ECLI:NL:GHSHE:2016:3346

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

Uitspraak : 28 juli 2016

Zaaknummer : 200.189.532/01

Zaaknummer eerste aanleg : 4675078 \ EJ VERZ 15-782

in de zaak in hoger beroep van:

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant in principaal hoger beroep,

verweerder in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. B. van der Horst te Maarheeze,

tegen

Valmont Nederland B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerster in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als Valmont,

advocaat: mr. H. Barrahmun te Eindhoven.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, van 17 februari 2016.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg, ingekomen ter griffie op 15 april 2016;
het verweerschrift inclusief incidenteel hoger beroep met producties, ingekomen ter griffie op 19 mei 2016;
het verweerschrift in incidenteel hoger beroep, ingekomen ter griffie op 27 mei 2016;
de akte “herstel foutieve naamaanduiding tevens antwoordakte inzake niet ontvankelijkheid en art. 245 Rv/6:162 BW vordering” van Valmont, ingekomen ter griffie op 22 juni 2016;
het V8-formulier van [appellant] , ingekomen ter griffie op 23 juni 2016;

- de op 1 juli 2016 gehouden mondelinge behandeling. Bij die gelegenheid zijn gehoord:

de heer [appellant] , bijgestaan door mr. Van der Horst;
namens Valmont, mevrouw [HR manager Valmont] , HR manager, bijgestaan door mr. Barrahmun.

de tijdens voormelde mondelinge behandeling door mr. Van der Horst overgelegde pleitnotitie;
de tijdens voormelde mondelinge behandeling (met toestemming van mr. Van der Horst) door mr. Barrahmun overgelegde (confraternele) e-mail van 20 mei 2016 van mr. L. Jacobs, kantoorgenoot van mr. Barrahmun, aan mr. Van der Horst.

2.2.

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

2.3.

Bij voormeld V8-formulier heeft [appellant] bezwaar gemaakt tegen toelating door het hof van voormelde akte herstel foutieve naamaanduiding tevens antwoordakte van Valmont. Deze akte is ingekomen binnen de in artikel 1.2.4.10 van het Procesreglement verzoekschriftprocedures handels- en insolventiezaken gerechtshoven gestelde termijn. De akte wordt derhalve toegelaten.

3.De beoordeling

In het principaal en incidenteel hoger beroep

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

Valmont houdt zich bezig met de ontwikkeling en productie van verlichtingsmasten en verkeersmasten.

[appellant] , geboren op [geboortedatum] 1959, is sinds 19 juli 1976 in dienst van (de rechtsvoorganger van) Valmont op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De laatste functie die [appellant] vervulde, is die van productiemedewerker B - -Bankwerker, met een bruto maandloon van € 2.944,00 exclusief 8% vakantietoeslag en overige emolumenten.

In juli 2005 heeft Valmont een rookbeleid ingevoerd dat in januari 2007 is aangescherpt. Aan de werknemers van Valmont is in januari 2007 bekend gemaakt dat binnen de omheining van Valmont een algeheel rookverbod geldt en dat roken slechts is toegestaan in de pauze en op de daarvoor aangeduide plaatsen.

Op 23 april 2008 heeft Valmont [appellant] een schriftelijke waarschuwing gegeven voor roken op de werkplek.

Tijdens het functioneringsgesprek op 25 februari 2013 is als discussiepunt het roken

binnen Valmont aangehaald.

6. In het verslag van het mid year review van 20 augustus 2013 is genoteerd als mening van de manager:
“d) roken binnen is (weer) gezien STOP”.

7. Het rookbeleid van Valmont is op 27 augustus 2013 opgenomen in het VGM (Veiligheid, Gezondheid en Milieuvoorschriften) instructieboekje (artikel 4.7.) dat binnen de organisatie van Valmont van toepassing is. [appellant] is op 9 oktober 2013 over de inhoud van het VGM instructieboekje geïnstrueerd, waarna het boekje aan [appellant] is overhandigd.

8. Op 5 september 2014 heeft Valmont een schriftelijke waarschuwing gegeven aan

[appellant] wegens het roken in de fabriek. Valmont schrijft:

“Geachte heer [appellant] ,

Hierbij ontvangt U van ons een aangetekende brief, welke een vastlegging is van het gesprek wat U op de 4e september 2014 had met uw leidinggever [leidinggevende Valmont] .

Het gesprek gaat over het roken in de fabriek. Dit is vlgs onze VGM-voorschriften verboden en alleen toegestaan in officiële pauzes. U maakt zich aan roken in de fabriek tijdens werkuren schuldig. U heeft hierover diverse malen instructie gehad, in het verleden alsook in de laatste twee jaar, waarbij evt risico’s voor de gezondheid van uzelf en anderen meer zijn onderstreept. Ook het effect wat uw gedrag heeft, nml het genieten van uw verslaving ten koste van de efficiency, is meermaals uitgelegd. De instructie is gekomen in de vorm van diverse persoonlijke gesprekken, collectieve gesprekken en in ons VGM-boekje. Daarvan heeft U een kopie gekregen en U heeft voor de inhoud en begrip daarvan getekend. Op de vraag wat U hiervan vindt, antwoordde U ‘Ik accepteer dat” en tevens: “als jij mij straft moet je iedereen informeren” waarvan ik aangaf dat dat meermaals was gebeurd en dat beaamde U ook. Ik zeg U toe dat ik iedereen vertel dat U een schriftelijke waarschuwing gekregen heeft om eventuele anderen daarvan te weerhouden.

Zo bent U nu bewust een voorbeeld geworden van hoe het niet moet, wat met uw leeftijd, ervaring, en functie een zeer teleurstellende houding is. Die constatering maakte ik in uw bijzijn en U gaf aan dat te herkennen. Wegens het bewust niet naleven van de Valmont-regels en het negeren van diverse aansporingen zijn wij gedwongen U een schriftelijke waarschuwing te moeten geven. Bij een toekomstige herhaling van het niet naleven van de veiligheidsregels zullen we ons beraden op verdere stappen, waaronder mogelijk ook ontbinding van uw arbeidskontrakt (ontslag).”

9. In het verslag van het beoordelingsgesprek van 10 februari 2015 is opgenomen dat nogmaals is gesproken over het naleven van het beleid ten aanzien van het rookverbod.

10. Enkele dagen later op 13 februari 2015 is wederom een schriftelijke waarschuwing

gegeven aan [appellant] wegens het roken in de fabriek. Valmont schrijft:

“Geachte heer [appellant] ,

Hierbij ontvangt U van ons een aangetekende brief, welke een bevestiging is van het gesprek wat U op de 13e februari 2015 had met uw leidinggever [leidinggevende Valmont] en [teamleider productie] , teamleider produktie. U maakt zich schuldig aan roken in de fabriek tijdens werkuren. Dit is geconstateerd door [teamleider productie] op 11 februari. U stak een sigaret op terwijl U tegen de werkbank van de technische dienst leunde. [teamleider productie] liep toen langs, lopende naar de afdeling Afwerking. Toen hij even later terugliep en omkeek, rookte U verder aan de sigaret. Hij maakte zijn opdracht, wilde U gaan aanspreken maar U was reeds naar huis ivm uw geplande verlof die middag.

