouwd is a) dat [appellant] van alle vermeend onjuiste declaraties van [financieel directeur] op de hoogte is geweest en b) dat er sprake is geweest van samenspanning door [financieel directeur] en [appellant] op dit punt. De enkele verwijzing door GfK naar het op pagina 11 van het frauderapport (productie 7 van de conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie) weergegeven e-mailbericht van [financieel directeur] aan [appellant] is daarvoor onvoldoende.
De vordering met betrekking tot de verklaring voor recht (zowel die vermeld bij de primaire als bij de subsidiaire vordering in reconventie) heeft de rechtbank daarom terecht afgewezen. Ook grief IV faalt daarom.
3.6.7.
Het voorgaande leidt tot het oordeel dat het door GfK ingestelde incidentele beroep zal worden verworpen, met veroordeling van GfK in de proceskosten van dit beroep.
3.7.
De vorderingen van [appellant]
3.7.1.
heeft aan de door hem ingestelde vorderingen enerzijds onrechtmatig handelen van GfK ten grondslag gelegd (overweging 3.2.2.: de vorderingen/posten sub 4, 5, 7, 8 en 9) en anderzijds een tekortschieten van GFK in de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst (overweging 3.2.2.: de vorderingen/posten sub 1, 2, 3 en 6). Het hof zal eerst de op onrechtmatige daad gebaseerde vorderingen bespreken en daarna de vorderingen uit hoofde van de niet-nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst.
3.7.2.
Onrechtmatige daad GfK
3.7.2.1. [appellant] heeft gesteld dat GfK jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld:
- in de aanloop naar zijn ontslag;
- tijdens de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst;
- tijdens de beëindiging van de vaststellingsovereenkomst.
3.7.2.2. Er bij wijze van veronderstelling van uitgaande dat er sprake zou zijn geweest van een onrechtmatige daad van GfK ten opzichte van [appellant] , is het hof van oordeel dat [appellant] de op deze onrechtmatige daad gebaseerde vorderingen, zowel wat betreft de inhoudelijke grondslag van de vorderingen (met name op het punt van de beëindigingsvergoeding, de wettelijke opzegtermijn en de imagoschade) als de omvang van de gevorderde bedragen, ondanks verweer ter zake van GfK, volstrekt onvoldoende heeft onderbouwd. Deze vorderingen zijn dan ook, zij het op andere gronden, terecht in eerste instantie afgewezen.
3.7.2.3. Gelet op wat hiervoor in overweging 3.7.2.2. is overwogen behoeven de stellingen van [appellant] op het punt van het gestelde onrechtmatig handelen van GfK geen nadere bespreking. Ten overvloede overweegt het hof echter nog het volgende.
Met betrekking tot de stellingen van [appellant] over onrechtmatig handelen van GfK
in verband met de vaststellingsovereenkomst stelt het hof voorop dat deze overeenkomst, doordat nimmer voldaan is aan de opschortende voorwaarde in artikel 12.1 (“
This Agreement shall only come in force and have effect after the Tax Authorities have given a positive tax ruling (…)”)niet van kracht is geworden, omdat nimmer een positieve tax ruling is afgegeven. [appellant] heeft daarover o.a. zelf gesteld in punt 7 van de memorie van grieven: “…. nu hij zich immers primair op het standpunt stelt dat, nu de opschortende voorwaarde nimmer in werking is getreden er ook nooit een overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen.” Dat heeft onder meer tot consequentie dat GfK [appellant] niet kan houden aan in het kader van de in verband met die krachteloos gebleven vaststellingsovereenkomst gemaakte afspraken over het betalen van € 350.000,-- aan GfK. De (door GfK gemotiveerd betwiste) stellingen van [appellant] over de totstandkoming, uitvoering en beëindiging van de vaststellingsovereenkomst
als zodanigbehoeven in dit verband verder geen bespreking.
This Agreement shall only come in force and have effect after the Tax Authorities have given a positive tax ruling (…)”)niet van kracht is geworden, omdat nimmer een positieve tax ruling is afgegeven. [appellant] heeft daarover o.a. zelf gesteld in punt 7 van de memorie van grieven: “…. nu hij zich immers primair op het standpunt stelt dat, nu de opschortende voorwaarde nimmer in werking is getreden er ook nooit een overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen.” Dat heeft onder meer tot consequentie dat GfK [appellant] niet kan houden aan in het kader van de in verband met die krachteloos gebleven vaststellingsovereenkomst gemaakte afspraken over het betalen van € 350.000,-- aan GfK. De (door GfK gemotiveerd betwiste) stellingen van [appellant] over de totstandkoming, uitvoering en beëindiging van de vaststellingsovereenkomst
als zodanigbehoeven in dit verband verder geen bespreking.