U heeft hierover diverse malen instructie gehad, in het verleden alsook in de laatste twee

jaar, waarbij eventuele risico’s voor de gezondheid van uzelf en anderen, en ook

brandgevaar meer zijn benadrukt. Ook het effect wat uw gedrag heeft, nml het genieten van uw verslaving ten koste van de efficiency, is meermaals uitgelegd. De instructie is gekomen in de vorm van diverse persoonlijke gesprekken, collectieve gesprekken en in ons VGM-boekje. Daarvan heeft U een kopie gekregen en U heeft voor de inhoud en begrip daarvan getekend. Wegens het bewust niet naleven van de Valmont-regels en het negeren van diverse aansporingen zijn wij gedwongen U deze schriftelijke waarschuwing te moeten geven. Dit is reeds de derde schriftelijke waarschuwing aan U vanaf september 2014. Wij kunnen uw gedragingen niet tolereren, en gaan ons beraden op verdere juridische stappen, waaronder mogelijk ook ontbinding van uw arbeidskontrakt (ontslag).

11) Valmont heeft op 20 maart 2015 een ontslagaanvraag ingediend bij het UWV voor [appellant] wegens het herhaaldelijk overtreden van de veiligheids- en

bedrijfsvoorschriften die binnen Valmont gelden. In afwachting van de uitkomst hiervan heeft Valmont [appellant] op non-actief gesteld.

12) Vervolgens is [appellant] een kort geding procedure gestart bij de kantonrechter te

Eindhoven. Die heeft op 20 april 2015 beslist dat de vordering van [appellant] tot

opheffing dan wel schorsing van de op non-actiestelling, wordt afgewezen.

13) Bij beslissing van 28 april 2015 heeft het UWV toestemming om de

arbeidsovereenkomst met [appellant] op te zeggen, geweigerd, omdat zij niet kan

beoordelen of [appellant] daadwerkelijk heeft gerookt waar dat niet mag.

14) Op 19 mei 2015 heeft er op verzoek van [appellant] een gesprek plaatsgevonden tussen [appellant] en de heer [directeur Valmont] , directeur van Valmont. Daarbij is door Valmont aan [appellant] op zijn verzoek een schone lei toegekend. Op 20 mei 2015 is daarover door mr. L. Jacobs, kantoorgenote van mr. Barrahmun een e-mail gezonden aan mr. Van der Horst. In deze e-mail wordt ten aanzien van de schone lei door mr. Jacobs het volgende meegedeeld:

“(…) Cliënte is daarnaast bereid de arbeidsrelatie met een schone lei voort te zetten. Zoals UWV ook heeft aangegeven, betekent de uitkomst van de procedure echter niet dat uw cliënt vrij spel heeft in zijn handelen. Uw cliënt dient zijn gedrag en houding op de werkvloer derhalve wel aan te passen en zich te houden aan de binnen de onderneming van cliënte geldende voorschriften. Cliënte zal geen stukken of informatie uit het personeelsdossier van uw cliënt verwijderen. Wel zal cliënte – ter completering van het personeelsdossier – de processtukken van de procedure bij UWV hieraan toevoegen. Hiermee zullen dan ook de opmerkingen van uw cliënt naar aanleiding van de gegeven waarschuwingen onderdeel uitmaken van het personeelsdossier. (…)”

15) Op 23 november 2015 hebben werknemers van Valmont geconstateerd dat [appellant] in de productiehal een sigaret aanstak. Op 24 november 2015 heeft hierover een

gesprek plaatsgevonden tussen Valmont en [appellant] en gaat Valmont zich beraden over de vervolgstap. [appellant] is vrijgesteld van verdere werkzaamheden.

3.2.1.

In de onderhavige procedure heeft Valmont in eerste aanleg (samengevat) verzocht:

a. de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van verwijtbaar handelen en/of nalaten van [appellant] , subsidiair op grond van een verstoorde arbeidsverhouding;

b. te bepalen dat [appellant] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten en dientengevolge geen recht heeft op een transitievergoeding, althans subsidiair dat [appellant] een transitievergoeding wordt toegekend van € 67.830,00 bruto;

c. bij het bepalen van de einddatum van de arbeidsovereenkomst geen rekening te houden met de opzegtermijn van [appellant] en de arbeidsovereenkomst dadelijk te ontbinden, nu de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [appellant] ;

d. [appellant] te veroordelen in de kosten van de procedure.

3.2.2.

[appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

3.3.

In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen wegens (ernstig) verwijtbaar handelen van [appellant] ontbonden met ingang van 1 maart 2016, Valmont veroordeeld om aan [appellant] een gedeeltelijke transitievergoeding te betalen van € 33.915,00 bruto en bepaald dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.

3.4.

[appellant] is van deze beschikking tijdig in hoger beroep gekomen. [appellant] heeft in hoger beroep 24 als grieven aangeduide gronden aangevoerd. [appellant] heeft in hoger beroep (samengevat) verzocht:

primairde bestreden beschikking te vernietigen voor zover het de ontbinding betreft en Valmont te veroordelen tot:

herstel van de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 maart 2016 onder toekenning van voorzieningen als bedoeld in artikel 7:682 lid 6 BW, onder verbeurte van een dwangsom;

een betalingsregeling waarbij de betaalde transitievergoeding ad € 33.915,00 bruto in 36 gelijke maandelijkse termijnen zal worden verrekend met de lonen over de nog te verschijnen maanden na de datum van deze beschikking;

subsidiair, indien het hof de bestreden beschikking vernietigt voor zover het de ontbinding betreft maar het verzoek tot herstel afwijst, Valmont te veroordelen tot betaling van:

een transitievergoeding van € 67.830,00 bruto, althans een bedrag hoger dan voormelde transitievergoeding van € 33.915,00 bruto;

een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:683 lid 3 BW;

meer subsidiair, indien het hof de bestreden beschikking bekrachtigt voor zover het de ontbinding betreft en vernietigt voor zover het de ontbindingsdatum betreft, Valmont te veroordelen tot betaling van:

het loon, te vermeerderen met de wettelijke rente en wettelijke verhoging over de periode na 1 maart 2016 tot de latere ontbindingsdatum zoals door het hof bepaald;

een transitievergoeding van € 67.830,00 bruto, althans een bedrag hoger dan voormelde transitievergoeding van € 33.915,00 bruto;

meest subsidiair, indien het hof de bestreden beschikking bekrachtigt voor zover het de ontbinding en de ontbindingsdatum betreft, Valmont te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding van € 67.830,00 bruto, althans een bedrag hoger dan voormelde transitievergoeding van € 33.915,00 bruto;

zowel primair, subsidiair, meer subsidiair als meest subsidiair Valmont te veroordelen in de proces- en nakosten van beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.5.1.

Valmont heeft in principaal hoger beroep verzocht [appellant] niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel zijn grieven te verwerpen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente. Voorts heeft Valmont het volgende verzocht.

A. Mocht het hof overgaan tot herstel van de arbeidsovereenkomst:

de arbeidsovereenkomst voor de toekomst te herstellen;

te bepalen dat de transitievergoeding vermeerderd met rente in één termijn wordt terugbetaald;

geen voorzieningen als bedoeld in artikel 7:682 lid 6 BW toe te kennen, dan wel rekening te houden met de reeds toegekende en ontvangen WW-uitkering van [appellant] .