3.7.2.4. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de op onrechtmatige daad gegronde vorderingen van [appellant] niet voor toewijzing in aanmerking komen. Grieven I en II slagen niet.
3.7.3.
De vorderingen uit hoofde van niet-nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst
3.7.3.1. [appellant] heeft een bedrag gevorderd van € 200.000,-- ter zake niet afgedragen pensioenpremies. Volgens hem is in het kader van de onderhandelingen over de vaststellingsovereenkomst ook aan hem toegezegd dat dit bedrag aan achterstallige premies zou worden voldaan. In de definitieve versie van de overeenkomst is dit echter niet opgenomen. [appellant] heeft daartegen geprotesteerd, maar onder druk van GfK heeft hij zich er toen bij neergelegd. Hij maakt thans alsnog aanspraak op dat bedrag. Voor een onderbouwing daarvan verwijst [appellant] naar de als productie 19 bij inleidende dagvaarding overgelegde brief van [Assurantiën] Assurantiën B.V. van 10 maart 2008.
GFK heeft verweer gevoerd tegen deze vordering. Zij voert aan dat [appellant] uit hoofde van zijn dienstverband bij GfK deelnam aan de “standaard” pensioenregeling van GFK bij Zwitserleven. [appellant] heeft de pensioenadviseur [Assurantiën] Assurantiën B.V. verzocht de pensioenregeling aan te passen met als doel zijn pensioenopbouw (en daarmee de pensioenpremies ten koste van GFK) te verhogen. De regeling is vervolgens met ingang van 12 november 2007 door toedoen van [appellant] gewijzigd. Voor een dergelijke wijziging van de pensioenregeling van de statutair directeur kan ingevolge de statuten van GFK slechts sprake zijn indien de aandeelhoudersvergadering daartoe besluit. Dat is niet het geval geweest. [appellant] kan dan ook geen rechten ontlenen aan de deze door hem zelf geëntameerde aanpassing van zijn arbeidsvoorwaarden/pensioenregeling.
In de aanloop naar de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst is door partijen gesproken over de wens van [appellant] om te komen tot de door hem voorgestane wijziging van de pensioenregeling. Na onderzoek heeft GfK besloten niet daarmee in te stemmen. [appellant] , die werd bijgestaan door een advocaat, heeft vervolgens afstand gedaan van deze voorgestelde wijziging.
Het hof stelt allereerst vast dat [appellant] niet inhoudelijk is ingegaan op het gemotiveerde verweer van GfK op het punt dat alleen de aandeelhoudersvergadering tot wijziging van de pensioenregeling had kunnen besluiten en dat daarvan in dit geval geen sprake is geweest. Het hof gaat bij de beoordeling dan ook uit van de juistheid van deze stelling van GfK. Dat betekent dat, voor zover er een louter op initiatief van [appellant] in 2007 toegepaste wijziging van de pensioenregeling heeft plaats gevonden, [appellant] daar geen rechten aan kan ontlenen ten opzichte van GfK. Van achterstalligheid van premiebetaling waarvoor GfK verantwoordelijk zou zijn is dan ook geen sprake.
Het hof is voorts van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat er door GfK op het punt van de wijziging van de pensioenregeling en de daarmee samenhangende benodigde bijbetaling van premies een onherroepelijke toezegging is gedaan aan [appellant] . Uit de stukken en de stellingen van partijen blijkt dat partijen over dit onderwerp hebben onderhandeld, maar vast staat, gelet op de definitieve tekst van de vaststellingsovereenkomst, dat de door [appellant] voorgestane wijziging van de pensioenregeling uiteindelijk geen onderdeel uitmaakt van de overeenkomst.
3.7.3.2. [appellant] heeft een bedrag van € 168.695,-- gevorderd wegens achterstallig salaris Belgische vaste inrichting. Hij heeft daartoe aangevoerd dat hij in 1994 eveneens in dienst is getreden van GfK Belgium SA, gevestigd in [vestigingsplaats 2] . Dit dienstverband is volgens hem niet geëindigd. Oorspronkelijk was er een dienstverband met een vennootschap naar Belgisch recht, maar GfK heeft nadien een zogeheten “vaste inrichting” in fiscale zin heeft opgezet (waarin [appellant] met een apart contract te werk werd gesteld). Deze vaste inrichting was onderdeel van GfK en de Nederlandse vennootschap is aansprakelijk voor de verplichtingen van haar vaste instelling in België, waaronder de betaling van het (nu achterstallige) salaris, aldus [appellant] .