B. Indien de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht wordt hersteld:

een voorziening te treffen inhoudende dat geen loon met terugwerkende kracht is verschuldigd;

te bepalen dat de transitievergoeding vermeerderd met rente in één termijn wordt terugbetaald.

C. Indien het hof de ontbinding in stand laat en alleen de ontbindingsdatum in de toekomst vaststelt, in het toekennen van een eventuele voorziening voor de verlengde periode van de opzegging rekening te houden met de reeds toegekende en ontvangen WW-uitkering van [appellant] .

3.5.2.

In incidenteel hoger beroep heeft Valmont drie als grieven aangeduide gronden aangevoerd en verzocht [appellant] te veroordelen om de reeds betaalde transitievergoeding van € 33.915,00 bruto terug te betalen, vermeerderd met wettelijke rente, met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.6.

[appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en verzocht Valmont niet-ontvankelijk te verklaren in het incidenteel hoger beroep, althans de verzoeken in incidenteel hoger beroep af te wijzen, met veroordeling van Valmont in de proces- en nakosten van het incidenteel hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente.

Het principaal hoger beroep

3.7.

De grieven 1 t/m 4, 6, 7, 9 t/m 11, 12, 14, 15, 17 en 19 bevatten (deels) formele aspecten. Het hof zal (de betreffende onderdelen van) deze grieven daarom als eerste bespreken. Vanaf r.o. 3.20 gaat het hof over tot de beantwoording van de vraag of sprake is van verwijtbaar handelen van [appellant] . In dat verband zullen de daarop betrekking hebbende grieven 5, 8, 13, 16, 18 en 20 worden behandeld. De grieven 21 t/m 24 over de opzegtermijn, de ernstige verwijtbaarheid, de transitievergoeding en de proceskosten zullen als laatste aan de orde komen.

Het hof zal de grieven waar mogelijk gezamenlijk behandelen.

Grief 1: te laat indienen nadere stukken

3.8.

Grief 1 houdt – naar de kern genomen – in dat de kantonrechter de producties 25 en 26 van Valmont buiten beschouwing had moeten laten, nu Valmont deze stukken te laat zou hebben ingediend, althans dat de kantonrechter in de feitenvaststelling en de beoordeling hier aandacht aan had moeten besteden. Daartoe verwijst [appellant] naar artikel 2.2.7 van het van toepassing zijnde procesreglement, dat nadere stukken uiterlijk vijf (kalender)dagen voor de dag van de mondelinge behandeling moeten worden ingediend.

De mondelinge behandeling in eerste aanleg vond plaats op 13 januari 2016. Producties 25 en 26 zijn op 8 januari 2016 (vijf (kalender)dagen voor de dag van de mondelinge behandeling) bij de rechtbank ingediend. Daarmee zijn de genoemde producties op tijd ingediend. De kantonrechter hoefde daarop dan ook niet nader in te gaan.

Voor zover [appellant] zich beroept op schending van het beginsel van hoor en wederhoor, omdat hij door de kantonrechter niet in de gelegenheid zou zijn gesteld zich uit te laten over toelating van de producties 25 en 26, gaat het hof daaraan voorbij bij gebrek aan belang, nu [appellant] in hoger beroep dienaangaande (alsnog) verweer heeft gevoerd.

Grief 1 faalt derhalve.

Grief 2: Schone lei ontbreekt in Beschikking

3.9.

Grief 2 valt in twee onderdelen uiteen. Voor zover [appellant] in grief 2 betoogt dat de schone lei die partijen op 19 mei 2015 zijn overeengekomen, ten onrechte niet is opgenomen in het feitencomplex, verwoord in r.o. 2 van de bestreden beschikking, overweegt het hof dat geen rechtsregel een rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet (voldoende) weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat een rechter vrij uit de tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken die hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt. Derhalve faalt dit onderdeel van grief 2. Niettemin heeft het hof de feiten in r.o. 3.1 hiervoor opnieuw vastgesteld en daarin ook de schone lei betrokken.

Op hetgeen [appellant] in grief 2 verder stelt ten aanzien van de schone lei, zal hierna in r.o. 3.27 worden ingegaan.

Grief 3: Rookbeleid strikt?

3.10.

Onjuist is, zoals [appellant] stelt in grief 3, dat de kantonrechter met zijn kwalificatie van het rookbeleid van Valmont als ‘strikt’, de geldende uitzonderingen op dat beleid naar tijd (in de pauzes) en plaats (op de daarvoor aangeduide plaatsen) ten onrechte buiten beschouwing laat. Die uitzonderingen zijn immers vermeld in r.o. 2 sub 3) van de bestreden beschikking. In zoverre is grief 3 vergeefs opgeworpen.

3.11.

Het beroep van [appellant] op de beweerdelijke willekeurige handhaving van het rookbeleid door Valmont en de beweerdelijke aanwezigheid binnen Valmont van een rookcultuur, alsmede het beweerdelijk onvoldoende bieden van hulp door Valmont bij het stoppen van de gestelde rookverslaving van [appellant] , zal hierna in r.o. 3.29 aan de orde komen bij de beoordeling van de verwijtbaarheid van het handelen van [appellant] .

Grief 4: Mid year review beoordeling of sanctie?

3.12.

Met grief 4 stelt [appellant] dat de kantonrechter nalaat te motiveren waarom de mid year review mee zou kunnen tellen als een overtreding van het VGM instructieboekje, nu de mid year review plaatsvond op 20 augustus 2013 en het VGM instructieboekje pas op 27 augustus 2013 bekend werd gemaakt. Deze motivering is echter reeds gegeven in r.o. 2 sub 3) en 4) van de bestreden beschikking, waar is overwogen dat Valmont in 2007 een strikt rookbeleid heeft ingevoerd en dat de voorschriften nadien zijn opgenomen in het VGM instructieboekje dat in 2013 aan alle werknemers is uitgereikt. Daaruit volgt dat het VGM instructieboekje geen nieuw (rook)beleid bevatte, maar slechts een vastlegging van (be)staand (rook)beleid betrof, hetgeen verklaart waarom [appellant] dat boekje nog vóór de invoering ervan kon overtreden.

Waar [appellant] in grief 4 stelt dat de feiten in r.o. 2 sub 4) van de bestreden beschikking onvolledig zijn en dat sub 4) en 6) van deze r.o. in de verkeerde volgorde staan en daardoor onjuist zijn, verwijst het hof naar r.o. 3.1. hiervoor, waarin het hof de feiten opnieuw heeft vastgesteld.

Grief 4 faalt derhalve.

Grief 6: beoordeling 10 februari 2015 en 2e schriftelijke waarschuwing 13 februari 2015

3.13.

Grief 6 richt zich tegen r.o. 2 sub 8) en 9) van de bestreden beschikking. Daarin overweegt de kantonrechter:

“8) In het verslag van het beoordelingsgesprek van 10 februari 2015 is opgenomen dat nogmaals is gesproken over het naleven van het beleid ten aanzien van het rookverbod.

9) Enkele dagen later op 13 februari 2015 is wederom een schriftelijke waarschuwing gegeven aan [appellant] wegens het roken in de fabriek. Valmont schrijft: (…).”

[appellant] stelt dat het woord ‘wederom’ in r.o. 2 sub 9) van de bestreden beschikking misplaatst is, nu het beoordelingsgesprek van 10 februari 2015 waarvan in r.o. 2 sub 8 van de bestreden beschikking sprake is, geen sanctiegesprek was en de beoordeling van 10 februari 2015 ook niet bedoeld is om mee te tellen als sanctie.

Daarmee ziet [appellant] echter voorbij aan de niet mis te verstane waarschuwing aan het slot van het verslag van het beoordelingsgesprek van 10 februari 2015 (productie 11 bij het inleidende verzoekschrift), waar Valmont schrijft:

“(…) Bij geen verbetering kunnen consequenties horen zoals uiteindelijk beeindiging contract.”

Gezien de verdere inhoud van het beoordelingsverslag van 10 februari 2015 moet deze waarschuwing aan het adres van [appellant] worden begrepen als mede betrekking hebbend op het ‘roken binnen’ (d.i. in de fabriek van Valmont). Het woord ‘wederom’ in r.o. 2 sub 9) van de bestreden beschikking is dan ook op zijn plaats.

Voor zover [appellant] stelt dat de kantonrechter in r.o. 2 sub 9) van de bestreden beschikking essentiële informatie onvermeld laat nu de schriftelijke waarschuwing van 13 februari 2015 betrekking had op roken in de fabriek tijdens werkuren, overweegt het hof dat bij gebreke van een nadere toelichting, niet valt in te zien waarom deze informatie dermate essentieel is dat deze niet gemist kan worden.

Daarmee faalt grief 6.

Grief 7: wat het UWV met de feiten niet kan, kan de kantonrechter wel

Grief 17: één of meerdere overtredingen rookverbod?

Grief 19: UWV procedure als extra waarschuwing

3.14.

De grieven 7, 17 en 19 lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

In grief 7 klaagt [appellant] dat de kantonrechter in r.o. 2 sub 12) van de bestreden beschikking als feit vastlegt dat het UWV niet kan beoordelen of [appellant] daadwerkelijk heeft gerookt waar dat niet mag, om vervolgens in r.o. 5.5 van de bestreden beschikking te oordelen dat [appellant] het rookverbod heeft overtreden. [appellant] stelt dat dit met elkaar in tegenspraak is en zonder motivering, die ontbreekt, voor hem onbegrijpelijk is.

Met grief 17 komt [appellant] op tegen r.o. 5.5. van de bestreden beschikking voor zover de kantonrechter daarin heeft overwogen dat vóór 23 november 2015 al verschillende malen is geconstateerd dat [appellant] het rookverbod heeft overtreden doordat hij gerookt heeft op plaatsen waar dat niet mocht en daarbij heeft verwezen naar de feiten in r.o. 2 van de bestreden beschikking. [appellant] stelt dat dit onderdeel van de beschikking onbegrijpelijk is, althans niet deugdelijk gemotiveerd is, nu in r.o. 2 van de bestreden beschikking eveneens is vastgesteld dat het UWV niet kon beoordelen of [appellant] daadwerkelijk heeft gerookt op plaatsen waar dat niet mag.

Met grief 19 klaagt [appellant] dat de kantonrechter in de bestreden beschikking geen aandacht besteedt aan zijn verweer dat Valmont zowel in de ontslagprocedure bij het UWV als in de daaropvolgende ontbindingsprocedure bij de kantonrechter nagenoeg hetzelfde feitencomplex hanteert en niet motiveert waarom dit toegestaan zou zijn.

3.15.

Het hof is van oordeel dat de kantonrechter na voortgezet debat de feiten kennelijk anders heeft gewaardeerd dan het UWV. Dat staat hem vrij.

De grieven 7, 17 en 19 falen dan ook.

Grief 9: formele vereisten procesreglement

3.16.

Met grief 9 komt [appellant] op tegen de maatstaf die de kantonrechter in r.o. 5.1 van de bestreden beschikking hanteert bij haar beslissing om aan het verweer van [appellant] dat er aan het verzoekschrift van Valmont een drietal formele gebreken kleven, zodat het verzoekschrift om die reden niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, dan wel dient te worden afgewezen, geen gevolgen te verbinden. De kantonrechter overweegt dat het feit dat Valmont, anders dan het verzoekschrift vermeldt, niet statutair is gevestigd te [woonplaats] en dat het uittreksel uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel van Valmont dat bij het verzoekschrift is overgelegd meer dan één maand voor de indiening van dat verzoekschrift is uitgeprint, bij [appellant] niet heeft geleid tot onduidelijkheid over de rechtspersoon die hem in rechte heeft betrokken.

Dat het [appellant] duidelijk was dat Valmont hem in rechte had betrokken, blijkt reeds uit het feit dat [appellant] een uittreksel uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel van Valmont als productie 1 bij zijn verweerschrift in eerste aanleg heeft overgelegd. [appellant] verwijt de kantonrechter voorts het procesreglement niet strikt te hebben toegepast zonder nader te motiveren waarom hij daardoor in enig rechtens te respecteren belang is geschaad. Overigens valt niet in te zien welk belang [appellant] in hoger beroep nog heeft bij deze grief.

Grief 9 wordt derhalve verworpen.

Grief 10: één of meerdere overtredingen rookverbod?

3.17.

Met grief 10 komt [appellant] op tegen r.o. 5.3 van de bestreden beschikking waarin de kantonrechter overweegt:

“In dat kader dient eerst te worden vastgesteld of [appellant] op 23 november 2015 het rookverbod (opnieuw) heeft overtreden, zoals Valmont stelt en [appellant] betwist.”

[appellant] stelt dat de kantonrechter partijen met het woord
‘(opnieuw)’in deze r.o. voorhoudt dat meerdere overtredingen worden beoordeeld, terwijl in r.o. 5.3. en de daarop volgende r.o. 5.3.1., 5.3.2., 5.3.3. en 5.3.4. maar één overtreding, die van 23 november 2015, (die door Valmont wordt gesteld en door [appellant] wordt betwist) wordt beoordeeld.

Het hof overweegt dat de kantonrechter zich in r.o. 5.3. van de bestreden beschikking kon beperken tot de beoordeling van de overtreding van 23 november 2015, nu in r.o. 2. van de bestreden beschikking reeds door de kantonrechter is vastgesteld dat [appellant] het rookverbod meermaals heeft overtreden.

Grief 10 faalt derhalve.

Grief 11: buiten beschouwing laten van getuigenverklaringen [teamleider productie] en [getuige] Grief 12: Partij-getuigenverklaringen als enig bewijs

3.18.

Grief 11 en 12 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Door middel van deze grieven betoogt [appellant] dat de getuigenverklaringen van de heren [teamleider productie] en [getuige] buiten beschouwing dienen te worden gelaten, nu de bestreden beschikking geen onderscheid maakt tussen hun eerdere verklaringen en hun latere verklaringen en [teamleider productie] en [getuige] partijgetuigen zijn. Deze grieven falen.