Deze vordering zal worden afgewezen. GfK heeft bij conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie (randnummers 5 tot en met 9) onder overlegging van producties onweersproken aangevoerd dat [appellant] in 1985 benoemd is tot statutair bestuurder van GfK Panel Services Benelux B.V. en in 1992 tot statutair bestuurder van GfK Panel Services Benelux Holding B.V. Met ingang van 1 september 1994 is [appellant] eveneens in dienst getreden van de naamloze vennootschap GfK Belgium SA in de functie van algemeen directeur. Per 1 april 2000 is GfK Belgium SA door fusie opgegaan in GfK Panelservices Benelux B.V. Als gevolg van deze fusie hebben partijen, aldus GfK, de arbeidsovereenkomst tussen GfK Belgium SA en [appellant] vervangen door een arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en GfK Panelservices Benelux B.V. De werkmaatschappij GfK Panel Services Benelux B.V. heeft een vestiging in België, maar was vanaf 1 april 2000 niet langer een zelfstandige juridische entiteit. Dit betekent dat er ten tijde van het ontslag op 20 maart 2008 als statutair bestuurder van zowel GfK Panel Services Benelux Holding B.V. als van GfK Panel Services Benelux B.V. geen sprake meer was van een (doorlopend) dienstverband van [appellant] bij GfK Belgium SA. Er bestaat dan ook geen recht op betaling van vermeend achterstallig salaris.
3.7.3.3. De vordering wegens nog af te rekenen zaken
[appellant] heeft de veroordeling van GfK gevorderd tot betaling van een bedrag van € 72.400,-- aan nog af te rekenen zaken (salaris, vakantietoeslag, niet opgenomen vakantiedagen, 13e maand, wettelijke verhoging en onkosten). Deze bedragen hadden bij het einde van het dienstverband uitgekeerd moeten worden en dat is ten onrechte niet gebeurd.
GfK heeft deze vordering niet inhoudelijk bestreden. Zij heeft aangevoerd (randnummer 69 van de memorie van antwoord in principaal appel/grieven in incidenteel appel) dat zij de betalingen die zij uit hoofde van de eindafrekening aan [appellant] diende te doen heeft verrekend met de vorderingen die zij op [appellant] had. Voor zover niet reeds verrekend is, doet GfK een beroep op verrekening van haar vorderingen met de eventueel openstaande eindafrekening van de arbeidsovereenkomst van [appellant] .
Naar het voorlopig oordeel van het hof is deze vordering van [appellant] , bij gebreke van inhoudelijke betwisting door GfK, in beginsel toewijsbaar. Het hof zal, als te zijner tijd het eindoordeel over de vordering in reconventie van GfK van € 350.000,-- wordt gegeven, definitief beslissen over de vordering van [appellant] en het door GfK gedane beroep op verrekening.
3.7.3.4. Gelet op het feit dat [appellant] op staande voet is ontslagen en dit ontslag in rechte niet ongedaan is gemaakt, valt niet in te zien op welke grond [appellant] , ondanks dit ontslag, aanspraak zou kunnen maken op een bedrag van € 300.000,-- aan stock options. Nagelaten is deze vordering deugdelijk te onderbouwen, zowel wat betreft de grondslag als de omvang ervan. Het door [appellant] als productie 21 bij inleidende dagvaarding zonder enige toelichting overgelegde stuk kan naar het oordeel van het hof niet als zodanige deugdelijke onderbouwing gelden.
3.7.4.
Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de grieven I, II en IV worden verworpen en dat het hof, voorlopig oordelend, van oordeel is dat grief III in zoverre slaagt, dat de vordering ter zake de eindafrekening ten bedrage van € 72.400,00 in beginsel voor toewijzing in aanmerking komt. De overige vorderingen inzake de bij overweging 3.2.2. vermelde vorderingen/posten zullen worden afgewezen.
3.8.
De resterende vordering van GfK
3.8.1.
Als gevolg van de beoordeling in het incidentele appel is nog slechts de subsidiaire vordering van GfK tot betaling van € 350.000,-- ter zake van beweerdelijk onterecht door [appellant] in de jaren 2003-2007 ten laste van GfK ingediende declaraties aan de orde.
3.8.2.
GfK heeft aangevoerd dat uit het verrichte onderzoek is gebleken dat [appellant] zich schuldig heeft gemaakt aan declaratiefraude. Hij heeft tal van privéuitgaven ten laste van GfK gedeclareerd. Ook heeft hij bepaalde uitgaven meer dan één keer ten laste van GfK gebracht (zo betaalde hij uitgaven met de zakelijke creditcard en declareerde deze uitgave vervolgens ook nog). GfK verwijst in deze naar de rapporten van [deskundige] (producties 5A en 5B bij conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie) en van [X.] & Partner (productie 1 bij inleidende dagvaarding). Volgens GfK blijkt uit de rapportages dat het over de jaren 2003-2007 gaat om een bedrag van € 350.000,--.
3.8.3.