De latere verklaring van de heer [teamleider productie] (productie 25) vormt, blijkens de inhoud daarvan, een aanvulling op zijn eerdere verklaring (productie 15), zodat dienaangaande geen onderscheid behoefde te worden gemaakt. Van de heer [getuige] is slechts één verklaring voorhanden (productie 26), zodat reeds om die reden geen onderscheid behoefde te worden gemaakt tussen een eerdere en een latere verklaring.

De stelling van [appellant] dat de heren [teamleider productie] en [getuige] partijgetuigen zijn ziet eraan voorbij dat zij niet als procespartij bij deze zaak betrokken en enkel als werknemers van Valmont geen partij-getuigen kunnen zijn en dat zij geen verklaring hebben afgelegd als getuigen. Het gaat slechts om schriftelijk bewijs. De kantonrechter is vrij in zijn waardering daarvan.

Voor zover [appellant] betoogt dat de schriftelijke verklaringen buiten beschouwing dienen te blijven, verwijst het hof naar r.o. 3.8. Er is geen rechtens te respecteren belang van [appellant] op grond waarvan deze verklaringen niet (in hoger beroep) bij de beoordeling van de zaak kunnen worden betrokken.

Grief 14: Verboden aanvulling van feiten

Grief 15: Verboden aanvulling van feiten (2)

3.19.

De grieven 14 en 15 lenen zich voor gezamenlijke bespreking. In deze grieven stelt [appellant] dat de kantonrechter in strijd met artikel 24 Rv de feiten heeft aangevuld door in r.o. 5.3.2. te overwegen:

“(…) Uit het tijdsverloop van het incident is af te leiden dat [appellant] voldoende tijd had om gedurende de tijd dat [teamleider productie] op hem toeliep en gedurende het gesprek, de aansteker in zijn zak te steken en zijn telefoon in de hand te nemen. (…)”

en door in r.o. 5.3.3. te overwegen:

“(…) dat [appellant] op 23 november 2015 in de productiehal een sigaret in zijn mond had en dat hij vuur in de sigaret heeft gebracht (aansteken van de sigaret) (…)”

[appellant] stelt in grief 14 dat het tijdsverloop en het in de zak steken van de aansteker niet door partijen aan de orde zijn gesteld. In grief 15 stelt [appellant] dat de kantonrechter niet middels afleiding tot een aanvulling van de feiten behoort over te gaan, althans niet in het nadeel van [appellant] .

Nu het tijdsverloop en het in de zak steken van de aansteker niet dragend zijn geweest voor de beslissing van de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden, wordt grief 14 verworpen bij gebrek aan belang. Ten aanzien van grief 15 overweegt het hof dat het de kantonrechter vrij staat uit de vaststaande feiten en omstandigheden die conclusies te trekken die hij geraden acht. De kantonrechter is daarmee niet buiten de grenzen van artikel 24 Rv getreden.

De grieven 14 en 15 falen derhalve.

3.20.

Het hof gaat thans over tot de beantwoording van de vraag of sprake is van verwijtbaar handelen van [appellant] .

Is sprake van verwijtbaar handelen van [appellant] ?

3.21.

De aanleiding voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst was het incident op 23 november 2015 waarbij [appellant] in de productiehal een sigaret zou hebben aangestoken.

In
grief 8maakt [appellant] bezwaar tegen de vaststelling door de kantonrechter in r.o. 2 sub 13) van de bestreden beschikking:

“Op 23 november 2015 hebben werknemers van Valmont geconstateerd dat [appellant] in de productiehal een sigaret aanstak. (…)”

Grief 16richt zich tegen r.o. 5.3.4. van de bestreden beschikking waarin de kantonrechter overweegt dat de heren [teamleider productie] en [getuige] verklaren dat [appellant] in de productiehal rookte, dat dat ongeacht het tijdstip waarop wordt gerookt verboden is en dat ook [appellant] dat onweersproken laat.

De grieven 8 en 16 lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.22.

Het hof constateert dat de heer J. [teamleider productie] schriftelijk heeft verklaard (productie 15 bij het inleidende verzoekschrift) dat hij op 23 november 2015 heeft gezien dat [appellant] in de fabriekshal een sigaret opstak. Anders dan [appellant] stelt kan niet zonder meer worden aangenomen dat de verklaring van de heer [teamleider productie] een verzinsel is.

Met zijn (aan het strafrecht ontleende) stelling dat één getuige geen getuige is (een regel die niet in het civiele recht geldt), daarbij doelend op de verklaring van de heer [teamleider productie] , ziet [appellant] eraan voorbij dat de heer [getuige] schriftelijk heeft verklaard (productie 26) dat hij [appellant] op 23 november 2015 in de fabriekshal met een sigaret in zijn mond heeft gezien en dat [appellant] een aansteker bij deze sigaret had. Ook de heer [getuige] heeft derhalve verklaard dat [appellant] op 23 november 2015 in de fabriekshal een sigaret aanstak.

In hetgeen door [appellant] ter zitting in hoger beroep nog is gesteld ten aanzien van de geloofwaardigheid van deze getuigen(verklaringen), ziet het hof geen aanleiding om tot een ander oordeel te komen.

Daarbij komt dat in het verslag van het gesprek dat Valmont op 24 november 2015 met [appellant] heeft gevoerd (productie 16, eerste pagina bij het inleidende verzoekschrift), is vermeld:
“(…) [appellant] had het vuur in de sigaret in de productiehal (…).”[appellant] heeft dit verslag ondertekend. Weliswaar heeft [appellant] gesteld dat hij het verslag alleen ‘voor gezien’ heeft ondertekend, maar mevrouw [HR manager Valmont] die op 24 november 2015 in haar hoedanigheid van HR manager van Valmont bij het gesprek met [appellant] aanwezig was, heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat zij [appellant] tijdens dat gesprek het voorgaande heeft horen verklaren. Naar het oordeel van het hof is er geen andere uitleg mogelijk dan dat hetgeen is opgenomen in het gesprekverslag van 24 november 2015 betrekking heeft op het gebeurde op 23 november 2015, ook al is die datum in het verslag niet vermeld.

3.23.

Geen grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter in r.o. 5.3.3 van de bestreden beschikking dat het aansteken van een sigaret gelijkgesteld kan worden met het roken van een sigaret, zodat van (de juistheid van) dat oordeel dient te worden uitgegaan.

Weliswaar bestrijdt [appellant] in
grief 13dat hij op 23 november 2015 in de productiehal heeft gerookt, maar de redenen die hij daarvoor aanvoert – hij maakte aanstalten om naar buiten te lopen want het ging richting pauze en hij had geen aansteker en kon de sigaret dus niet aangestoken hebben in de productiehal – zijn naar het oordeel van het hof niet steekhoudend. De stelling van [appellant] dat hij geen aansteker had en de sigaret dus niet aangestoken kan hebben in de productiehal, dient als onvoldoende aannemelijk terzijde te worden gesteld, nu de heer [teamleider productie] en de heer [getuige] beiden hebben verklaard (productie 25 en 26) dat zij hebben gezien dat [appellant] op 23 november 2015 in de productiehal een aansteker in zijn hand had. Mevrouw [HR manager Valmont] heeft ter zitting in hoger beroep ook gesteld dat de tekst van het gespreksverslag en met name de zin dat [appellant] het vuur in de sigaret had op verzoek van [appellant] en na overleg en met instemming van [appellant] is geplaatst. [appellant] heeft die stelling onvoldoende gemotiveerd weersproken.

Veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van de stelling van [appellant] dat het richting pauze ging toen [appellant] op 23 november 2015 in de productiehal van Valmont een sigaret aanstak, neemt dat niet weg dat [appellant] heeft gerookt in de productiehal, hetgeen ingevolge het rookbeleid van Valmont, als neergelegd in artikel 4.7 van het VGM instructieboekje verboden is. De stelling van [appellant] dat de kantonrechter niet heeft vastgesteld dat er in de productiehal geen rookgebied is aangeduid, gaat niet op nu art. 4.7 van het VGM instructieboekje bepaalt dat roken in de productiehal niet is toegestaan en dat uitzondering hierop de speciaal geplaatste rookgebieden zijn. Daaruit volgt reeds dat er in de productiehal geen rookgebied is. Dat blijkt ook uit de foto’s van de rookplekken die Valmont als productie 27A bij het verweerschrift tevens incidenteel hoger beroep heeft overgelegd. De daarop afgebeelde rookplekken bevinden zich allemaal buiten. Weliswaar heeft [appellant] gesteld dat er nòg drie rookplekken zijn waarvan geen foto’s zijn overgelegd, maar [appellant] heeft niet gesteld noch aannemelijk gemaakt dat één of meerdere van die rookplekken zich in de productiehal bevinden.

Anders dan [appellant] stelt, is er niets onduidelijks aan het VGM-instructieboekje. Voor [appellant] moest het zonneklaar zijn dat roken alleen was toegestaan in de pauzes op de daartoe bestemde rookplekken.

3.24.

Het voorgaande voert het hof tot de slotsom dat [appellant] op 23 november 2015 in de productiehal heeft gerookt, hetgeen ingevolge het rookbeleid van Valmont (art. 4.7. van het VGM instructieboekje) verboden is. De vraag die dan voorligt is of dit gedrag van [appellant] als verwijtbaar handelen moet worden aangemerkt.

3.25.

Met
grief 18klaagt [appellant] dat de kantonrechter bij de (bevestigende) beantwoording van de vraag of het overtreden van het rookverbod op 23 november 2015 verwijtbaar handelen oplevert, het verleden van [appellant] betrekt.

Voorts grieft [appellant] dat de kantonrechter de hem verweten gedragingen uit het verleden niet zelf heeft beoordeeld en evenmin de schone lei die partijen zijn overeengekomen in de beoordeling heeft betrokken. Op de schone lei zal worden ingegaan in r.o. 3.27. hierna.

3.26.

Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat bij de beantwoording van de vraag of het overtreden van het rookverbod op 23 november 2015 als verwijtbaar handelen van [appellant] kwalificeert, de eerdere overtredingen door [appellant] van dat verbod betrokken dienen te worden. Vaststaat dat [appellant] het rookverbod voordien al verschillende malen heeft overtreden en dat hij daarop door Valmont telkenmale is aangesproken. Uit productie 7, 10 en 12 bij het inleidende verzoekschrift blijkt dat Valmont [appellant] op 23 april 2008, 5 september 2014 en 13 februari 2015 een schriftelijke waarschuwing heeft gegeven voor het roken in de fabriek tijdens werkuren. Voorts heeft Valmont [appellant] tijdens meerdere beoordelingsgesprekken (25 februari 2013, 20 augustus 2013, 10 februari 2015)aangesproken op het naleven van het beleid ten aanzien van het rookverbod, zoals blijkt uit de overgelegde verslagen van deze gesprekken (productie 8, 9 en 11 bij het inleidende verzoekschrift). Het VGM instructieboekje waarin het rookbeleid is opgenomen (in art. 4.7.) is op 9 oktober 2013 aan [appellant] uitgereikt, nadat [appellant] over de inhoud daarvan is geïnstrueerd. Nu [appellant] vele malen is aangesproken op het overtreden van het rookverbod, Valmont meermaals maatregelen, waaronder ontslag, heeft aangekondigd, en zij ook daadwerkelijk een poging tot ontslag om die reden heeft ondernomen (het verzoek om een ontslagvergunning), had het [appellant] zonder meer duidelijk moeten zijn dat Valmont niet langer een overtreding van het rookverbod zou tolereren. Niettemin heeft [appellant] het rookverbod op 23 november 2015 opnieuw overtreden.

Het hof zal de gedragingen uit het verleden niet zelf beoordelen, omdat [appellant] in hoger beroep (behoudens hetgeen hierna wordt besproken) niet inhoudelijk is ingegaan op deze verwijten. In zijn stelling in
grief 5dat de schriftelijke waarschuwing van 5 september 2014 (productie 10 bij het inleidende verzoekschrift) niet ging over de plaats van het roken (de productiehal/fabriek) maar over het tijdstip waarop werd gerookt (tijdens werkuren in plaats van tijdens officiële pauzes), zodat de kantonrechter zijn beoordeling daarop ten onrechte mede heeft gebaseerd, kan [appellant] niet worden gevolgd.

De waarschuwingsbrief van 5 september 2014 vermeldt immers:
“(…) Het gesprek gaat over het roken in de fabriek. (…)”

De stelling van [appellant] dat het Valmont niet te doen is om het rookgedrag van [appellant] als zodanig maar om de effecten van dat gedrag (dat het roken ten koste gaat van efficiency), gaat reeds niet op nu [appellant] in de brief van 5 september 2014 (en alle eerdere en volgende brieven en beoordelingsverslagen) door Valmont expliciet op zijn (rook)gedrag is aangesproken.

[appellant] heeft op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat Valmont met de brief van 5 september 2014 beoogd zou hebben hem te ‘lozen’.

3.27.

Ten aanzien van het beroep van [appellant] op de schone lei (als onderdeel van de
grieven 2 en 18) overweegt het hof als volgt.

De betekenis die [appellant] aan de schone lei verbindt te weten dat al zijn overtredingen van het rookverbod uit het verleden en alle waarschuwingen die dienaangaande door Valmont aan hem zijn gegeven, van de baan zijn en dat ‘de teller op nul is gezet’, is door Valmont met klem tegengesproken. Daartoe heeft Valmont verwezen naar de hiervoor in r.o. 3.1 sub 14) genoemde (confraternele) e-mail van mr. L. Jacobs aan mr. Van der Horst, van 20 mei 2015. Uit het hiervoor in r.o. 3.1. sub 14) vermelde citaat uit deze e-mail dat Valmont geen stukken of informatie uit het personeelsdossier van [appellant] zal verwijderen, volgt naar het oordeel van het hof dat de schone lei die aan [appellant] is verstrekt niet de betekenis heeft die [appellant] daaraan toedicht en dat zijn overtredingen van het rookverbod uit het verleden en de dienaangaande door Valmont aan hem gegeven waarschuwingen wat Valmont betreft juist niet van tafel zouden zijn.

3.28.

[appellant] betwist in
grief 13verwijtbaar te hebben gehandeld vanwege zijn beweerdelijke rookverslaving, die bij Valmont bekend zou zijn en waarvan de kantonrechter het bestaan in r.o. 2.9 van de bestreden beschikking zou hebben vastgesteld. [appellant] heeft evenwel geen grief gericht tegen het oordeel van de kantonrechter in r.o. 5.5 van de bestreden beschikking dat gesteld noch gebleken is dat [appellant] zodanig verslaafd is aan roken dat van hem niet gevergd kan worden te wachten met roken tot een rookpauze, zodat van (de juistheid van) dat oordeel dient te worden uitgegaan.

De stelling van [appellant] dat het rookbeleid door Valmont willekeurig wordt gehandhaafd, wordt door Valmont betwist, en door [appellant] niet nader onderbouwd (bijvoorbeeld door het noemen van concrete voorbeelden van dat beweerdelijke willekeurige optreden), zodat deze stelling als onvoldoende gemotiveerd terzijde dient te worden gesteld.

De beweerdelijk bestaande rookcultuur binnen Valmont, zo al aanwezig, doet niet af aan de binnen Valmont geldende regels aangaande het roken.

Voor zover [appellant] Valmont verwijt tevergeefs bij Valmont te hebben aangeklopt voor hulp om zijn beweerdelijke rookverslaving te stoppen, overweegt het hof het volgende. Kennelijk is daar door [appellant] niet eerder dan tijdens het gesprek van 24 november 2015 om gevraagd. [appellant] heeft niet heeft gesteld wanneer en bij wie hij daarom op eerdere momenten al heeft gevraagd.

Dat de productiehal geen rookvrije omgeving zou zijn, gezien de aanwezige rook van open vuren en van de productieprocessen, maakt nog niet dat het [appellant] is toegestaan om daar te roken. Ook zijn verslaving noopt niet tot het roken in de productiehal.

3.29.

Gelet op het vorenstaande heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst naar het oordeel van het hof terecht ontbonden op grond van verwijtbaar handelen van [appellant] als bedoeld in artikel 7:669 lid 3, aanhef en onder e BW. Daarmee falen de hiervoor besproken grieven 2 (voor zover hier aan de orde), 5, 8, 13, 16 en 18.

3.30.

Grief 20houdt – kort gezegd – in dat de beslissing tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst disproportioneel is, nu herstel van de arbeidsovereenkomst en herplaatsing van [appellant] binnen Valmont zeer wel mogelijk zouden zijn.

Het hof overweegt dat nu de kantonrechter het verzoek van Valmont om ontbinding van de arbeidsovereenkomst terecht heeft toegewezen op de grond dat sprake is van verwijtbaar handelen van [appellant] in de zin van artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder e BW, aan herstel van de arbeidsovereenkomst niet wordt toegekomen (artikel 7:683 lid 3 BW). Herplaatsing van [appellant] ligt om dezelfde reden niet in de rede (artikel 7:669 lid 1, tweede volzin BW). Dat partijen na afwijzing van de ontslagvergunning door het UWV in staat zijn gebleken een nieuwe start te maken, maakt het voorgaande niet anders.

De beslissing tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is tevens naar het oordeel van het hof niet disproportioneel om de navolgende reden. Er zijn drie schriftelijke waarschuwingen door Valmont aan [appellant] gegeven, op 23 april 2008, 5 september 2014 en 13 februari 2015. Blijkens de inhoud van de waarschuwingsbrieven van 5 september 2014 en 13 februari 2015 is Valmont alvorens deze brieven te verzenden persoonlijk met [appellant] het gesprek aangegaan. [appellant] was (meer dan) gewaarschuwd, mede gezien de eerdere ontslagprocedure bij het UWV, dat een volgende overtreding van het rookverbod vergaande consequenties voor zijn dienstverband zou kunnen hebben. Niettemin heeft [appellant] het rookverbod op 23 november 2015 opnieuw overtreden. Van Valmont kon naar het oordeel van het hof bij deze stand van zaken niet gevergd worden te volstaan met een minder ingrijpend middel dan ontbinding van de arbeidsovereenkomst van [appellant] . De door [appellant] aangevoerde persoonlijke omstandigheden, waaronder zijn leeftijd en de duur van zijn dienstverband, leggen naar het oordeel van het hof in het licht van al het vorenstaande onvoldoende gewicht in de schaal.

Grief 20 faalt derhalve.

3.31.

Met de
grieven 21, 22, 23 en 24komt [appellant] er achtereenvolgens tegen op dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst, in afwijking van de geldende wettelijke opzegtermijn op een zo kort mogelijke termijn heeft ontbonden, te weten per 1 maart 2016, het handelen van [appellant] als ernstig verwijtbaar heeft gekwalificeerd en de transitievergoeding slechts gedeeltelijk, voor een bedrag van € 33.915,00 bruto, aan [appellant] heeft toegekend en de proceskosten heeft gecompenseerd.

Het hof zal deze grieven in het navolgende achtereenvolgens behandelen.

Is sprake van ernstig verwijtbaar handelen van [appellant] ?

3.32.

In de memorie van toelichting op de WWZ zijn de volgende voorbeelden gegeven van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer waarin de transitievergoeding in beginsel niet verschuldigd is:

- “de situatie waarin de werknemer zich schuldig maakt aan diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt;

- de situatie waarin de werknemer in strijd met de eigen in de praktijk toegepaste en voor de werknemer kenbare gedragsregels van de organisatie van de werkgever, geld leent uit de bedrijfskas en zulks leidt tot een vertrouwensbreuk;

- de situatie waarin de werknemer controlevoorschriften bij ziekte, herhaaldelijk, ook na toepassing van loonopschorting, niet naleeft en hiervoor geen gegronde reden bestaat;

- de situatie waarin de werknemer veelvuldig en zonder gegronde reden te laat op zijn werk verschijnt, hierdoor de bedrijfsvoering wordt belemmerd en de werkgever de werknemer hierop tevergeefs heeft aangesproken;

- de situatie waarin de werknemer op oneigenlijke wijze heeft geprobeerd zijn productiecijfers gunstiger voor te stellen en hij hierdoor het vertrouwen van de werkgever ernstig heeft beschaamd.”zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 39-40).

De wetgever heeft derhalve voor ogen gestaan dat voor ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer sprake moet zijn van bijzondere omstandigheden en dat niet snel mag worden aangenomen dat geen transitievergoeding verschuldigd is.

Het hof is van oordeel dat voor de vraag of sprake is van ernstige verwijtbaarheid als bedoeld in artikel 7:673 lid 7 aanhef en onder c BW een hoge lat moet worden aangelegd, zoals dat ook geldt voor de ernstige verwijtbaarheid aan de kant van de werkgever die aanleiding kan zijn voor de billijke vergoeding van artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder c BW.

3.33.

Gelet op bovenstaande voorbeelden is het hof van oordeel dat het hierboven weergegeven handelen van [appellant] geen
ernstigverwijtbaar handelen oplevert als bedoeld in artikel 7:673 lid 7 onder c BW. Het gaat in dit geval kennelijk om nonchalant gedrag. Het hof acht dit gedrag, gelet op de aard daarvan niet zodanig ernstig dat dit op één lijn kan worden gesteld met de genoemde voorbeelden. Grief 22 slaagt derhalve.