[appellant] heeft de vordering van GfK betwist. Hij stelt daarbij als eerste dat het gegeven dat partijen in de vaststellingsovereenkomst dit bedrag hebben vermeld als het door [appellant] aan GfK terug te betalen niet betekent, dat hij heeft erkend dat hij dat bedrag schuldig is aan GfK. Hij is destijds onder druk van de omstandigheden met deze bepaling in die overeenkomst akkoord gegaan zonder de juistheid van de verwijten van GfK aan zijn adres te hebben willen erkennen.
[appellant] heeft verder aangevoerd dat in de opstelling van GfK dubbeltellingen voorkomen en dat een groot deel van de door hem gedeclareerde uitgaven met zijn salaris is verrekend. Er is geen sprake van dat [appellant] bepaalde bedragen meer dan één keer ten laste van GfK heeft gebracht. GfK heeft die stelling, aldus [appellant] , ook niet onderbouwd. Wordt er met het voorgaande rekening gehouden, dan resteert hooguit een bedrag van € 47.245,80 (zie randnummer 22 van de memorie van grieven), waarvan [appellant] uitdrukkelijk bestrijdt dat dit als niet-zakelijke uitgaven zou zijn aan te merken. Hij wijst daarbij op het gegeven dat hij twee belangrijke internationale functies vervulde, waarvoor hij veel moest reizen en hij en zijn echtgenote vele sociale verplichtingen hadden. Die activiteiten rechtvaardigden (ook op grond van aanvaarde interne politiek) de aanschaf van goederen en kleding voor representatiedoeleinden en de business gifts.
3.8.4.
Zoals het hof hiervoor in overweging 3.7.2.2. heeft overwogen, is de vaststellingsovereenkomst, doordat niet voldaan is aan de opschortende voorwaarde, nimmer van kracht geworden. Voor zover GfK heeft willen betogen dat [appellant] op grond van deze overeenkomst aan het daarin vermelde en door hem terug te betalen bedrag van € 350.000,-- is gebonden, gaat dat betoog dus niet op. Daar komt bij dat uit de overeenkomst niet af te leiden valt dat [appellant] heeft erkend zich schuldig te hebben gemaakt aan declaratiefraude en dat hij op die grond een bedrag van € 350.000,-- diende te betalen aan GfK. Nu GfK juist die fraude ten grondslag heeft gelegd aan het door haar gestelde onrechtmatig handelen van [appellant] en aan haar vordering, zal daarom de gegrondheid van de stellingen van [appellant] op dit punt moeten worden beoordeeld.
Gelet op de gemotiveerde betwisting door [appellant] van de door GfK aan hem gemaakte verwijten op het punt van frauduleus declareren en van de omvang van het door GfK gevorderde bedrag, waarbij [appellant] ook de conclusies van het rapport van [X.] & Partner inhoudelijk heeft bestreden, staat de gegrondheid van de stellingen van GfK niet vast. Het hof is van oordeel dat het op de weg van GfK ligt, nu zij zich op de rechtsgevolgen van haar stellingen op dit punt beroept, om te bewijzen dat [appellant] zich heeft schuldig gemaakt aan declaratiefraude en dat daarmee over de jaren 2003-2007 een bedrag van € 350.000,-- is gemoeid.
Het komt het hof in dit verband geraden voor dat er een onderzoek door een of meer deskundigen wordt gelast, waarbij de financiële administratie van GFK, inclusief de loonadministratie voor zover betrekking hebbend op [appellant] , wordt onderzocht met het oog op de beantwoording van nog nader te bepalen vragen. GFK heeft in haar antwoordakte van 18 november 2014 hiertoe reeds een suggestie gedaan. Het hof zal een comparitie van partijen gelasten, bij gelegenheid waarvan partijen zich over aantal en de persoon/personen van de deskundigen en over de vraagstelling kunnen uitlaten. Daarnaast zal de comparitie worden benut om inlichtingen te vergaren en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten (alsnog) eens kunnen worden.
Partijen dienen eventuele stukken waarop zij zich tijdens de comparitie op willen beroepen uiterlijk 14 dagen voor de zittingsdatum aan het hof en de wederpartij te doen toekomen.
3.9.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
4.De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel appel:
bepaalt dat partijen – natuurlijke personen in persoon en rechtspersonen deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is – vergezeld van hun advocaten, zullen verschijnen voor mr. J.I.M.W. Bartelds als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum, met de hiervoor onder 3.8.4. vermelde doeleinden;
verwijst de zaak naar de rol van 16 augustus 2016 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun advocaten in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van de comparitie zal vaststellen;
bepaalt dat partijen eventuele stukken waarop zij zich tijdens de comparitie willen beroepen uiterlijk 14 dagen voor de zittingsdatum aan het hof en aan de wederpartij dienen te zenden;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, J.I.M.W. Bartelds en W.J.J. Beurskens en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 augustus 2016.
griffier rolraadsheer