Transitievergoeding

3.34.

Valmont is, nu geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [appellant] , de wettelijke transitievergoeding verschuldigd. De devolutieve werking leidt niet tot een ander oordeel. Valmont heeft immers het verzoek tot ontbinding primair gegrond op verwijtbaar handelen en zij heeft op basis van hetgeen zij daartoe heeft gesteld, aangevoerd dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:673 lid 7 onder c BW. Valmont heeft niet gesteld dat op basis van andere verwijten, die zij heeft genoemd in het kader van de subsidiaire grondslag van het verzoek tot ontbinding (waaraan de kantonrechter en het hof niet zijn toegekomen), [appellant] ook geen recht heeft op een transitievergoeding.

Tegen de hoogte van de door Valmont berekende transitievergoeding (€ 67.830,00 bruto) heeft [appellant] geen verweer gevoerd. Valmont zal dan ook worden veroordeeld tot betaling van het restantbedrag aan transitievergoeding van € 33.915,00 bruto. Grief 23 slaagt derhalve.

Opzegtermijn

3.35.

Partijen zijn het er over eens dat de geldende wettelijke opzegtermijn vier maanden bedraagt. Nu geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [appellant] dient, anders dan in de bestreden beschikking, de geldende opzegtermijn onder aftrek van de duur van de procedure in acht te worden genomen. Het inleidend verzoekschrift is ingekomen ter griffie op 14 december 2015. Gelet op de geldende opzegtermijn van vier maanden wordt de beslissing van de kantonrechter gewijzigd als na te melden. Daarmee slaagt grief 21.

3.36.

[appellant] heeft verzocht Valmont te veroordelen tot betaling van het loon tot 1 mei 2016. Valmont heeft verzocht dat het hof bij het toekennen van een voorziening voor de verlengde periode van de opzegging rekening houdt met een WW-uitkering. [appellant] heeft (onbetwist) aangevoerd dat hij slechts voorschotten op een uitkering heeft ontvangen.

Anders dan Valmont kennelijk meent, is geen sprake van een voorziening in de zin van artikel 7:682 lid 6 BW. Het hof is van oordeel dat [appellant] geen arbeid heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van Valmont behoort te komen, zodat [appellant] recht heeft op loon. Volgens artikel 7:628 lid 2 BW kan een uitkering op het loon in mindering komen, maar aan [appellant] zal niet het recht op een werkloosheidsuitkering ‘toekomen’ nu de arbeidsovereenkomst eerst met ingang van 1 mei 2016 kon worden ontbonden. Het hof ziet in de redenen waarom is ontbonden aanleiding om geen wettelijke verhoging daarover toe te kennen.

Proceskosten

3.37.

Ten aanzien van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst is Valmont grotendeels in het gelijk gesteld. Op het punt van de opzegtermijn en de transitievergoeding is [appellant] in het gelijk gesteld. Het hof ziet daarin aanleiding de proceskosten te compenseren aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt in beide instanties. Grief 24 faalt.

Het incidenteel hoger beroep

De ontvankelijkheid

3.38.

In zijn verweerschrift in incidenteel hoger beroep heeft [appellant] gesteld dat de insteller van het incidenteel hoger beroep, Valmont Nederland, een niet-bestaande rechtspersoon is en dat het incidenteel hoger beroep daarom niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.

3.39.

Het verweerschrift tevens incidenteel hoger beroep is ingediend door Valmont Nederland, voorafgegaan door de vermelding ‘de besloten vennootschap’. In dat verweerschrift heeft zij gesteld dat zij zich kan verenigen met de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant, civiel recht, zittingsplaats Eindhoven van 17 februari 2016, voor zover daarin is geoordeeld dat er sprake is van (ernstig) verwijtbaar handelen van [appellant] op grond waarvan de arbeidsovereenkomst, met afwijking van de wettelijke opzegtermijn is ontbonden.

Niet valt in te zien dat [appellant] , gelet op voormelde in het verweerschrift tevens incidenteel hoger beroep opgenomen vermeldingen, in redelijkheid kon menen dat met de aanduiding van Valmont in dat verweerschrift (de besloten vennootschap Valmont Nederland) een andere rechtspersoon was bedoeld dan de rechtspersoon die in eerste aanleg partij was (Valmont Nederland B.V.).

Het hof is daarom van oordeel dat Valmont ontvankelijk is in haar incidenteel hoger beroep.

Inhoudelijk

3.40.

Valmont heeft in incidenteel hoger beroep drie als grieven aangeduide gronden geformuleerd. Met de
grieven I en IIIkomt Valmont er achtereenvolgens tegen op dat de kantonrechter de transitievergoeding gedeeltelijk, voor een bedrag van € 33.915,00 bruto, aan [appellant] heeft toegekend en de proceskosten heeft gecompenseerd. Deze grieven falen, gezien hetgeen hiervoor onder r.o. 3.35. en 3.37. reeds is overwogen. Met
grief IIstelt Valmont dat in de bestreden beschikking ten onrechte de eerste schriftelijke waarschuwing die op 23 april 2008 door Valmont aan [appellant] is gegeven (productie 7 bij het inleidende verzoekschrift), niet is opgenomen in het feitencomplex, verwoord in rechtsoverweging 2 van de bestreden beschikking. Het hof overweegt dat geen rechtsregel een rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet (voldoende) weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat een rechter vrij uit de tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken die hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt. Derhalve faalt de grief. Niettemin heeft het hof de feiten in r.o. 3.1. opnieuw vastgesteld, zodat om die reden Valmont ook geen belang meer heeft bij die grief.

3.41.

Valmont zal als de in incidenteel hoger beroep in het ongelijk gestelde partij

de kosten van het incidenteel hoger beroep (inclusief nakosten) moeten dragen. De door [appellant] verzochte betaling van de wettelijke rente over de proceskosten en de verzochte uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de proceskostenveroordeling zullen worden toegewezen, aangezien Valmont tegen de toewijzing daarvan geen verweer heeft gevoerd.

3.42.

Gezien al het vorenstaande wordt beslist als volgt.

4.De beslissing

Het hof:

op het principaal hoger beroep:

wijzigt de bestreden beschikking – voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen - aldus dat de datum van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen van 1 maart 2016 wordt gewijzigd in 1 mei 2016;

veroordeelt Valmont tot betaling van het loon over de periode 1 maart 2016 tot 1 mei 2016, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van verschuldigdheid tot de dag van de voldoening;

veroordeelt Valmont tot betaling van (het restant van) de transitievergoeding aan [appellant] ten bedrage van € 33.915,00 bruto;

compenseert de proceskosten in principaal hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst af het in principaal hoger beroep meer of anders verzochte;

op het incidenteel hoger beroep:

wijst af het in incidenteel hoger beroep verzochte;

veroordeelt Valmont in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] op € 1.158,00 aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van deze beschikking is voldaan aan de bij deze beschikking uitgesproken kostenveroordeling en betekening van deze beschikking heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart de veroordelingen in principaal en incidenteel appel uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M. van Ham, W.H.B. den Hartog Jager en P.P.M. Rousseau en is in het openbaar uitgesproken op 28 juli 2016.